ECLI:NL:RVS:2019:773

201710058/1/A2. Datum uitspraak: 13 maart 2019 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], wonend te Amsterdam, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 8 december 2017 in zaak nr. 17/4880 in het geding tussen: [appellante] en de Belastingdienst/Toeslagen.

Bij besluit van 28 maart 2017 heeft de Belastingdienst/Toeslagen verzoeken van [appellante] om herziening van het recht op kinderopvangtoeslag over de jaren 2010, 2011 en 2013 afgewezen. Bij besluit van 10 juli 2017 heeft de Belastingdienst/Toeslagen het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar kennelijk ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 8 december 2017 heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, het besluit van 10 juli 2017 voor zover het betrekking heeft op het jaar 2010 vernietigd en bepaald dat het besluit in stand blijft voor zover het betrekking heeft op de jaren 2011 en 2013. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. De Belastingdienst/Toeslagen heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 december 2018, waar [appellante], bijgestaan door mr. N. Köse-Albayrak, advocaat te Rotterdam, en de Belastingdienst/Toeslagen, vertegenwoordigd door drs. J.G.C. van de Werken, zijn verschenen. Overwegingen

2.    [appellante] heeft in de jaren 2011 en 2013 voor haar twee kinderen gebruik gemaakt van gastouderopvang door tussenkomst van [gastouderbureau]. Zij heeft daarvoor voorschotten kinderopvangtoeslag ontvangen. Bij besluiten van 30 oktober 2013 en 21 november 2013 zijn deze voorschotten op nihil gesteld. Uit de uitspraken van de Afdeling van 16 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3055 en ECLI:NL:RVS:2016:3056, volgt dat [appellante] tevergeefs is opgekomen tegen het voorschot over 2011 en tegen de afwijzing van haar verzoek bij brief van 10 juli 2014 om herziening van het voorschot over 2013. 3.    [appellante] heeft de Belastingdienst/Toeslagen op 2 januari 2017 en 27 december 2016 op grond van artikel 21a van de Awir verzocht om het recht op kinderopvangtoeslag over de jaren 2011 en 2013 te herzien. De Belastingdienst/Toeslagen heeft de verzoeken bij het besluit van 28 maart 2017 afgewezen, en dit besluit in bezwaar gehandhaafd, omdat [appellante] geen nieuwe feiten of omstandigheden, bedoeld in artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), heeft aangedragen. 4.    De rechtbank heeft overwogen dat de Afdeling in haar uitspraken van 16 november 2016 al een oordeel heeft gegeven over het recht op kinderopvangtoeslag over die jaren, zodat de dienst de verzoeken om herziening heeft mogen toetsen aan artikel 4:6 van de Awb. Volgens de rechtbank heeft de Belastingdienst/Toeslagen zich terecht op het standpunt gesteld dat niet is gebleken van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden, bedoeld in die bepaling. Verder is niet gebleken van strijd met het zorgvuldigheids- of motiveringsbeginsel, aldus de rechtbank. Betoog in hoger beroep 5.    [appellante] betoogt dat de rechtbank een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd. De verzoeken zijn geen herhaalde aanvragen als bedoeld in artikel 4:6 van de Awb, zodat zij geen nieuwe feiten of omstandigheden hoefde aan te voeren. Omdat haar herzieningsverzoeken op artikel 21a van de Awir, gelezen in samenhang met artikel 5a van de Uitvoeringsregeling Awir zijn gebaseerd, moest volgens haar slechts blijken dat de kinderopvangtoeslag op een te laag bedrag is vastgesteld. [appellante] betoogt verder dat de in de jaaropgave vermelde kosten over 2011 van in totaal € 29.346,40 onjuist zijn en uit de facturen volgt dat deze in totaal € 23.210,40 bedroegen (4560 uren tegen een uurtarief van € 5,09). De Belastingdienst/Toeslagen heeft een bedrag van € 19.921,00 aan voorschotten aan het gastouderbureau overgemaakt en de gemeente heeft in totaal € 3.738,00 aan het gastouderbureau betaald, zodat over 2011 een bedrag van in totaal € 23.659,00 aan het gastouderbureau is betaald. Aangezien meer is betaald dan aan kosten verschuldigd was, zijn alle kosten over 2011 volgens [appellante] voldaan. Ten aanzien van 2013 voert [appellante] aan dat uit de jaaropgave blijkt dat de kosten van kinderopvang in totaal € 17.991,60 bedroegen. De Belastingdienst/Toeslagen heeft een bedrag van in totaal € 18.671,62 aan voorschotten aan het gastouderbureau overgemaakt, dus meer dan zij aan het gastouderbureau verschuldigd was. Daarmee is aangetoond dat ook alle kosten over 2013 zijn voldaan. Voor zover niet is aangetoond dat alle kosten over 2011 en 2013 zijn voldaan, moeten deze volgens [appellante] worden geacht te zijn geschonken. Ook betoogt zij dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan haar betoog dat de overeenkomsten over 2011 en 2013 alle vereiste gegevens bevatten. Voor zover gegevens ontbreken kan dit haar niet worden tegengeworpen, nu uitsluitend verplichtingen aan het gastouderbureau zijn opgelegd met betrekking tot de overeenkomst, aldus [appellante].

5.1.    Artikel 21a van de Awir luidt: "In bij ministeriële regeling aan te wijzen gevallen herziet de Belastingdienst/Toeslagen een toegekende of herziene tegemoetkoming die onherroepelijk is geworden in het voordeel van de belanghebbende." Artikel 5a van de Uitvoeringsregeling Awir luidt: "De Belastingdienst/Toeslagen herziet in het voordeel van de belanghebbende een toegekende of herziene tegemoetkoming die onherroepelijk is geworden zodra de Belastingdienst/Toeslagen is gebleken dat die tegemoetkoming op een te laag bedrag is vastgesteld, […]". 5.2.    De uitspraak van de Afdeling van 16 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3055, waarnaar de rechtbank heeft verwezen, heeft betrekking op het voorschot kinderopvangtoeslag over 2011. Bij het besluit van 1 april 2014 is de kinderopvangtoeslag over dat jaar definitief  vastgesteld op nihil. Op 2 januari 2017 is het verzoek van [appellante] om herziening van het recht op kinderopvangtoeslag over 2011 ingediend. Daarin heeft zij aangevoerd dat en waarom de definitieve berekening over het jaar 2011 onjuist is en gesteld dat het verzoek op artikel 21a van de Awir is gebaseerd. Zij heeft dus niet om herziening van de voorschotbeschikking, maar om herziening van de definitieve vaststelling over 2011 verzocht. Hierom heeft zij niet eerder verzocht. Over de definitieve vaststelling is ook geen rechterlijk oordeel geveld. Het op 2 januari 2017 ingediende verzoek om herziening is dus geen herhaalde aanvraag in de zin van artikel 4:6 van de Awb. [appellante] voert terecht aan dat de artikelen 21a van de Awir en 5a van de Uitvoeringsregeling Awir op het verzoek om herziening van de definitieve vaststelling van toepassing zijn. De op artikel 4:6 van de Awb gebaseerde afwijzing van het verzoek, gehandhaafd bij het besluit van 10 juli 2017, houdt voor zover het betrekking heeft op het jaar 2011 dus geen stand. Dat besluit dient in zoverre wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb te worden vernietigd.  De rechtbank heeft dit niet onderkend. Het betoog slaagt in zoverre. 6.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak, voor zover deze betrekking heeft op het jaar 2011, dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 10 juli 2017 voor zover het betrekking heeft op het jaar 2011 vernietigen. De Afdeling zal echter bepalen dat de rechtsgevolgen van dat vernietigde deel van het besluit met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb in stand blijven. Hiertoe overweegt zij als volgt. 6.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 5 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:933), volgt uit de aanhef van artikel 5a van de Uitvoeringsregeling Awir, met name de woorden "is gebleken", dat de Belastingdienst/Toeslagen pas tot herziening overgaat, indien op grond van feiten en omstandigheden is komen vast te staan dat de toeslag te laag is vastgesteld. Van de Belastingdienst/Toeslagen kan niet worden gevergd dat hij, zonder dat er aanwijzingen zijn dat zich zodanige feiten en omstandigheden hebben voorgedaan, een beslissing tot vaststelling van een aanspraak opnieuw beoordeelt. Een belanghebbende die vraagt om toepassing van artikel 21a van de Awir dient zelf die feiten en omstandigheden te noemen, aldus de uitspraak van 5 april 2017. 6.2.    [appellante] diende dus feiten en omstandigheden aan te voeren die herziening rechtvaardigden. Zij heeft in haar herzieningsverzoek aangevoerd dat uit de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal mr. L.A.D. Keus van 27 januari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:159) volgt, dat de termijnen van artikel 19 van de Awir fatale vervaltermijnen zijn en overschrijding hiervan met zich brengt dat de rechtstoestand van 2 juli 2012 moet worden hersteld. De Afdeling heeft dit betoog eerder gemotiveerd verworpen (onder meer in haar uitspraak van 26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2805) en ziet geen grond in dit geval tot een ander oordeel te komen. Uit de uitspraak volgt dat de bevoegdheid van de Belastingdienst/Toeslagen om een voorschot te herzien of een toeslag vast te stellen ten nadele van de belanghebbende vijf jaar na de laatste dag van het berekeningsjaar waarop de toeslag betrekking heeft vervalt. De kinderopvangtoeslag over 2011 is bij het besluit van 1 april 2014 definitief vastgesteld op nihil. Het besluit is binnen genoemde termijn van vijf jaar en dus tijdig genomen. [appellante] voert dus tevergeefs aan dat overschrijding van de beslistermijn van artikel 19 van de Awir met zich brengt dat de rechtstoestand van 2 juli 2012 moet worden hersteld. Dit betoog biedt geen grond voor herziening van de definitieve vaststelling. De stelling van [appellante] in haar herzieningsverzoek dat zij aan alle voorwaarden om aanspraak te maken op kinderopvangtoeslag over 2011  voldoet, biedt evenmin grond hiertoe. De Belastingdienst/Toeslagen heeft ter zitting naar voren gebracht dat een deel van de voorschotten over 2011 is verrekend met een ander toeslagjaar waardoor niet het door [appellante] gestelde bedrag aan voorschotten van € 19.921,00 maar een bedrag van € 16.617,00 aan voorschotten over 2011 aan het gastouderbureau is overgemaakt. De Belastingdienst/Toeslagen heeft terecht ter zitting opgemerkt dat dit betekent dat [appellante], mede uitgaande van de thans door haar gestelde kosten en betalingen door de gemeente, in totaal een bedrag van € 20.355,00 van de gestelde kosten ten bedrage van € 23.210,40 aan het gastouderbureau heeft voldaan. Zij heeft dus een bedrag van € 2.855,40 onbetaald gelaten. De Afdeling heeft eerder overwogen (onder meer in de uitspraak van 2 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1114), dat indien niet kan worden aangetoond dat het bedrag aan kosten dat blijkens de gemaakte afspraken over kinderopvang verschuldigd is, daadwerkelijk is betaald, moet worden aangenomen dat de kinderopvang niet op basis van de gemaakte afspraken heeft plaatsgevonden. Het gevolg daarvan is dat geen aanspraak bestaat op kinderopvangtoeslag. Indien een deel van de kosten aantoonbaar is voldaan, kan geen aanspraak worden gemaakt op een lagere tegemoetkoming. Alleen bij afrondingsverschillen, dat wil zeggen bij kleine verschillen tussen de totale kosten van kinderopvang en de aantoonbaar betaalde kosten, kan ervan worden uitgaan dat alle kosten zijn voldaan. Het hiervoor genoemde bedrag van € 2.855,40 is geen afrondingsverschil. [appellante] wordt dan ook niet gevolgd in haar stelling dat zij alle kosten van kinderopvang heeft voldaan. 6.3.    Het betoog van [appellante] dat de kosten van kinderopvang moeten worden geacht te zijn geschonken door de gastouders, heeft de Afdeling eerder in een tussen partijen gewezen uitspraak verworpen (zie de uitspraak van 9 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1553). De Afdeling ziet geen grond om in dit geval tot een ander oordeel te komen. 6.4.    Uit het voorgaande volgt dat [appellante] niet alle kosten van kinderopvang aantoonbaar heeft betaald. Zij maakt daarom geen aanspraak op kinderopvangtoeslag over 2011. 6.5.    Met haar betoog over de overeenkomst kan zij niet bereiken dat de kinderopvangtoeslag over 2011 in haar voordeel wordt herzien omdat de kosten niet zijn aangetoond. De Afdeling zal daarom geen inhoudelijk oordeel geven over dat betoog. 6.6.    Omdat niet op grond van feiten en omstandigheden is komen vast te staan dat de kinderopvangtoeslag van [appellante] over het jaar 2011 op nihil te laag is, zal de Afdeling, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, de rechtsgevolgen van het besluit van 10 juli 2017, voor zover het betrekking heeft op het jaar 2011, in stand laten.

6.7.    [appellante] heeft bij brief van 27 december 2016 verzocht om herziening op grond van artikel 21a van de Awir van het recht op kinderopvangtoeslag over 2013. De Belastingdienst/Toeslagen heeft die toeslag over dat jaar nog niet definitief vastgesteld. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van de Afdeling van 5 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:930), is artikel 21a van de Awir niet van toepassing op een besluit tot toekenning van een voorschot, maar slechts op een toekenning van een tegemoetkoming, of een herziening ervan. Voor het jaar 2013 wordt het betoog van [appellante] dat het toetsingskader van artikel 21a van de Awir van toepassing is dus niet gevolgd. 6.8.    De Belastingdienst/Toeslagen kan een voorschot herzien op grond van artikel 16, vierde lid, van de Awir, zolang de tegemoetkoming niet is vastgesteld en toegekend. Bij brief van 10 juli 2014 heeft [appellante] reeds verzocht om herziening van het voorschot kinderopvangtoeslag over 2013. De Belastingdienst/Toeslagen heeft dit verzoek afgewezen. De Afdeling heeft in de tussen partijen gewezen uitspraak van 16 november 2016 met betrekking tot de afwijzing overwogen dat de Belastingdienst/Toeslagen zich onweersproken op het standpunt heeft gesteld dat nu de gastouders beiden een voltijdsbaan elders hebben gehad in 2013, zij niet tegelijkertijd de kinderen hebben kunnen opvangen voor 180 uren per maand. Voorts was een van de gastouders niet ingeschreven als gastouder in het Landelijk Register Kinderopvang. Er heeft dus niet voor 180 uren per maand kinderopvang plaatsgevonden door een geregistreerde gastouder. Verder heeft de Afdeling overwogen dat [appellante] geen opvang in de nachtelijke uren nodig heeft gehad, aangezien zij in 2013 een re-integratietraject heeft gevolgd. Bovendien behoefden de kinderen ook niet 180 uren per maand te worden opgevangen omdat zij naar de basisschool gingen. [appellante] heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Zij maakt derhalve geen aanspraak op een kinderopvangtoeslag over 2013, aldus de uitspraak van de Afdeling van 16 november 2016. Gelet op het eerdere verzoek van [appellante] om herziening van 10 juli 2014 en voormelde uitspraak van 16 november 2016 kan de dienst worden gevolgd in zijn standpunt dat het verzoek om herziening bij brief van 27 december 2016 een herhaalde aanvraag is als bedoeld in artikel 4:6 van de Awb en dat [appellante] gehouden was nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden te vermelden. [appellante] heeft deze niet naar voren gebracht. De rechtbank heeft terecht het besluit van 10 juli 2017 in stand gelaten voor zover het betrekking heeft op het toeslagjaar 2013. Het betoog faalt. 7.    De uitspraak van de rechtbank dient, voor zover deze betrekking heeft op het jaar 2013, te worden bevestigd. 8.    De Belastingdienst/Toeslagen dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep gegrond; II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 8 december 2017 in zaak nr. 17/4880, voor zover deze betrekking heeft op het jaar 2011; III.    vernietigt het besluit van de Belastingdienst/Toeslagen van 10 juli 2017, kenmerk BOB KO, in zoverre; IV.    bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat vernietigde deel van dat besluit in stand blijven; V.    bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen, voor het overige; VI.    veroordeelt de Belastingdienst/Toeslagen tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.024 (zegge: duizendvierentwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VII.    gelast dat de Belastingdienst/Toeslagen aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 250,00 (zegge: tweehonderdvijftig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. A. de Vlieger-Mandour, griffier. w.g. Bijloos    w.g. De Vlieger-Mandour lid van de enkelvoudige kamer    griffier Uitgesproken in het openbaar op 13 maart 2019 615.