ECLI:NL:RVS:2019:3204

201805609/1/V6. Datum uitspraak: 18 september 2019 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats] (Cyprus), tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 28 mei 2018 in zaken nrs. 17/7015 en 17/7090 in het geding tussen: [appellante] en de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluiten van 23 december 2016 en 30 augustus 2017 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (thans: de staatssecretaris) [appellante] boetes opgelegd van elk € 40.000,00 voor overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 31 augustus 2017 heeft de minister het door [appellante] tegen het besluit van 23 december 2016 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. [appellante] heeft tegen het besluit van 30 augustus 2017 bezwaar gemaakt en de minister verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep als bedoeld in artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht. De minister heeft ingestemd met dit verzoek en het bezwaarschrift doorgezonden naar de rechtbank. Bij besluit van 27 februari 2018 heeft de staatssecretaris het besluit van 31 augustus 2017 ingetrokken, het door [appellante] tegen het besluit van 23 december 2016 gemaakte bezwaar alsnog gegrond verklaard en dat besluit herroepen. Bij uitspraak van 28 mei 2018, voor zover nu van belang, heeft de rechtbank het door [appellante] tegen het besluit van 30 augustus 2017 ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak gelijktijdig met zaak nr. 201805612/1/V6 ter zitting behandeld op 27 juni 2019, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. E. Scheers, advocaat te Amsterdam, en mr. W. Becker, advocaat te Hamburg, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. R. van Gerven-Schippers, zijn verschenen.

1.    Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Inleiding 2.    Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 4 mei 2016, kenmerk 521400567/09, houdt in dat uit een bezoek van arbeidsinspecteurs op 5 juni 2014 aan het [motorpassagiersschip], eigendom van [bedrijf A], gelegen aan [locatie] te [plaats], is gebleken dat vijf vreemdelingen, van Filipijnse of Indonesische nationaliteit, in de periode van 3 juni 2014 tot en met 5 juni 2014 werkzaamheden hebben verricht voor [appellante]. [appellante] en [bedrijf B] hebben een contract gesloten waarin zij zijn overeengekomen dat [bedrijf B] de exploitatie van het hotel en restaurant aan boord van de [motorpassagiersschip] uitbesteedt aan [appellante]. Het UWV Werkbedrijf heeft voor de werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunningen verleend en de vreemdelingen beschikten niet over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden. Volgens de staatssecretaris vonden de werkzaamheden niet plaats in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting in de zin van artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, omdat het de vreemdelingen niet was toegestaan deze werkzaamheden in Cyprus te verrichten, de lidstaat waar [appellante] is gevestigd, en de vreemdelingen geen rechtmatig verblijf hadden in Cyprus. Vrijheid van dienstverrichting 3.    [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij zich met succes kan beroepen op artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav. De boeteoplegging is derhalve in strijd met de vrijheid van dienstverrichting als bedoeld in de artikelen 56 en 57 van het VWEU en, zoals [appellante] ter zitting van de Afdeling heeft betoogd, de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 49 van het VWEU. De rechtbank heeft volgens [appellante] ten onrechte overwogen dat geen sprake was van een legale situatie als bedoeld in de jurisprudentie van het Hof van Justitie, omdat de vreemdelingen niet gerechtigd waren om in Cyprus - de lidstaat waar [appellante] is gevestigd - te werken. [appellante] voert aan dat de rechtbank uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest van het Hof van 11 september 2014, Essent, ECLI:EU:C:2014:2206 (hierna: het arrest Essent). Het Hof heeft volgens [appellante] in dit arrest benadrukt dat het moet gaan om werknemers die op reguliere basis in dienst zijn bij de dienstverrichter. Daarbij mag geen sprake zijn van een schijnconstructie waarbij het feitelijke doel is de werknemers toegang te geven tot de arbeidsmarkt van de lidstaat waar zij hun werkzaamheden verrichten. Aan deze voorwaarden is in dit geval, waarin de vreemdelingen hun werkzaamheden verrichtten vanuit een andere lidstaat dan de lidstaat waar [appellante] is gevestigd, voldaan. [appellante] wijst er daarbij op dat de vreemdelingen Duitse visa hadden op grond waarvan zij in Duitsland mochten werken en dat zij voor het grootste deel van de tijd in Duitsland verbleven en werkten. Volgens [appellante] hadden de vreemdelingen niet de bedoeling om toe te treden tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Het Hof heeft in het arrest Essent en in andere arresten volgens [appellante] ook niet voor recht verklaard dat de werknemers van de dienstverrichter gerechtigd moeten zijn om te werken in de lidstaat waar de dienstverrichter is gevestigd. Voor zover de Afdeling uit de jurisprudentie van het Hof niet kan afleiden dat de vreemdelingen gelet op de vrijheid van dienstverrichting de werkzaamheden zonder tewerkstellingsvergunningen mochten verrichten, verzoekt [appellante] de Afdeling prejudiciële vragen te stellen aan het Hof. 3.1.    [appellante] heeft een beroep gedaan op zowel de vrijheid van dienstverrichting als op de vrijheid van vestiging. Voor zover een wettelijke regeling vereist dat werknemers van de dienstverrichter gerechtigd moeten zijn om te werken in de lidstaat waar de dienstverrichter is gevestigd, beperkt deze wettelijke regeling in de eerste plaats de vrijheid van dienstverrichting. De Afdeling zal daarom hierna eerst toetsen aan de artikelen 56 en 57 van het VWEU. Relevante jurisprudentie van het Hof 3.2.    De Afdeling leidt uit de arresten van het Hof van 27 maart 1990, Rush-Portuguesa, ECLI:EU:C:1990:142, 9 augustus 1994, Van der Elst, ECLI:EU:C:1994:310, 21 oktober 2004, Commissie tegen Luxemburg, ECLI:EU:C:2004:655, 19 januari 2006, Commissie tegen Duitsland, ECLI:EU:C:2006:49, 21 september 2006, Commissie tegen Oostenrijk, ECLI:EU:C:2006:595 en het arrest Essent het volgende af. Volgens het Hof verlangen de artikelen 56 en 57 van het VWEU de opheffing van iedere beperking die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en daar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt. Volgens het Hof is een nationale regeling die de verrichting van bepaalde diensten op het nationale grondgebied door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming afhankelijk stelt van de afgifte van een vergunning door de overheid, een beperking op het vrij verrichten van diensten in de zin van artikel 56 van het VWEU. Het vereiste van een periode van voorafgaande tewerkstelling van ten minste zes maanden bij de onderneming die de werknemers ter beschikking stelt waarbij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van kracht was, vormt volgens het Hof evenzeer een beperking. Hetzelfde geldt voor het vereiste van een periode van voorafgaande tewerkstelling van ten minste één jaar. Dergelijke vereisten heeft het Hof onevenredig geacht, omdat deze nadelig zijn voor ondernemingen in sectoren waarin vaak overeenkomsten voor korte tijd of voor een bepaald werk worden gesloten of voor pas opgerichte ondernemingen. Een beperking van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen kan slechts onder bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd zijn. Een dergelijke beperking moet worden gerechtvaardigd door de bescherming van een algemeen belang en moet proportioneel zijn. Hoewel het vermijden van verstoringen op de arbeidsmarkt volgens het Hof een dwingend vereiste van algemeen belang vormt, hebben werknemers in dienst van een in een lidstaat gevestigde onderneming, die in een andere lidstaat ter beschikking worden gesteld om daar diensten te verrichten, niet de bedoeling zich op de arbeidsmarkt van laatstbedoelde lidstaat te begeven, aangezien zij, na het volbrengen van hun taak, naar hun land van herkomst of woonplaats terugkeren. Een lidstaat komt evenwel de bevoegdheid toe om na te gaan of een in een andere lidstaat gevestigde onderneming die op zijn grondgebied werknemers uit een derde land ter beschikking stelt, de vrijheid van dienstverrichting niet gebruikt voor andere doeleinden dan het verstrekken van de betrokken dienst, en om daartoe de vereiste controlemaatregelen te nemen. Deze maatregelen mogen in ieder geval niet tot gevolg hebben dat het vrij verkeer van diensten illusoir wordt. Daarnaast mag volgens het Hof de uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen zijn. Volgens het Hof gaat permanente handhaving door een lidstaat van een vergunningplicht voor de tewerkstelling van onderdanen van een derde land die ter beschikking worden gesteld aan een in deze lidstaat gevestigde onderneming door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming, verder dan noodzakelijk om de nationale arbeidsmarkt te beschermen. De verplichting voor een dienstverrichter om aan de nationale autoriteiten inlichtingen te verschaffen die bevestigen dat de betrokken werknemers in de lidstaat waar zij door de onderneming worden tewerkgesteld, voldoen aan alle voorschriften, met name inzake verblijf, werkvergunning en sociale zekerheid, zou die autoriteiten op een minder beperkende en even doeltreffende wijze als het vereiste van een tewerkstellingsvergunning de waarborg bieden dat de situatie van die werknemers legaal is, en zij hun hoofdactiviteit uitoefenen in de lidstaat waar de dienstverrichter is gevestigd, aldus het Hof.

3.3.    Ter staving van zijn standpunt dat [appellante] zich niet met succes op de vrijheid van dienstverrichting kan beroepen, heeft de staatssecretaris zich enkel op het standpunt gesteld dat de vreemdelingen ten tijde van de beboete werkzaamheden niet hun hoofdactiviteit uitoefenden in Cyprus en daar niet gerechtigd waren om te werken en te verblijven. Hij heeft niet bestreden dat de vreemdelingen in die periode beschikten over Duitse verblijfs- en werkvergunningen en derhalve legaal in Duitsland werkten en daar legaal op de [motorpassagiersschip] verbleven. Verder heeft de staatssecretaris niet betwist dat [appellante] voor de vreemdelingen voldeed aan de voorschriften inzake sociale zekerheid, dat de vreemdelingen 80 procent van de diensttijd werkzaam waren in Duitsland en dat zij na de werkzaamheden zijn teruggekeerd naar hun land van herkomst. Verder heeft de staatssecretaris niet gesteld dat [appellante] heeft gebruikgemaakt van een schijnconstructie. Onder deze omstandigheden en gelet op de in 3.2 weergegeven jurisprudentie van het Hof vormt het door de staatssecretaris gestelde vereiste dat de vreemdelingen gerechtigd moesten zijn in Cyprus te werken en te verblijven een beperking van het vrij verkeer van diensten die niet wordt gerechtvaardigd door het belang van bescherming van de nationale arbeidsmarkt. Niets in het dossier wijst er immers op dat de vreemdelingen het oogmerk hadden toe te treden tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Zij zijn slechts voor een beperkte duur op Nederlands grondgebied ter beschikking gesteld. Hoewel de staatssecretaris er op zichzelf terecht op wijst dat het Hof in het arrest Essent heeft overwogen dat de desbetreffende vreemdelingen hun hoofdactiviteit uitoefenden in de lidstaat waar de dienstverrichter was gevestigd, komt daaraan geen doorslaggevende betekenis toe. Immers, het Hof heeft met deze overweging de feitelijke situatie, zoals weergeven in punten 11-14 van het arrest Essent, in zijn oordeel betrokken. Het ging in het arrest Essent over een situatie waarin de dienstverrichter vanuit het land van vestiging werkte en grensoverschrijdende diensten verrichtte. Uit deze overweging kan naar het oordeel van de Afdeling niet worden afgeleid dat wanneer de betrokken vreemdelingen niet gerechtigd zijn om te werken en te verblijven in de lidstaat waar de dienstverrichter is gevestigd, maar wel gerechtigd zijn om te werken en te verblijven in de lidstaat waar de hoofdactiviteit plaatsvindt, geen sprake is van een legale situatie als bedoeld in de jurisprudentie van het Hof. Ook uit de overige onder 3.2 weergegeven arresten volgt dit niet. De Afdeling neemt bij het voorgaande verder in aanmerking dat de staatssecretaris niet inzichtelijk heeft kunnen maken wat het - uit oogpunt van het voorkomen van misbruik van de vrijheid van dienstverrichting - relevante verschil is tussen een situatie zoals die voorlag in het arrest Essent en de voorliggende situatie. 3.4.    Uit het voorgaande volgt dat voor de werkzaamheden van de vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunningen waren vereist, omdat deze werkzaamheden vallen onder de vrijheid van dienstverrichting en het vereiste van een tewerkstellingsvergunning een ongerechtvaardigde beperking daarvan is. Zodoende was de staatssecretaris niet bevoegd om een boete op te leggen. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Er bestaat gelet op het arrest van het Hof van 6 oktober 1982, Cilfit, ECLI:EU:C:1982:335, punten 13 en 14, geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen, aangezien de opgeworpen vraag kan worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het Hof. Het betoog slaagt. Redelijke termijn 4.    [appellante] betoogt dat de rechtbank de boete ten onrechte niet heeft verminderd wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Aangezien de boete gelet op wat hiervoor is overwogen zal worden herroepen, vat de Afdeling dit betoog op als een verzoek om schadevergoeding. [appellante] voert aan dat de redelijke termijn in dit geval is aangevangen op 30 oktober 2014, de datum waarop de staatssecretaris [appellante] op de hoogte heeft gesteld van het onderzoek in het kader van de Wav, of bij het geven van de cautie op 8 september 2015. Gelet hierop en op de datum van de uitspraak van de rechtbank is de redelijke termijn overschreden. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat de redelijke termijn is aangevangen op de datum van het boeterapport, zoals de rechtbank heeft gedaan, is deze volgens [appellante] overschreden. 4.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraken van 14 maart 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA0664, en 23 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3938) is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts is, zoals volgt uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil aangaande een bestraffende sanctie in eerste aanleg uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat die termijn is gaan lopen uitspraak doet en dat deze termijn begint op het moment dat het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006, en onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK5859). Voorts volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 9 december 2009) dat een bestuursorgaan in de regel eerst met de boetekennisgeving jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop het bestuursorgaan deze kennisgeving doet, gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM aanvangt. 4.2.    De boetekennisgeving is in dit geval verzonden op 31 mei 2017. Het geschil in eerste aanleg is geëindigd met de uitspraak van 28 mei 2018, zodat deze fase minder dan twee jaar heeft geduurd. Zodoende is de redelijke termijn niet overschreden. Gelet op wat hiervoor onder 4.1 is overwogen heeft de rechtbank ten onrechte de datum van het boeterapport als uitgangspunt genomen. Dat blijkens de verklaring van de wettelijk vertegenwoordiger van [appellante] van 8 september 2015 de arbeidsinspecteurs voorafgaand aan het verhoor aan haar de cautie hebben gegeven, vormt geen aanleiding om dat verhoor als startpunt van de redelijke termijn aan te merken. Uit de verklaring valt slechts af te leiden dat de arbeidsinspecteurs betrokkene hebben verhoord in het kader van het onderzoek naar een overtreding van de Wav. Een concrete handeling waaraan [appellante] in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat de staatssecretaris haar een boete zou opleggen, valt daaruit niet af te leiden. Zie de uitspraak van de Afdeling van 20 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:108. Voor de door [appellante] bedoelde brief van 30 oktober 2014, waarin de arbeidsinspecteur in het kader van het onderzoek diverse documenten bij [appellante] had opgevraagd, geldt hetzelfde. Gelet op het voorgaande is er geen aanleiding [appellante] een schadevergoeding toe te kennen. Het betoog faalt.

5.    Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen [appellante] voor het overige heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellante] tegen het besluit van 30 augustus 2017 gegrond verklaren en dat besluit herroepen. De staatssecretaris moet de proceskosten vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep gegrond; II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 28 mei 2018 in zaken nrs. 17/7015 en 17/7090; III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep in zaak nr. 17/7090 gegrond; IV.    herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 30 augustus 2017, kenmerk 071602069/05; V.    veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.048,00 (zegge: tweeduizend achtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VI.    gelast dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 841,00 (zegge: achthonderdeenenveertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier. w.g. Sevenster    w.g. Oei voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 18 september 2019 670-876.   BIJLAGE   Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden Artikel 6 1. Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. […] Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Artikel 45 1. Het verkeer van werknemers binnen de Unie is vrij. […] Artikel 49 In het kader van de volgende bepalingen zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd. De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 54, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld. Artikel 56 In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. […] Artikel 57 In de zin van de Verdragen worden als diensten beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voorzover de bepalingen, betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn. De diensten omvatten met name werkzaamheden: •    a. van industriële aard, •    b. van commerciële aard, •    c. van het ambacht, •    d. van de vrije beroepen. Onverminderd de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in de lidstaat waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke die lidstaat aan zijn eigen onderdanen oplegt. Wet arbeid vreemdelingen Artikel 2 1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever. […] Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, zoals deze ten tijde van belang luidde Artikel 1e Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of Zwitserland, mits a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is, b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.