ECLI:NL:RVS:2017:2750

201702732/1/V6. Datum uitspraak: 11 oktober 2017 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1.    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 2.    [appellante sub 2], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 23 februari 2017 in zaak nr. 16/20 in het geding tussen: [appellante sub 2] en de minister.

Bij besluit van 20 juli 2015 heeft de minister [appellante sub 2] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 26 november 2015 heeft de minister het daartegen door [appellante sub 2] gemaakte bezwaar gegrond verklaard voor zover het de hoogte van de boete betreft, het besluit van 20 juli 2015 in zoverre herroepen en de boete vastgesteld op € 8.000,00. Bij uitspraak van 23 februari 2017 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 26 november 2015 vernietigd voor zover het de hoogte van de boete betreft, het besluit van 20 juli 2015 in zoverre herroepen, de boete vastgesteld op € 2.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit van 26 november 2015. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld. [appellante sub 2] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven en incidenteel hoger beroep ingesteld. De minister heeft een zienswijze naar voren gebracht. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 september 2017, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door mr. D.Y. Li, advocaat te Groningen, zijn verschenen.

Inleiding 1.    Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 11 mei 2015 houdt in dat een vreemdeling van Chinese nationaliteit in de periode van 26 januari 2015 tot en met 1 april 2015 in het restaurant van [appellante sub 2] arbeid heeft verricht. [appellante sub 2] beschikte voor de tewerkstelling van de vreemdeling over een tewerkstellingsvergunning, maar deze was laatstelijk geldig van 1 augustus 2014 tot 26 januari 2015. [appellante sub 2] heeft de vreemdeling in voormelde periode derhalve arbeid laten verrichten zonder dat zij beschikte over de vereiste tewerkstellingsvergunning en heeft daarmee artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden, aldus het boeterapport. Arbeid ten behoeve van [appellante sub 2] 2.    [appellante sub 2] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdeling in de onder 1 vermelde periode niet ten behoeve van haar arbeid heeft verricht, maar uitsluitend andere werknemers heeft geïnstrueerd dan wel eten voor zichzelf heeft bereid. 2.1.    Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 11 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9298), zijn de aard, omvang en duur van de werkzaamheden en de vraag of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof, voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet van belang. 2.2.    Uit het boeterapport blijkt dat de betrokken arbeidsinspecteurs hebben waargenomen dat de vreemdeling in het restaurant van [appellante sub 2] werkzaamheden verrichtte, bestaande uit het bevoorraden van servies en etenswaren en het wokken van gerechten. Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, is dit arbeid in de zin van de Wav ten behoeve van [appellante sub 2]. Zelfs indien [appellante sub 2] zou moeten worden gevolgd in haar betoog dat het wokken van gerechten plaatsvond in het kader van training van andere werknemers, kan haar dat, gelet op het onder 2.1 overwogene, niet baten. Het boeterapport en de daarbij gevoegde verklaringen bieden geen grondslag voor de stelling van [appellante sub 2] dat de vreemdeling uitsluitend voor zichzelf eten bereidde.     Het betoog faalt. Cautie 3.    [appellante sub 2] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de arbeidsinspecteurs de bedrijfsleidster van haar restaurant de cautie hadden moeten geven alvorens haar te horen. Ter zitting van de Afdeling heeft zij in dit verband voorts gewezen op het verschoningsrecht. 3.1.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de in het boeterapport neergelegde waarnemingen van de arbeidsinspecteurs en de verklaring van de vreemdeling voldoende grondslag bieden voor de vaststelling dat [appellante sub 2] artikel 2, eerste lid, van de Wav ten aanzien van de vreemdeling heeft overtreden. Afgezien daarvan volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 27 januari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL0746) dat bij boeteoplegging aan een rechtspersoon en daarmee gelijk te stellen entiteiten het zwijgrecht waarop door een cautie gewezen moet worden slechts toekomt aan de bestuurders. Nu [appellante sub 2] ter zitting van de Afdeling desgevraagd heeft bevestigd dat de bedrijfsleidster geen vennoot en daarmee geen bestuurder van [appellante sub 2] is, betoogt zij tevergeefs dat de arbeidsinspecteurs de bedrijfsleidster de cautie hadden moeten geven. Gelet hierop en nu het betoog van [appellante sub 2] ter zitting van de Afdeling over het verschoningsrecht is gebaseerd op de veronderstelling dat de arbeidsinspecteurs de bedrijfsleidster de cautie hadden moeten geven, behoeft dat betoog geen bespreking.     Het betoog faalt. Evenredigheid van de boete 4.    De minister betoogt dat de rechtbank de boete ten onrechte met 75% heeft gematigd. Dat, zoals de rechtbank in aanmerking heeft genomen, [appellante sub 2] aanvragen heeft ingediend om verlenging van de geldigheidsduur van de onder 1 bedoelde tewerkstellingsvergunning en het UWV Werkbedrijf naar aanleiding van de derde verlengingsaanvraag een positief arbeidsmarktadvies heeft afgegeven, laat onverlet dat [appellante sub 2] de vreemdeling in de onderzochte periode arbeid heeft laten verrichten terwijl zij wist dat dat niet was toegestaan. Bovendien heeft [appellante sub 2] de vreemdeling vóór de periode waarop het arbeidsmarktadvies betrekking heeft arbeid laten verrichten en is het besluit waarvan het arbeidsmarktadvies deel uitmaakt, pas op 2 april 2015 verzonden aan Asian Chefs, het bedrijf dat [appellante sub 2] heeft geassisteerd bij de derde verlengingsaanvraag. De minister voert voorts aan dat het voor risico van [appellante sub 2] komt dat haar eerste twee verlengingsaanvragen zijn afgewezen en wijst erop dat [appellante sub 2] reeds eerder is beboet voor overtreding van de Wav. Wel ziet de minister op grond van de overige omstandigheden waaronder de overtreding is begaan aanleiding voor matiging van de boete met 50%.     [appellante sub 2] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister had moeten afzien van boeteoplegging wegens het ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel dat de boete verdergaand moet worden gematigd dan de rechtbank heeft gedaan. Zij wijst daartoe op de door de rechtbank bij de matiging in aanmerking genomen omstandigheden en voert verder aan dat zij de overtreding niet opzettelijk heeft begaan. Voorts heeft zij niet in strijd gehandeld met de doelstellingen van de Wav. Zij wijst er in dit verband op dat geen verdringing van legaal arbeidsaanbod heeft plaatsgevonden en dat zij de vreemdeling niet heeft uitgebuit. 4.1.    Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.     Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.     De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 4.2.    In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. 4.3.    De minister wijst er terecht op dat [appellante sub 2] de vreemdeling arbeid heeft laten verrichten terwijl zij wist dat dat niet was toegestaan. Het was haar immers reeds op of kort na 8 januari 2015 bekend dat de tweede verlengingsaanvraag niet was ingewilligd. [appellante sub 2] heeft de vreemdeling vervolgens door laten werken, terwijl zij tot 3 maart 2015 heeft gewacht met het indienen van een nieuwe aanvraag. Aldus heeft zij willens en wetens de Wav overtreden. Reeds hierom slaagt het betoog van de minister dat de rechtbank de boete ten onrechte met 75% heeft gematigd.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond; II.    verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] ongegrond; III.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Limburg van 23 februari 2017 in zaak nr. 16/20, voor zover de rechtbank de aan [appellante sub 2] opgelegde boete heeft vastgesteld op € 2.000,00 en heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 26 november 2015, kenmerk WBJA/ABWA/1.2015.1326.001/bob; IV.    bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige; V.    stelt de aan [appellante sub 2] opgelegde boete vast op € 4.000,00 (zegge: vierduizend euro); VI.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit van 26 november 2015. Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. H. Troostwijk en mr. J.E.M. Polak, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier. w.g. Parkins-de Vin    w.g. Oei voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 11 oktober 2017 670.

Hieruit volgt dat het betoog van [appellante sub 2] dat de minister had moeten afzien van boeteoplegging dan wel dat de boete verdergaand had moeten worden gematigd dan de rechtbank heeft gedaan, faalt.     Zoals de minister in zijn hogerberoepschrift naar voren heeft gebracht, zijn de eerdere verlengingsaanvragen afgewezen omdat [appellante sub 2] bij de indiening ervan niet het juiste formulier heeft gebruikt. De minister heeft er verder op gewezen dat er geen aanknopingspunten zijn om te veronderstellen dat, indien [appellante sub 2] meteen een juiste verlengingsaanvraag had ingediend, deze niet zou zijn ingewilligd, alsmede dat het UWV Werkbedrijf bij een aanvraag als deze niet toetst of er prioriteitgenietend arbeidsaanbod is. Gelet op dit samenstel van feiten en omstandigheden is matiging van de boete met 50% passend en geboden. Zodanige matiging is ook in lijn met de in de toelichting op artikel 11 van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2014 opgenomen matigingsgrond 'TWV aangevraagd, voor arbeid zonder toets prioriteitgenietend aanbod'. De Afdeling zal de boete derhalve vaststellen op € 4.000,00. Redelijke termijn 5.    [appellante sub 2] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat sprake is van 'undue delay'. Zij voert daartoe aan dat de controle door de Inspectie SZW plaatsvond op 1 april 2015 en dat sindsdien een periode van meer dan twee jaar is verstreken. De Afdeling vat dit betoog op als een beroep op overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM). 5.1.    Artikel 6, eerste lid, van het EVRM luidt: 'Bij (…) het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. (…)'     Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraken van 14 maart 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA0664, en 23 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3938) is de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts is, zoals volgt uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil aangaande een bestraffende sanctie in eerste aanleg uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat die termijn is gaan lopen uitspraak doet en dat deze termijn begint op het moment dat het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006 en onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK5859). Voor de beslechting van het geschil in hoger beroep heeft, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van 21 oktober 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK0840, en voormelde uitspraak van 23 december 2015), als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan.         Voorts volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de genoemde uitspraak van 9 december 2009) dat een bestuursorgaan in de regel eerst met de boetekennisgeving jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop het bestuursorgaan deze kennisgeving doet, gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM aanvangt. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 23 523, nr. 3, blz. 14) volgt evenwel dat niet is uit te sluiten dat zich in een concreet geval specifieke omstandigheden voordoen waaruit, in afwijking van voormeld uitgangspunt, volgt dat reeds voordat het bestuursorgaan een boetekennisgeving doet, jegens de beboete een concrete handeling wordt verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen. 5.2.    [appellante sub 2] heeft geen specifieke omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan in dit geval moet worden afgeweken van het hiervoor weergegeven uitgangspunt over de aanvang van de redelijke termijn. De enkele verwijzing naar de controle op 1 april 2015 is daartoe onvoldoende. Dat betekent dat de redelijke termijn is begonnen op 1 juli 2015, de dag van de boetekennisgeving. De procedure in eerste aanleg is afgerond met de uitspraak van de rechtbank van 23 februari 2017, derhalve binnen twee jaar. De beslechting in hoger beroep is geëindigd met de uitspraak van heden en daarmee binnen vier jaar. De redelijke termijn is dus niet overschreden.     Het betoog faalt. 6.    Het hoger beroep van de minister is gegrond. Het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover de rechtbank de boete heeft vastgesteld op € 2.000,00 en voor zover zij heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit van 26 november 2015. De aangevallen uitspraak moet voor het overige worden bevestigd. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien. 7.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.