ECLI:NL:RVS:2019:1809

201805096/1/A1. Datum uitspraak: 5 juni 2019 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: Suit Supply, gevestigd te Amsterdam, appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 9 mei 2018 in zaken nrs. 17/5684 en 17/6267 in het geding tussen: Suit Supply en het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Zuid van de gemeente Amsterdam (thans: het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam; hierna: het college).

Bij besluit van 17 november 2016 heeft het college Suit Supply gelast onder oplegging van een dwangsom het gebruik van de woning op het perceel [locatie 1] te Amsterdam (hierna: het perceel) als opslag te staken en gestaakt te houden en de gecreëerde doorbraak tussen de winkel en het trappenhuis van de bovenwoning ongedaan te maken en de muur conform de bouwtechnische eisen van het Bouwbesluit 2012 dicht te zetten. Bij besluit van 15 augustus 2017 heeft het college het door Suit Supply daartegen gemaakte bezwaar onder aanvulling van de motivering ongegrond verklaard. Bij besluit van 7 februari 2017 heeft het college de door Suit Supply aangevraagde omgevingsvergunning voor het tijdelijk wijzigen van het gebruik van de eerste, tweede en derde verdieping van het pand op het perceel geweigerd. Bij besluit van 26 september 2017 heeft het college het door Suit Supply daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 9 mei 2018 heeft de rechtbank de door Suit Supply ingestelde beroepen tegen de besluiten van 15 augustus 2017 en 26 september 2017 ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft Suit Supply hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. Bij besluit van 8 juni 2018 is het college overgegaan tot invordering van een dwangsom. Suit Supply heeft tegen dit invorderingsbesluit bezwaar ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 maart 2019, waar Suit Supply, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. A. Kamphuis, advocaat te Amsterdam en het college, vertegenwoordigd door mr. V. van Toledo, zijn verschenen.

1.    Suit Supply exploiteert een modezaak op de percelen [locatie 2]-39-41 te Amsterdam. [gemachtigde] is oprichter van Suit Supply en eigenaar van de bovenwoning op het adres [locatie 1] boven een deel van de modezaak. Sinds enige tijd zijn de bovenverdiepingen van het perceel [locatie 2] in gebruik als opslag en personeelsruimte ten behoeve van de modezaak omdat de ruimte in de winkel te klein is geworden. Bovendien is tussen de winkel op de begane grond en het trappenhuis naar de bovenverdiepingen een doorbraak gerealiseerd. Suit Supply ziet dit als tijdelijke oplossing omdat Suit Supply op een andere locatie een nieuwe en grotere modezaak aan het realiseren is. Tussen partijen is niet in geschil dat het gebruik van de bovenverdiepingen als opslag en personeelsruimte in strijd is met de ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Museumkwartier en Valeriusbuurt" op de gronden rustende bestemming "Gemengd-2".     Naar aanleiding van dit strijdige gebruik en het zonder omgevingsvergunning creëren van een doorbraak in de muur heeft het college aan Suit Supply onder oplegging van een dwangsom gelast om het strijdige gebruik te staken en gestaakt te houden en de gecreëerde doorbraak dicht te maken. De door Suit Supply aangevraagde omgevingsvergunning om het strijdige gebruik te legaliseren is door het college geweigerd.     De opgelegde last onder dwangsom en de weigering een omgevingsvergunning te verlenen voor het strijdige gebruik zijn door de rechtbank in stand gelaten. Suit Supply kan zich hiermee niet verenigen. Heeft het college de gevraagde omgevingsvergunning in redelijkheid kunnen weigeren? 2.    Suit Supply betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college niet in redelijkheid heeft kunnen weigeren een omgevingsvergunning te verlenen. Volgens Suit Supply is de inbreuk op de woonbestemming gering en is de rechtbank ten onrechte niet op deze beroepsgrond ingegaan. Ook ziet de verruiming van het vloeroppervlak slechts op verruiming van een winkel ondersteunende functie en niet op verruiming van het vloeroppervlak voor detailhandel. Met het verlenen van de omgevingsvergunning is bovendien een breder, algemeen belang gediend, waaronder de verkeersveiligheid, aldus Suit Supply. Het college heeft volgens Suit Supply de tijdelijkheid van de aangevraagde omgevingsvergunning ten onrechte niet zichtbaar bij de belangenafweging betrokken. Verder heeft het college de vrees voor precedentwerking niet mogen betrekken bij de belangenafweging omdat sprake is van een specifiek geval. 2.1.    Bij de beslissing om al dan niet toepassing te geven aan de hem toegekende bevoegdheid om voor afwijkingen van het bestemmingsplan een omgevingsvergunning te verlenen, komt het college beleidsruimte toe. De rechter toetst of het college in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. 2.2.    Aan de weigering omgevingsvergunning te verlenen om af te wijken van het ter plaatse geldende bestemmingsplan heeft het college ten grondslag gelegd het algemeen planologisch uitgangspunt dat verticale functiemenging wordt nagestreefd. Dit houdt in dat vanaf de tweede bouwlaag alleen mag worden gewoond en dat op de eerste bouwlaag en in de kelder andere functies, zoals detailhandel, zijn toegestaan. Bovendien heeft een grotere oppervlakte met detailhandel volgens het college een nadelig effect op het woon- en leefklimaat en wordt door het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van de woning op het perceel een woning aan de woningvoorraad onttrokken. 2.3.    Hoewel Suit Supply terecht betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op de door haar aangevoerde grond dat de inbreuk op de woonbestemming gering is, leidt dat, gelet op wat hierna staat, niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. Dat het gebruik van de bovenverdiepingen als woning, als pied-à-terre, mogelijk blijft naast het gebruik van de bovenverdiepingen als opslag betekent nog niet dat de inbreuk op de woonbestemming dusdanig gering is dat het college de omgevingsvergunning niet in redelijkheid heeft kunnen weigeren. Daarbij acht de Afdeling van belang dat het gebruik als woning door het gebruik van de bovenverdiepingen voor opslag en personeelsruimte feitelijk wel wordt beperkt.     Voor zover Suit Supply betoogt dat het vergroten van de oppervlakte voor detailhandel alleen zien op ruimtes waar de consument niet komt en dat de vergroting bedoeld is voor onder meer een personeelsruimte, overweegt de Afdeling dat dat nog niet maakt dat het college ten onrechte in het besluit op bezwaar heeft betrokken dat feitelijk de oppervlakte ten behoeve van detailhandel is vergroot door Suit Supply. Ook het gebruik van de bovenverdiepingen voor opslag dan wel een personeelsruimte is ten behoeve van de ter plaatse gevestigde detailhandel en niet in overeenstemming met de op het perceel rustende woonbestemming. Bovendien kan, door deze winkelondersteunende functies op de bovenverdiepingen te laten plaatsvinden, de begane grond (nagenoeg) geheel voor winkelvloeroppervlak, waar klanten komen, worden gebruikt.     Met betrekking tot de verkeersveiligheid heeft de rechtbank terecht overwogen dat het feit dat voor de bedrijfsvoering van Suit Supply meer ruimte nodig is een gevolg is van de zakelijke keuzes van Suit Supply. Dat, zoals Suit Supply heeft gesteld, meer bevoorrading moet plaatsvinden van de modezaak op het perceel als het gebruik van de bovenverdiepingen ten behoeve van de winkel moeten worden gestaakt, betekent dan ook niet dat het college daarin aanleiding had moeten zien de gevraagde omgevingsvergunning te verlenen. Bovendien heeft Suit Supply niet aannemelijk gemaakt dat beëindiging van de opslag op de bovenverdiepingen leidt tot verkeersonveiligheid. 2.4.    Voor zover Suit Supply betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college de tijdelijkheid van de aangevraagde omgevingsvergunning zichtbaar heeft betrokken bij de belangenafweging, mist dit betoog feitelijke grondslag. In het besluit van 7 februari 2017 heeft het college zich immers op het standpunt gesteld dat de omstandigheid dat het gaat om een tijdelijke afwijking van het bestemmingsplan niet betekent dat de planologische onwenselijkheid en onaanvaardbaarheid daarmee wordt verminderd. Bovendien heeft het college in dit besluit toegelicht dat het ook voor een periode van drie jaar ongewenst is om de omgeving bloot te stellen aan een volgens het college niet met een goede ruimtelijke ordening overeenstemmende situatie. Ook in het besluit op bezwaar is het college ingegaan op de tijdelijkheid van de aangevraagde omgevingsvergunning.     De rechtbank heeft, gelet op het vorenstaande, naar het oordeel van de Afdeling terecht overwogen dat het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat ook een tijdelijke afwijking ongewenste gevolgen voor de ruimtelijke ordening meebrengt, waaronder een inbreuk op de woonbestemming. 2.5.    De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college de vrees voor precedentwerking mocht betrekken in de belangenafweging. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college zich daarbij terecht op het standpunt gesteld dat voorstelbaar is dat andere winkels in dezelfde straat willen uitbreiden en daarom de bovengelegen woningen tijdelijk willen gebruiken voor detailhandel. Voor zover Suit Supply onder verwijzing naar het gelijkheidsbeginsel nog betoogt, dat een vergelijkbare situatie zich niet zal voordoen, bestaat daarvoor naar het oordeel van de Afdeling dan ook onvoldoende grond. 2.6.    De rechtbank heeft verder terecht overwogen dat het college voldoende heeft gemotiveerd waarom het geen gebruik wil maken van de bevoegdheid om in afwijking van het bestemmingsplan toch een omgevingsvergunning te verlenen. Daarbij heeft het college een doorslaggevende betekenis mogen toekennen aan het belang van een goede ruimtelijke ordening.

9.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Het beroep tegen het besluit van 8 juni 2018 is ongegrond. 10.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. bevestigt de aangevallen uitspraak; II. verklaart het beroep tegen het besluit van 8 juni 2018 met kenmerk 80-13-0051 ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. E. Steendijk, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Soede, griffier. w.g. Steendijk    w.g. Soede lid van de enkelvoudige kamer    griffier Uitgesproken in het openbaar op 5 juni 2019 270-866.

Gelet op wat hiervoor is overwogen is de rechtbank terecht tot de conclusie gekomen dat het college de gevraagde omgevingsvergunning in redelijkheid heeft kunnen weigeren.     Het betoog faalt. Last onder dwangsom 3.    Zoals hiervoor overwogen onder 1 is niet in geschil dat het gebruik van de bovenverdiepingen als opslag en personeelsruimte en het creëren van een doorbraak in de muur tussen de begane grond en het trappenhuis naar de bovenverdiepingen in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Verder staat vast dat voor het gebruik van de bovenverdiepingen geen omgevingsvergunning is verleend. Het college is dan ook bevoegd om handhavend op te treden. 4.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Bestaat er concreet zicht op legalisatie? 5.    Suit Supply betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college ten onrechte handhavend heeft opgetreden omdat concreet zicht bestaat op legalisatie. Volgens Suit Supply heeft het college de aangevraagde omgevingsvergunning namelijk niet in redelijkheid kunnen weigeren. 5.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 20 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY7313) volstaat het enkele feit dat het college niet bereid is gebruik te maken van zijn bevoegdheid om een omgevingsvergunning te verlenen voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat.     De Afdeling stelt voorop dat voor de beoordeling van de vraag of concreet zicht op legalisatie bestaat, de situatie ten tijde van het besluit op bezwaar bepalend is. In het in bezwaar gehandhaafde besluit heeft het college zich op het standpunt gesteld dat er in het bestemmingsplan geen vrijstellingsbepalingen zijn opgenomen op basis waarvan een omgevingsvergunning kan worden verleend en dat het college niet bereid is om ten behoeve van het strijdige gebruik af te wijken van het bestemmingsplan. Bovendien heeft het college zich op het standpunt gesteld dat niet duidelijk is hoe de doorbraak is gerealiseerd en of deze doorbraak voldoet aan de daaraan gestelde eisen in het Bouwbesluit 2012.     Het betoog van Suit Supply biedt geen aanknopingspunten voor het oordeel dat ten tijde van het besluit op bezwaar op voorhand moest worden geconcludeerd dat het standpunt van het college dat geen concreet zicht op legalisatie bestond, rechtens onhoudbaar was en dat de vereiste bestuurlijke medewerking niet kon worden geweigerd. Overigens staat vast dat het college, zoals hiervoor onder 2.6 overwogen, in redelijkheid de gevraagde omgevingsvergunning heeft kunnen weigeren.     Anders dan in de door Suit Supply genoemde uitspraak van de Afdeling van 20 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2022 is het college in voorliggende zaak niet van plan een omgevingsvergunning te verlenen. Alleen daarom al slaagt een beroep op deze uitspraak niet.     Gelet op wat hiervoor is overwogen, is de rechtbank terecht tot de conclusie gekomen dat er geen concreet zicht op legalisatie van de overtreding bestaat.     Het betoog faalt. Invorderingsbesluit 6.    Bij besluit van 8 juni 2018 is het college overgegaan tot invordering van een dwangsom van € 30.000,00. Met betrekking tot het strijdige gebruik is € 20.000,00 ingevorderd en met betrekking tot de gerealiseerde doorbraak € 10.000,00. Ingevolge artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft het hoger beroep mede betrekking op het besluit van 8 juni 2018, nu dit besluit door Suit Supply wordt betwist. Was het invorderingsbesluit onrechtmatig? 7.    Suit Supply betoogt dat het college het invorderingsbesluit onrechtmatig heeft genomen. Volgens Suit Supply heeft de toezichthouder van de gemeente geen toestemming gevraagd of gekregen van de bewoner van de woning om binnen te treden. Verder ligt aan het invorderingsbesluit geen deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag. Volgens Suit Supply blijkt uit het controlerapport van 7 juni 2018 niet duidelijk welke feiten exact zijn waargenomen en op welke locatie deze zijn waargenomen. 7.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:877), dient aan een invorderingsbeschikking een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen. De vastgestelde of waargenomen feiten en omstandigheden dienen op een duidelijke wijze te worden vastgelegd. Duidelijk moet zijn waar, wanneer en door wie de feiten en omstandigheden zijn vastgesteld of waargenomen en welke werkwijze daarbij is gehanteerd. Voor zover de vastgestelde feiten en omstandigheden in een geschrift zijn vastgelegd, dient een inzichtelijke beschrijving te worden gegeven van hetgeen is vastgesteld of waargenomen. 7.2.    Over de vaststelling van de feiten is het volgende van belang. In het controlerapport staat dat geconstateerd is dat de eerste en tweede verdieping van het pand op het perceel [locatie 2] tot de winkel behoort en in gebruik is als opslag voor maatpakken. Bovendien is geconstateerd dat zich door middel van een deuropening tussen de winkel en bovengelegen verdiepingen een verbinding bevindt, waardoor de bovengelegen verdiepingen via de trappenhal te bereiken zijn. Op de bij het controlerapport behorende foto’s zijn een geopende deur bij de doorgang, stellingen met onder meer schoenendozen en rekken met (maat)pakken te zien. Anders dan Suit Supply betoogt is naar het oordeel van de Afdeling duidelijk op welke locatie het controlerapport betrekking heeft en blijkt uit omschrijving in het controlerapport in samenhang bezien met de bijbehorende foto’s welke feiten zijn waargenomen door de toezichthouder. In wat Suit Supply heeft aangevoerd ziet de Afdeling dan ook geen grond voor het oordeel dat aan het invorderingsbesluit geen controleerbare feiten en omstandigheden ten grondslag liggen. 7.3.    De Afdeling stelt vast dat uit de foto’s in het constateringsrapport blijkt dat ook vanuit de winkel is te zien of de doorbraak in de muur ongedaan is gemaakt. Ter zitting heeft Suit Supply dit bevestigd. Het betoog over het onrechtmatig binnentreden heeft dan ook geen betrekking op de invordering van de dwangsom vanwege de doorbraak die in de muur is gemaakt. 7.4.    Aan het besluit van 8 juni 2018 ligt een controlerapport van een toezichthouder van de gemeente Amsterdam van 30 mei 2018 ten grondslag. In dit controlerapport staat dat gesproken is met een medewerker van Suit Supply. Ook staat in het controlerapport dat de medewerker goedwillend overkwam en eerst contact heeft opgenomen met het hoofdkantoor. 7.5.    Artikel 5:15, eerste lid, van de Awb luidt: "Een toezichthouder is bevoegd, met medeneming van de benodigde apparatuur, elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner." 7.6.    De bovenverdiepingen zijn met name in gebruik voor opslag. Op basis van het controlerapport, de in het dossier aanwezige stukken en wat op zitting aan de orde is geweest kan echter niet worden vastgesteld dat deze bovenverdiepingen niet meer als woning werden gebruikt ten tijde van het binnentreden van de toezichthouders. Suit Supply heeft daarover ter zitting toegelicht dat op de bovenverdiepingen nog privéspullen staan. Ook zijn op de bovenverdiepingen nog een badkamer en een keuken aanwezig. Onder die omstandigheden had het college toestemming dienen te vragen aan de bewoner. Die toestemming was er niet. Het toestemming vragen aan een medewerker van Suit Supply was onvoldoende.