ECLI:NL:RVS:2018:3216

201708842/1/V6. Datum uitspraak: 3 oktober 2018 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], voorheen handelend onder de naam V.O.F. [steakhouse], wonend te Amsterdam, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 28 september 2017 in zaak nr. 17/3200 in het geding tussen: [appellant] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (thans de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).

Bij besluit van 17 november 2016 heeft de minister aan de vennoten van [steakhouse] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 19 april 2017 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 28 september 2017 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 mei 2018, waar [appellant], bijgestaan door mr. P.J. Krop, advocaat te Amsterdam, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. B.J. van Gent, zijn verschenen.

1.    Het wettelijk kader en het beleidskader zijn opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 2.    Onder de staatssecretaris wordt ook verstaan: diens rechtsvoorganger, de minister. 3.    Ambtenaren van de Nationale Politie hebben op 15 augustus 2016 waargenomen dat een persoon (hierna: de vreemdeling) bij de onderneming van [appellant] werkzaamheden verrichtte, onder meer bestaande uit het bedienen van klanten van het restaurant en het buiten zetten van de terrasmeubels. Naar aanleiding hiervan en na nader - administratief - onderzoek hebben arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW geconstateerd dat de vreemdeling in de periode tussen 15 augustus en 7 september 2016, of delen daarvan, werkzaamheden ten behoeve van de onderneming van [appellant] heeft verricht. Deze vreemdeling van Soedanese nationaliteit bleek hier te lande niet gerechtigd te zijn tot het verrichten van arbeid zonder dat de werkgever voor hem beschikte over een tewerkstellingsvergunning of zonder dat hij in het bezit was van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid bij [appellant]. Omdat [appellant] noch de vreemdeling over de vereiste vergunning beschikte, is artikel 2, eerste lid, van de Wav, overtreden, aldus de staatssecretaris.     De staatssecretaris heeft het boetenormbedrag van € 8.000,00 met 50% verhoogd tot € 12.000,00 op grond van artikel 2, aanhef en onder a en b, van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 (hierna: de Beleidsregel 2016). De eerste van die twee houdt in dat in de vijf jaar voorafgaande aan de overtreding eerder een overtreding van de Wav is geconstateerd en de tweede houdt in dat de vreemdeling die zonder de vereiste vergunning aan het werk was geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft. De staatssecretaris heeft de boete van € 12.000,00 daarna met 100% verhoogd omdat sprake is van recidive, als bedoeld in artikel 19d, tweede lid, van de Wav. 4.    [appellant] betoogt dat de hoogte van de boete strijdig is met het evenredigheidsbeginsel. Het is een verdrievoudiging van het boetenormbedrag. Daarnaast maakt het samenstel van feiten en omstandigheden dat de boete moet worden gematigd, aldus [appellant]. 4.1.    Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De staatssecretaris moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.     Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de staatssecretaris beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de staatssecretaris in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.     De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de staatssecretaris met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 4.2.    [appellant] betoogt onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138, dat toepassing van de verhoging van het boetenormbedrag van € 8.000,00 naar € 12.000,00 alleen is toegestaan indien de werkgever als hardnekkige, malafide werkgever kan worden beschouwd. De staatssecretaris heeft het boetenormbedrag om twee redenen verhoogd, te weten omdat de vreemdeling niet rechtmatig in Nederland verbleef en wegens recidive. Volgens [appellant] kan hij op deze gronden niet als malafide werkgever worden gezien. Weliswaar verbleef de vreemdeling niet rechtmatig in Nederland, maar de overige omstandigheden laten een beeld zien waaruit blijkt dat hij geen hardnekkige malafide werkgever is. Zo hebben de staatssecretaris en de rechtbank ten onrechte niet in hun beoordeling van de feiten betrokken dat het een vriendendienst betrof waar hij geen financieel voordeel van heeft genoten, de vreemdeling niet is uitgebuit, hij de overtreding niet opzettelijk heeft begaan en de bedrijfsvoering inmiddels is gestaakt omdat hij met pensioen is, zodat er geen recidivegevaar bestaat, aldus [appellant]. 4.3.    De wetgever heeft er - gegeven artikel 19d, tweede lid, van de Wav - voor gekozen om een boete zoals hier aan de orde te verdubbelen, indien binnen vijf jaar voorafgaande aan de dag van de constatering van de overtreding, een boete voor een eerdere overtreding is opgelegd en die boete onherroepelijk is geworden. Het opnemen in zijn beleid, in dit geval artikel 2, aanhef en onder a, van de Beleidsregel 2016, dat de boete ook wegens recidive - en in aanvulling op artikel 19d van de Wav - wordt verhoogd als het om een niet onherroepelijke boete gaat, is in strijd met de keuze die de wetgever heeft gemaakt. Gelet op die duidelijke keuze van de wetgever was het niet aan de staatssecretaris om in zijn beleid te bepalen dat ook een eerdere niet onherroepelijke boete tot een verhoging van een boete leidt. Daarbij komt dat anders dan de wetgever heeft bedoeld hier op grond van het beleid - artikel 2, aanhef en onder a, van de Beleidsregel 2016 - een enkele recidive, zoals in dit geval, tot een verdrievoudiging van de boete leidt. Een verdubbeling van de boete bij een enkele recidive is in bestuurlijke boetezaken wat de wetgever heeft bedoeld. Een verdrievoudiging van de boete wegens recidive is op grond van artikel 19d, vierde lid, van de Wav aan de orde indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaande aan de constatering van de overtreding, twee maal een eerdere overtreding is geconstateerd en de bestuurlijke boetes wegens die eerdere overtredingen onherroepelijk zijn geworden.     Het voorgaande betekent dat artikel 2, aanhef en onder a, van de Beleidsregel 2016 in strijd is met de wet. Anders dan de wetgever bedoelt leidt dit deel van het beleid tot verhoging van de boete bij niet onherroepelijke eerdere boetes en tot verdrievoudiging in plaats van verdubbeling. De verhoging van de boete met 50% op deze grond komt daarom te vervallen. Het betoog van [appellant] slaagt in zoverre. 4.4.    Wat betreft de verhoging van de boete door de staatssecretaris op grond van artikel 2, aanhef en onder b, van de Beleidsregel 2016 overweegt de Afdeling als volgt. Het uitgangspunt van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015 is dat het boetenormbedrag van € 12.000,00 als bovengrens niet onredelijk wordt geacht voor de door de staatssecretaris beoogde groep van hardnekkige malafide werkgevers. Zonder nadere differentiëring, wordt een verhoging in het algemeen van het boetenormbedrag naar € 12.000,00 door de Afdeling niet evenredig bevonden.     In de Beleidsregel 2016 is als uitgangspunt het boetenormbedrag van € 8.000,00 genomen, maar dit bedrag wordt op grond van artikel 2, aanhef en onder b, van die beleidsregel zonder meer met 50% verhoogd indien de vreemdeling die zonder de vereiste vergunning aan het werk was, geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft. Dat betekent dat het boetenormbedrag in zo'n geval alsnog op € 12.000,00 wordt gesteld. De staatssecretaris heeft niet gemotiveerd dat het enkele feit dat de vreemdeling geen rechtmatig verblijf heeft, erop duidt dat de werkgever als hardnekkig malafide moet worden beschouwd. In dit licht vormt de enkele omstandigheid dat een vreemdeling geen rechtmatig verblijf heeft, zonder nadere motivering in het beleid, onvoldoende rechtvaardiging om de boete met 50% te verhogen.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep gegrond; II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 28 september 2017 in zaak nr. 17/3200; III.    verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond; IV.    vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 april 2017, kenmerk WBJA/ABWA/1.2016.2209.001/bob; V.    herroept het besluit van 17 november 2016, kenmerk 071604601/03; VI.    bepaalt dat het bedrag van de aan [appellant] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 12.000,00 (zegge: twaalfduizend euro); VII.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; VIII.    veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 501,00 (zegge: vijfhonderdeen euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IX.    veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.004,00 (zegge: tweeduizend vier euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; X.    gelast dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 418,00 (zegge: vierhonderdachttien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. D.A. Verburg, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier. w.g. Bijloos    w.g. Woestenburg-Bertels voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 3 oktober 2018 501. BIJLAGE Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) Artikel 2 1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever. 2. […]. Artikel 19d 1. De bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd bedraagt ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. 2. Onverminderd het eerste lid verhoogt de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar de op te leggen bestuurlijke boete met 100 procent van het boetebedrag, vastgesteld op grond van het zesde lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen en verboden, is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden. 3. […]. 4. Onverminderd het eerste lid verhoogt de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar de op te leggen bestuurlijke boete met 200 procent van het boetebedrag, vastgesteld op grond van het zesde lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding twee maal een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen en verboden, is geconstateerd en de bestuurlijke boeten wegens de eerdere overtredingen onherroepelijk zijn geworden. 5. […]. Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 Artikel 2 Het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2 eerste lid, of artikel 15a van de Wet arbeid vreemdelingen wordt met 50% verhoogd indien zich één van de volgende situaties voordoet: a. In de vijf jaar voorafgaand aan de overtreding is eerder een overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen geconstateerd ten aanzien van de werkgever of feitelijk leidinggevende; b. De vreemdeling ten aanzien van wie de overtreding is geconstateerd, heeft geen rechtmatig verblijf in Nederland; c. […]. […] Toelichting Algemeen Met dit besluit wordt de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2015 integraal vervangen door de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2016. Aanleiding hiervoor is de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 7 oktober 2015, bekend onder nummer ECLI:NL:RVS:2015:3138. Op grond van het in het kader van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW wetgeving in 2013 aangescherpte boetebeleid, werd een boetenormbedrag gehanteerd van € 12.000 per overtreding van onder meer artikel 2 eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav). Naar het oordeel van de Afdeling is dit bedrag als bovengrens niet onredelijk als het gaat om hardnekkige malafide werkgevers, voor wie volgens de wetgever hogere boetes nodig zijn. De Afdeling stelt in haar uitspraak echter dat uit het oogpunt van evenredigheid het beleid gedifferentieerd moet worden voor werkgevers die niet tot die groep behoren. Nu het beleid geen ruimte bood voor zo’n differentiatie was het boetebeleid op dit punt dan ook onredelijk, aldus de Afdeling. De Afdeling hanteerde daarom het boetenormbedrag van € 8.000 van de reeds ingetrokken Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2012. Met deze Beleidsregel wordt gehoor gegeven aan de uitspraak van de Afdeling. De boeteoplegging in het kader van de Wav wordt fijnmaziger gedifferentieerd naar categorie overtreder. Zo is sprake van meer categorieën van werkgevers met bijbehorende normbedragen, zijn er boeteverhogende omstandigheden vastgelegd en wordt een waarschuwingsmogelijkheid geïntroduceerd. […] Artikelsgewijs Artikel 2 De boetenormbedragen voor overtreding van artikel 2, eerste lid en artikel 15a van de Wav waaraan wordt gerefereerd in artikel 1, kunnen worden verhoogd indien sprake is van een overtreding die ernstiger van aard is of van omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de werkgever op hoogte is van het overtreden van de wet- en regelgeving. Indien een dergelijke boeteverhogende omstandigheid zich voordoet, wordt het normbedrag met 50% verhoogd. Er worden vijf situaties beschreven waarbij deze verhoging wordt toegepast. Allereerst wordt de boete verhoogd als in de vijf jaar voorafgaand aan de nu te beboeten overtreding eerder een overtreding van de Wav is geconstateerd. Het gaat om de situatie dat de overtreding door een inspecteur is geconstateerd en aan de overtreder bekend is gemaakt, maar nog geen sprake is van een onherroepelijke boete. Een verhoging van de boete is in een dergelijk geval gerechtvaardigd omdat de overtreder al eerder in aanraking is gekomen met de Wav en dus maatregelen had kunnen treffen om een nieuwe overtreding te voorkomen. Deze regel geldt in aanvulling op de verhoging die geldt bij recidive. In dat geval wordt alleen de boete verhoogd als de boete onherroepelijk is. Ten tweede wordt de boete verhoogd, als de vreemdeling ten aanzien van wie de overtreding is geconstateerd geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft. Dit betreft de illegale vreemdeling zonder verblijfsrecht in Nederland ten aanzien van wie het als des te ernstiger wordt beschouwd dat hij tewerk wordt gesteld. Vreemdelingen zonder verblijfsrecht zijn extra kwetsbaar en de overtreder houdt met een dergelijke handelwijze mede illegaal verblijf in stand. […]