ECLI:NL:RVS:2017:1229

201604633/1/A1. Datum uitspraak: 10 mei 2017 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: Shabu Shabu Rotterdam Zuid B.V., gevestigd te Rotterdam, appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 mei 2016 in zaak nr. 15/3399 in het geding tussen: Shabu Shabu en het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam.

Bij besluit van 30 juli 2014 heeft het college aan Shabu Shabu een last onder dwangsom opgelegd strekkende tot het naleven van artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit Milieubeheer (hierna: het Activiteitenbesluit), in samenhang gelezen met artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling Milieubeheer (hierna: de Activiteitenregeling). Bij besluit van 21 april 2015 heeft het college het door Shabu Shabu daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij besluit van 20 augustus 2015 heeft het college een dwangsom van € 20.000,00 ingevorderd. Bij besluit van 31 augustus 2015 heeft het college een dwangsom van € 20.000,00 ingevorderd. Bij uitspraak van 10 mei 2016 heeft de rechtbank de door Shabu Shabu tegen de besluiten van 21 april 2015 en 20 augustus 2015 ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft Shabu Shabu hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 april 2017, waar Shabu Shabu, vertegenwoordigd door mr. T. van der Weijde, rechtsbijstandverlener te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. M. Griep en R.E. Franse, zijn verschenen.

Inleiding 1.    Shabu Shabu exploiteerde ten tijde van de besluiten van 30 juli 2014 en 21 april 2015 een restaurant op het perceel Cor Kieboomplein 109 te Rotterdam. Inmiddels is het restaurant verplaatst naar het perceel Cor Kieboomplein 90 te Rotterdam.     Op het perceel Cor Kieboomplein 109 (hierna: het perceel) was het restaurant gevestigd op de begane grond. Daarboven is een appartementencomplex aanwezig. Door de bewoners van het appartementencomplex werd geklaagd over geuroverlast vanuit de keuken van het restaurant. Het college heeft vervolgens bij besluit van 16 juli 2013 een last onder dwangsom aan Shabu Shabu opgelegd, strekkende tot de naleving van artikel 3.132, van het Activiteitenbesluit in samenhang gelezen met artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling. Dat besluit is onherroepelijk. Na afloop van de in het besluit van 16 juli 2013 gehanteerde begunstigingstermijn is bij Shabu Shabu een bedrag van in totaal € 30.000,00 aan verbeurde dwangsommen ingevorderd.     Omdat de overtreding voortduurde is door het college bij besluit van 30 juli 2014 nogmaals een last onder dwangsom opgelegd, eveneens strekkende tot de naleving van artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit, in samenhang gelezen met artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling. Wettelijk kader 2.    Artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit luidt: "Bij het bereiden van voedingsmiddelen wordt ten behoeve van het voorkomen dan wel voor zover dat niet mogelijk is het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder voldaan aan de bij ministeriële regeling gestelde eisen."     Artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling luidt: "Ten behoeve van het voorkomen, dan wel, voor zover dat niet mogelijk is, het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder als bedoeld in artikel 3.132 van het besluit, worden afgezogen dampen en gassen van het bereiden van voedingsmiddelen als bedoeld in artikel 3.130, onder b, c en d, van het besluit die naar de buitenlucht worden geëmitteerd: a. ten minste twee meter boven de hoogste daklijn van de binnen 25 meter van de uitmonding gelegen bebouwing afgevoerd; of b. geleid door een doelmatige ontgeuringsinstallatie." De last onder dwangsom 3.    Vast staat dat het college bevoegd was aan Shabu Shabu een last onder dwangsom op te leggen wegens overtreding van artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit, in samenhang gelezen met artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling, omdat zij tijdens controles op 2 en 3 april 2014 niet voldeed aan het bepaalde in voormelde artikelen. Er is toen onder meer geconstateerd dat de ontgeuringsinstallatie niet doelmatig werkte en dat geurhinder voor omwonenden werd veroorzaakt.     Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 4.    Shabu Shabu betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij niet aan de opgelegde last onder dwangsom kan voldoen. Daartoe voert zij aan dat de afvoer van het nabijgelegen restaurant Malakka niet gebruikt kan worden voor het bovendaks afvoeren van de lucht, wegens problemen met de eigenaar. Voorts is het niet mogelijk gebleken ter plaatse te voorzien in een doelmatige ontgeuringsinstallatie, aldus Shabu Shabu, nu het afvoerkanaal in de keuken van Shabu Shabu te klein is en het grote afvoerkanaal niet is doorgetrokken. Dat betekent volgens Shabu Shabu dat een dermate grote ontgeuringsinstallatie moet worden aangebracht dat een zeer groot deel van de keuken van het restaurant moet worden opgeofferd waardoor een normale, rendabele bedrijfsvoering niet meer mogelijk is. Bovendien is volgens haar van belang dat na het aanbrengen van een ontgeuringsinstallatie maximaal 70% van de geur kan worden gefilterd. Zij verwijst in dat kader naar een ongedateerd rapport van Arco luchttechniek. De rechtbank heeft verder ten onrechte niet van belang geacht dat het college niet middels een deskundigenrapport heeft aangetoond dat het wel mogelijk is te voldoen aan de last, aldus Shabu Shabu. 4.1.    De rechtbank heeft terecht overwogen dat Shabu Shabu kan voldoen aan het bepaalde in de artikelen 3.132 van het Activiteitenbesluit en 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling. Dat de lucht niet bovendaks kan worden afgevoerd via de afvoer van restaurant Malakka, betekent niet dat niet aan de last kan worden voldaan. De last biedt immers ook de mogelijkheid om in het pand een doelmatige ontgeuringsinstallatie te installeren. Het feit dat een dergelijke doelmatige ontgeuringsinstallatie, wanneer deze in het eigen pand wordt geplaatst, groter en duurder is dan verwacht, doet, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, er niet aan af dat moet worden voldaan aan voornoemde artikelen en dat daarmee aan de last kan worden voldaan. De rechtbank heeft daarbij kunnen betrekken dat uit een rapport van Woningkeur van 15 december 2014 kan worden opgemaakt dat het betreffende pand van origine niet is gebouwd om een restaurant in te vestigen. Het is de verantwoordelijkheid van Shabu Shabu, dat wanneer zij toch een restaurant wenst te exploiteren in het pand, de technische maatregelen om te kunnen voldoen aan artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit en 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling, worden getroffen. Anders dan Shabu Shabu aanvoert volgt uit het rapport van Arco luchttechniek niet dat na het aanbrengen van een ontgeuringsinstallatie maximaal 70% van de lucht kan worden gefilterd, maar dat in de situatie ten tijde van het opmaken van dat rapport sprake was van een restgeur, omdat op dat moment maar 70% - 75% van de lucht kon worden gefilterd. De rechtbank heeft ten slotte terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat het college aan de hand van een deskundigenrapport diende aan te tonen dat het technisch mogelijk is aan de last onder dwangsom te voldoen. Het is aan Shabu Shabu om aan te tonen waarom volgens haar niet aan de last kan worden voldaan. Zoals hiervoor is overwogen is Shabu Shabu daarin niet geslaagd.     Het betoog faalt. 5.    Shabu Shabu betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college in strijd met het evenredigheidsbeginsel heeft gehandeld. Volgens haar had het college bij zijn besluit moeten betrekken dat de bewoners van het appartementencomplex zelf ook een rol spelen bij het veroorzaken van geuroverlast, omdat zij de afvoeren van het restaurant blokkeren met stenen en plastic zakken. Volgens haar heeft het college, bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom, onvoldoende rekening gehouden met voornoemde acties van de bewoners en heeft het ten onrechte geen rekening gehouden met de reeds door Shabu Shabu verrichte inspanningen om de geuroverlast te beperken. Bovendien diende het college bij zijn besluit te betrekken dat Shabu Shabu inmiddels is verhuisd en voor deze verhuizing en verbouwing ook hoge kosten heeft moeten maken, aldus Shabu Shabu. 5.1.    De rechtbank heeft in het door Shabu Shabu aangevoerde terecht geen grond gezien voor het oordeel dat het college in strijd met het evenredigheidsbeginsel heeft gehandeld. Of de bewoners van het appartementencomplex de afvoer van het restaurant al dan niet hebben geblokkeerd hoefde voor het college geen reden te zijn van handhavend optreden af te zien. Hierbij neemt de Afdeling in aanmerking dat de klachten van omwonenden uiteindelijk zijn veroorzaakt door Shabu Shabu zelf, wegens het niet afdoende functioneren van de ontgeuringsinstallatie.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep gegrond; II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 mei 2016 in zaak nr. 15/3399, voor zover daarbij niet is beslist op het van rechtswege ontstane beroep van Shabu Shabu Rotterdam Zuid B.V. tegen het besluit van 31 augustus 2015; III.    bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige; IV.    verklaart het beroep tegen het besluit van 31 augustus 2015, kenmerk 22002152/433946, niet-ontvankelijk. Aldus vastgesteld door mr. P.J.J. van Buuren, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. W.D. Kamphorst-Timmer, griffier. w.g. Van Buuren    w.g. Kamphorst-Timmer lid van de enkelvoudige kamer    griffier Uitgesproken in het openbaar op 10 mei 2017 776.

Dat door Shabu Shabu reeds inspanningen waren verricht om de geuroverlast te beperken hoefde voor het college evenmin reden te zijn de hoogte van de dwangsom aan te passen, omdat, wat daar ook van zij, de getroffen maatregelen de geurhinder niet hebben weggenomen. Ook de verhuizing van het bedrijf en de daarmee gepaard gaande kosten hoefden voor het college geen reden te zijn de hoogte van de dwangsom aan te passen, reeds omdat de verhuizing dateert van na de besluiten van 30 juli 2014 en 21 april 2015.     Het betoog faalt. Het invorderingsbesluit van 20 augustus 2015 6.    Shabu Shabu betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college niet bevoegd was bij besluit van 20 augustus 2015 tot invordering van een dwangsom van € 20.000,00 over te gaan, omdat niet is komen vast te staan dat deze dwangsom is verbeurd. Volgens haar is geen sprake geweest van geuroverlast, althans dat de geuroverlast in strijd was met artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit en artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling. Daartoe voert zij aan dat uit de door het college overgelegde rapportages niet volgt op welke wijze de toezichthouders hebben vastgesteld dat er sprake was van geuroverlast en in welke mate. In de rapporten staat geen geurconcentratie vermeld, is geen vergelijking gemaakt met de voorgaande gemeten referentiewaarden, is de hedonische waarde van de geur niet vastgesteld en is geen gebruik gemaakt van een e-nose, aldus Shabu Shabu. Daarnaast is er volgens Shabu Shabu ten onrechte geen gebruikgemaakt van een gecertificeerd geurpanel en beschikte een van de inspecteurs tijdens de eerste meting nog niet over een Olfacto-certificaat, hetgeen duidt op een onzorgvuldige vaststelling van de geuroverlast. 6.1.    Vaststaat dat Shabu Shabu al tot betaling van de bij besluit van 20 augustus 2015 ingevorderde dwangsom van € 20.000,00 is overgegaan, zodat nog een belang bestaat bij een inhoudelijke behandeling van het hoger beroep op dit punt. 6.2.    Uit door het college overgelegde controlerapporten van controles op 31 maart 2015 en 1 april 2015, die aan het besluit van 20 augustus 2015 ten grondslag zijn gelegd, volgt dat door twee toezichthouders op verschillende tijdstippen en op verschillende plaatsen geuroverlast is geconstateerd. Uit het rapport van 31 maart 2015 volgt dat er van 15:45 uur tot 17:00 uur een controle is uitgevoerd bij Shabu Shabu, naar aanleiding van meldingen van geuroverlast. Tijdens deze controle is geuroverlast geconstateerd voor de ingang van het appartementencomplex aan de Puck van Heelstraat, op de galerij op de eerste verdieping aan de zijde van de Puck van Heelstraat en op een balkon van een woning aan de Puck van Heelstraat. De geuroverlast is herleid naar de uitblaasopening van de ontgeuringsinstallatie van Shabu Shabu. Er is een warme lucht waargenomen die ruikt naar vet- en/of frituurlucht, zo volgt uit het rapport. Uit het rapport van 1 april 2015 volgt dat op deze datum van 13:00 uur tot 14:00 uur is gecontroleerd en eveneens geuroverlast is geconstateerd op dezelfde plekken als op 31 maart 2015. Het ging wederom om een vet- en/of frituurlucht.     De rechtbank heeft terecht overwogen dat de beschrijving in de rapporten van 31 maart 2015 en 1 april 2015 van hetgeen is waargenomen voldoende inzichtelijk is, is waargenomen door deskundige medewerkers en dat er geen aanleiding is om aan de vaststelling van de waargenomen feiten te twijfelen. Door deze deskundige toezichthouders is in het rapport opgetekend dat ter plaatse meerdere malen geuroverlast is geconstateerd, hetgeen met zich brengt dat Shabu Shabu de geurhinder niet tot een aanvaardbaar niveau heeft beperkt. In het door Shabu Shabu aangevoerde wordt geen grond gevonden voor het oordeel dat het reukvermogen van de toezichthouders ten tijde van het onderzoek onvoldoende was en zij om die reden niet als deskundigen kunnen worden aangemerkt. Het enkele feit dat dat een van hen ten tijde van de controle op 31 maart 2015 niet over een geldig Olfacto-certificaat beschikte is, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, daartoe onvoldoende. Vergelijk de uitspraak van 6 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1412. Dat in de rapporten geen geurconcentratie is vermeld, geen vergelijking is gemaakt met de voorgaande gemeten referentiewaarden, de hedonische waarde van de geur niet is vastgesteld en geen gebruik is gemaakt van een e-nose, betekent niet dat door de toezichthouders reeds daarom niet kon worden vastgesteld dat door Shabu Shabu ten tijde van de controles de geurhinder niet tot een aanvaardbaar niveau was beperkt. Niet is gebleken dat de toezichthouders, gelet op het door Shabu Shabu aangevoerde, onvoldoende deskundig waren om de geuroverlast te kunnen waarnemen.     Het voorgaande brengt met zich dat Shabu Shabu niet heeft voldaan aan de bij besluit van 30 juli 2014 opgelegde last onder dwangsom. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat het college bevoegd was bij besluit van 20 augustus 2015 tot invordering van een dwangsom van € 20.000,00 over te gaan.     Het betoog faalt. Het invorderingsbesluit van 31 augustus 2015 7.    Ingevolge artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft het beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist. 8.    Bij besluit van 31 augustus 2015 heeft het college beslist tot invordering van een dwangsom ter hoogte van € 20.000,00.     De rechtbank had het beroep van Shabu Shabu moeten aanmerken als mede betrekking hebbend op het besluit van 31 augustus 2015, nu dit besluit is genomen hangende het beroep van Shabu Shabu tegen het besluit van 21 april 2015 waarbij de last onder dwangsom is gehandhaafd en Shabu Shabu dit besluit gedurende de procedure bij de rechtbank heeft betwist. De rechtbank had hier te meer alert op dienen te zijn, nu het invorderingsbesluit van 31 augustus 2015 ter zitting bij de rechtbank ter sprake is gekomen. 9.    Gelet op het voorgaande is het hoger beroep gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij niet is beslist op het van rechtswege ontstane beroep van Shabu Shabu tegen het besluit van 31 augustus 2015. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling dat beroep alsnog beoordelen. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd. 10.    Shabu Shabu heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat de invorderingsbevoegdheid van het college is verjaard, nu meer dan een jaar is verstreken na de dag waarop de dwangsom is verbeurd, te weten op 20 mei 2015. Volgens Shabu Shabu is de verjaringstermijn niet gestuit door het verlenen van uitstel van betaling als bedoeld in artikel 4:111, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). 10.1.    Het college heeft ter zitting, naar aanleiding van het door Shabu Shabu ingenomen standpunt, gesteld dat de verjaringstermijn wel is gestuit. In dat verband stelt het college dat Shabu Shabu heeft verzocht om uitstel van betaling, dat daarop door het college weliswaar niet is gereageerd, maar dat het niet is overgegaan tot het innen van dwangsommen. Dat betekent volgens het college dat stilzwijgend uitstel van betaling aan Shabu Shabu is verleend. 10.2.    Indien ervan moet worden uitgegaan dat door Shabu Shabu is verzocht om uitstel van betaling, dan betekent het feit dat het college daarop niet heeft gereageerd niet dat, zoals het college stelt, ook daadwerkelijk uitstel van betaling aan Shabu Shabu is verleend en de verjaringstermijn is gestuit. Hierbij neemt de Afdeling in aanmerking dat uit artikel 4:94, derde lid, van de Awb voortvloeit dat uitstel van betaling bij beschikking moet worden verleend, hetgeen in dit geval niet is gebeurd.