ECLI:NL:RVS:2016:1262

201505738/1/V6. Datum uitspraak: 11 mei 2016 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister), 2. [appellante], gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 5 juni 2015 in zaak nr. 14/5115 in het geding tussen: [appellante] en de minister.

Bij besluit van 31 oktober 2013 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 4.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 4 juli 2014 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 5 juni 2015 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 31 oktober 2013 herroepen, bepaald dat van boeteoplegging wordt afgezien en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld. [appellante] heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld. De minister heeft een zienswijze naar voren gebracht. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 december 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde A] en [gemachtigde B], beiden werkzaam bij [appellante], zijn verschenen.

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 16 augustus 2013 houdt in dat [de vreemdeling], van Ghanese nationaliteit, op 7 september 2012 voor [appellante] arbeid heeft verricht, bestaande uit het bezorgen van het [blad], zonder dat het UWV WERKbedrijf daarvoor een tewerkstellingsvergunning heeft afgegeven. Het boeterapport houdt voorts in dat [bedrijf] aan [appellante] opdracht tot het verspreiden van het [blad] heeft gegeven. Als bijlagen bij het boeterapport zijn verklaringen gevoegd die inhouden, dat de vreemdeling voorafgaand aan het verrichten van de werkzaamheden aan [persoon A], de houder van het depot van waaruit het [blad] door de vreemdeling is verspreid, een Spaanse verblijfsvergunning heeft getoond. Op de achterzijde van die Spaanse verblijfsvergunning is vermeld "Familiar Ciudadano de La Union" en "Residente (…) [persoon B]". Die verklaringen houden voorts in dat de vaste bezorger van het depot van [persoon A], [persoon B], zich op 7 september 2012 door de vreemdeling heeft laten vervangen. 3. De minister heeft aanleiding gezien om in het besluit van 31 oktober 2013 de aan [appellante] opgelegde boete met 50% te matigen. De minister heeft daarbij aangesloten bij het boetebedrag zoals hij dat heeft vastgesteld in het besluit van 3 september 2012, in een andere boetezaak van [appellante] over een boetebesluit van de minister. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellante] zich de afgelopen jaren heeft ingespannen om overtreding van de Wav te voorkomen. [appellante] heeft haar werkprocedures verder verbeterd en aangescherpt en haar depothouders van duidelijkere instructies voorzien dan voordien. Omdat echter meer maatregelen nodig zijn om in alle gevallen naleving van de Wav zeker te stellen, kan de boete niet op nihil worden gesteld, aldus de minister in het besluit van 31 oktober 2013. 4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] heeft gedaan wat redelijkerwijs mogelijk was om overtreding van de Wav te voorkomen, daarom sprake was van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid en de minister daarom van boeteoplegging had moeten afzien. Volgens de minister nopen de maatregelen die [appellante] heeft getroffen om overtreding van de Wav te voorkomen, niet tot een verdergaande matiging van de boete dan met de 50% waarmee hij de boete reeds heeft gematigd. 4.1. [appellante] heeft in de zienswijze van 10 oktober 2013, ter toelichting van de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan en van haar stelling dat de overtreding haar niet valt te verwijten, aangevoerd dat aan de vreemdeling een verblijfsvergunning is verleend. Daarop is vermeld "Familielid van een burger van de Unie. Arbeid vrij toegestaan, TWV niet vereist. (…)". Deze verblijfsstatus is met terugwerkende kracht verleend vanaf 18 februari 2013. Volgens [appellante] heeft een medewerker van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND) verklaard dat aan de vreemdeling eerder een verblijfsvergunning zou zijn verleend, indien hij eerder een aanvraag daartoe zou hebben ingediend. De minister heeft zich in het besluit van 4 juli 2014 op het standpunt gesteld, dat niet is gebleken dat de vreemdeling ook voordat de verblijfsvergunning in september 2013 is afgegeven, al gerechtigd was tot het verrichten van arbeid in Nederland. Volgens de minister heeft navraag bij de IND uitgewezen dat de vreemdeling zich eerst op 18 februari 2013 bij de IND heeft gemeld om een verblijfsvergunning aan te vragen. Nu de vreemdeling zich eerst op laatstgenoemde datum bij de IND heeft gemeld staat vast dat deze voor die datum wellicht legaal in Nederland verbleef op grond van zijn Spaanse verblijfsvergunning, maar in ieder geval niet gerechtigd was om op grond van die verblijfsvergunning in Nederland arbeid te verrichten. [appellante] heeft in beroep naar voren gebracht dat de minister naar aanleiding van de mededeling van een medewerker van de IND, dat de verblijfsvergunning eerder aan de vreemdeling zou zijn verleend indien deze eerder een aanvraag zou hebben ingediend, had moeten onderzoeken of het de vreemdeling niet al eerder was toegestaan hier te lande arbeid te verrichten. Ter zitting in hoger beroep heeft de minister desgevraagd verklaard dat hij contact heeft opgenomen met de IND om te vernemen of het de vreemdeling, nu aan deze blijkens de aan hem verleende verblijfsvergunning verblijf op grond van het unierecht toekomt, ten tijde van de in geding zijnde werkzaamheden was toegestaan hier te lande arbeid te verrichten. Dat was de vreemdeling niet toegestaan omdat [persoon B], aan wie de vreemdeling zijn afgeleide verblijfsrecht ontleent, zich eerst in oktober 2013 en derhalve na de overtreding in de basisregistratie personen (hierna: de brp), heeft ingeschreven. Dat het de vreemdeling op grond van diens Spaanse verblijfsvergunning was toegestaan in Spanje arbeid te verrichten, maakt niet dat het hem ook was toegestaan in Nederland arbeid te verrichten, aldus de minister. 5. Ambtshalve overweegt de Afdeling als volgt. 5.1. Gelet op de onder 4.1 weergegeven betogen, is de te beantwoorden rechtsvraag of het de vreemdeling ten tijde van de in geding zijnde werkzaamheden op grond van het unierecht was toegestaan hier te lande zonder tewerkstellingsvergunning arbeid te verrichten. Hierbij is van belang dat het in dit geding om een bestraffende sanctie gaat, waarbij de door de minister betwiste matiging van de opgelegde boete niet los kan worden gezien van zijn bevoegdheid een boete op te leggen. 5.2. Niet in geschil is dat [persoon B] burger van de Unie is en aan de vreemdeling een verblijfsvergunning als familielid van [persoon B] is verleend. Evenmin is in geschil dat de vreemdeling ten tijde van de gestelde overtreding in de plaats van [persoon B] aan het werk was en laatstgenoemde verving. 5.3. Uit de artikelen 8 en 9 van Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (PB 2004 L 158; hierna: de Richtlijn) volgt dat het standpunt van de minister dat het de vreemdeling niet was toegestaan ten tijde van de in geding zijnde werkzaamheden hier te lande zonder tewerkstellingsvergunning arbeid te verrichten reeds omdat [persoon B] zich pas in oktober 2013 in de brp heeft ingeschreven, geen stand houdt. Het niet voldoen door [persoon B] aan de verplichting zich in te schrijven in de brp en het pas op 18 februari 2013 door de vreemdeling aanvragen van een verblijfsvergunning, kunnen niet tot gevolg hebben dat de afgeleide rechten die voor de vreemdeling rechtstreeks uit het unierecht voortvloeien, hem niet toekomen. Dat de inschrijving van [persoon B] in de brp, of het nalaten daarvan, niet bepalend is, wordt bevestigd door het feit dat de ingangsdatum op de aan de vreemdeling verleende verblijfsvergunning 18 februari 2013 is, derhalve een datum gelegen vóór de inschrijving van [persoon B] in de brp. 5.4. Dit betekent dat de minister onvoldoende heeft onderzocht of het de vreemdeling op grond van het unierecht reeds ten tijde van de in geding zijnde werkzaamheden was toegestaan hier te lande arbeid te verrichten. Het besluit van 4 juli 2014 is in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) genomen. Dat betekent voorts dat dat besluit in strijd is met artikel 7:12 van de Awb. Hieruit volgt dat de minister niet heeft aangetoond dat [appellante] artikel 2 van de Wav heeft overtreden, zodat hij niet bevoegd was de boete op te leggen. De rechtbank heeft dat besluit terecht, zij het op andere gronden, vernietigd. De gronden waarop de aangevallen uitspraak berust komen voor verbetering in aanmerking. Het betoog van de minister behoeft reeds hierom geen bespreking. 6.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. bevestigt de aangevallen uitspraak; II. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 497,00 (zegge: vierhonderdzevenennegentig euro) wordt geheven. Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier. w.g. Bijloos w.g. Woestenburg-Bertels voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 11 mei 2016 501. BIJLAGE Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van de Verordening en tot intrekking van de Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG (PB 2004 L 158) Considerans (11) Het fundamentele en persoonlijke recht van verblijf in een andere lidstaat wordt door het Verdrag rechtsreeks aan alle burgers van de Unie verleend en is niet afhankelijk van het voldaan hebben aan administratieve procedures. (12) Lidstaten moeten kunnen verlangen dat voor verblijfsperioden van meer dan drie maanden de burger van de Unie zich laat inschrijven bij de bevoegde autoriteiten van de plaats waar hij verblijft. Deze inschrijving wordt bevestigd door een verklaring van inschrijving. Artikel 7 Verblijfsrecht voor meer dan drie maanden 1. Iedere burger van de Unie heeft het recht gedurende meer dan drie maanden op het grondgebied van een andere lidstaat te verblijven: a) indien hij in het gastland werknemer of zelfstandige is, b) (…) c) (…) d) indien hij een familielid is van een burger van de Unie die voldoet aan de voorwaarden onder a0, b), of c) en hij deze burger begeleidt of zich bij hem voegt. 2. Het verblijfsrecht van lid 1 strekt zich uit tot familieleden die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten, en die de burger van de Unie begeleiden of zich in het gastland bij hem voegen, en voldoen aan de voorwaarden onder a), b) of c). 3. (…) Artikel 8 Administratieve formaliteiten voor burgers van de Unie 1. Onverminderd artikel 5, lid 5, kan het gastland voor verblijven van meer dan drie maanden burgers van de Unie de verplichting opleggen om zich bij de bevoegde autoriteiten te laten inschrijven. 2. De voor de inschrijving gestelde termijn mag niet korter zijn dan drie maanden te rekenen vanaf de datum van binnenkomst. (…) Niet-naleving van de verplichting tot inschrijving kan worden bestraft met evenredige en niet-discriminerende sancties. 3. (…) Artikel 9 Administratieve formaliteiten voor familieleden die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten 1. Indien de duur van het voorgenomen verblijf van de familieleden van een burger van de Unie die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten langer is dan drie maanden, verstrekken de lidstaten hun een verblijfskaart. 2. (…) 3. Niet-naleving van de verplichting om een verblijfskaart aan te vragen kan worden bestraft met evenredige en niet-discriminerende evenredige sancties. Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013. Artikel 1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. (…) b. werkgever: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten; (…) Artikel 2 1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. 2. (…) Artikel 3 1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot: a. een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd. b. (…) Besluit proceskosten bestuursrecht Artikel 1 Een veroordeling in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 onderscheidenlijk een vergoeding van de kosten als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, of 7:28, tweede lid, van de Awb, kan uitsluitend betrekking hebben op a. kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, (…)

Hetgeen [appellante] in haar incidenteel hoger beroep over de bevoegdheid tot boeteoplegging en over matiging van de boete heeft aangevoerd behoeft, gezien het voorgaande, geen bespreking. 7. Het betoog van [appellante], dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), is overschreden, faalt. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het EVRM heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 14 maart 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA0664) is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts is, zoals volgt uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil over een bestraffende sanctie in eerste aanleg uitgangspunt, dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat die termijn is gaan lopen uitspraak doet en deze termijn begint op het moment dat het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005; ECLI:NL:HR:2005:AO9006 en onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK5859). Voorts volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de genoemde uitspraak van 9 december 2009) dat een bestuursorgaan in de regel eerst met de boetekennisgeving jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop het bestuursorgaan deze kennisgeving doet, gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM aanvangt. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 23 523, nr. 3, blz. 14) volgt evenwel dat niet is uit te sluiten dat zich in een concreet geval specifieke omstandigheden voordoen waaruit, in afwijking van voormeld uitgangspunt, volgt dat reeds voordat het bestuursorgaan een boetekennisgeving doet, jegens de beboete een concrete handeling wordt verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen. De redelijke termijn is in dit geval aangevangen met de boetekennisgeving van 27 september 2013. De procedure in eerste aanleg is afgerond met de uitspraak van de rechtbank van 5 juni 2015. Nu voorts de beslechting in hoger beroep is geëindigd met de uitspraak van heden, is de redelijke termijn niet overschreden. De totale procedure heeft nog geen drie jaar geduurd. 8. [appellante] betoogt ten slotte dat de rechtbank ten onrechte de minister niet heeft veroordeeld in de door haar in bezwaar en beroep gemaakte kosten. Volgens de rechtbank was geen sprake van beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De Afdeling heeft echter in de uitspraak van 24 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1975, geoordeeld dat [gemachtigde B], bedrijfsjurist bij [appellante], beroepsmatig rechtsbijstandverlener is, aldus [appellante]. 8.1. [gemachtigde B] is werkzaam bij [appellante], zodat hij in dit geval geen derde, als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht is. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is reeds hierom niet gebleken. De rechtbank heeft de minister terecht niet veroordeeld in de door [appellante] gemaakte proceskosten. Het betoog faalt. 9. Het hoger beroep van de minister is ongegrond en het incidenteel hoger beroep van [appellante] is eveneens ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, zij het, gelet op hetgeen is overwogen onder 5.4, met verbetering van de gronden waarop deze rust. 10. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.