ECLI:NL:RBDHA:2022:8488

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummer: SGR 20/3595 en 20/3713 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 augustus 2022 in de zaak tussen [eiser] en [eiseres] , voormalige vennoten van de voormalige vennootschap onder firma [bedrijfsnaam], te [woonplaats] , eisers (gemachtigde: mr. O.J.D.M.L. Jansen), en de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder (gemachtigden: mr. N. Majid en mr. P. Boer-Wiegersma).

Bij besluit van 22 november 2019 (het boetebesluit 1) heeft verweerder eisers een boete opgelegd van € 12.000,- wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml). Ook heeft verweerder besloten inspectiegegevens en de opgelegde boete openbaar te maken. Bij besluit van 7 mei 2020 (het bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen het boetebesluit 1 ongegrond verklaard. Bij besluit van 22 november 2019 (het boetebesluit 2) heeft verweerder eiser een boete opgelegd van € 11.250,- wegens overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet (Atw). Bij besluit van 7 mei 2020 (het bestreden besluit 2) heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen het boetebesluit 2 ongegrond verklaard. Bij afzonderlijke besluiten van 13 mei 2020 (bestreden besluiten 3) heeft verweerder voor beide boetes een betalingsregeling vastgesteld. Bij besluiten van 26 juni 2020 heeft verweerder de betalingsregelingen gewijzigd voor de duur van de beroepsprocedure naar € 50,- per maand voor iedere boete. Eisers hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Verweerder heeft in beide zaken een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 juni 2022. [eiser] was aanwezig, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Ter zitting zijn op verzoek van eisers als informant gehoord [A] en [B] . Tevens was aanwezig de tolk T.M. Butt (Punjabi).

Waar gaan deze zaken over? 1. De eerste zaak gaat over de vraag of eisers terecht een boete is opgelegd omdat zij niet tijdig hebben voldaan aan de vordering van de inspecteur om stukken over te leggen waaruit het loon en de vakantiebijslag van de werknemers blijkt en waaruit blijkt hoeveel uren de werknemers hebben gewerkt. De tweede zaak gaat over de vraag of eisers terecht een boete is opgelegd omdat zij niet een deugdelijke registratie van de arbeids- en rusttijden hebben gevoerd, die het toezicht op de naleving van de Atw mogelijk maakt. Indien wel boetes mochten worden opgelegd stellen eisers dat de opgelegde boetes dienden te worden gematigd op grond van de financiële draagkracht van eisers en omdat er sprake is van een onredelijke cumulatie van boetes. Verder gaat het over de vraag of de aflossingsregelingen van respectievelijk € 500,- en 469,- per maand redelijk zijn. Deze aflossingsregelingen herleven weer nadat in deze beroepen uitspraak is gedaan. Is artikel 18b, tweede lid, van de Wml overtreden? 2.1. De arbeidsinspecteurs van SZW hebben op 21 april 2018 een onderzoek verricht bij het restaurant van eisers. Daarbij zijn zeven werknemers aangetroffen waaronder de werknemers [A] (wn 1) en [B] (wn 2), die toen ook een verklaring hebben afgelegd. Daarvan zijn een boeterapport van 25 februari 2019 en een aanvullend boeterapport van 10 oktober 2019 opgemaakt. 2.2. Uit de boeterapporten blijkt dat de arbeidsinspecteur bij brief van 9 juli 2018 heeft gevorderd de volgende gegevens met betrekking tot zeven werknemers, waaronder wn 1 en wn 2, over te leggen: - opgaven als bedoeld in artikel 626 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (loonstrook), dan wel andere bescheiden waaruit de in dat artikel voorgeschreven gegevens blijken; - bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemers zijn voldaan; - bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt. Deze vordering gaat over de periode september 2017 tot en met februari 2018. Deze stukken dienden – na verlenging van de termijn – uiterlijk 19 juli 2018 te worden overgelegd. 2.3. Eisers hebben op 18 juli 2018 gegevens overgelegd. Daarbij ontbraken: - loonstroken van december 2017 en januari 2018 van wn 1; - urenregistratie van december 2017 van wn 1; - de betalingsbewijzen van het uitbetaalde loon over december 2017 en januari 2018; - loonstrook van december 2017 van wn 2; - urenregistratie van december 2017 van wn 2; - betalingsbewijs december 2017 van wn 2. 2.4. Volgens verweerder is daardoor artikel 18b, tweede lid, van de Wml overtreden. 2.5. Eisers betwisten niet dat de werknemers 1 en 2 in de periode in geding (december 2017 en januari 2018) bij eisers in dienst waren; wn 1 vanaf 22 december 2017 en wn 2 vanaf 1 december 2017. Verweerder miskent echter volgens eisers dat de loonstroken er niet zijn, omdat zij er niet hoefden te zijn. Werknemer 1 is op 21 januari 2018 begonnen met zijn werkzaamheden. Daarom is de eerste loonstrook van februari 2018. Er zijn dus geen loonstroken van december 2017 en januari 2018. Werknemer 2 heeft in december 2017 zes dagen gewerkt. Dit is verwerkt in de loonstrook van januari 2018. Wat is het oordeel van de rechtbank? 2.6. De rechtbank is van oordeel dat verweerder ten aanzien van wn 1 terecht uitgaat van de eerste door wn 1 tegen de inspecteurs op 21 april 2018 afgelegde verklaring. Deze verklaring houdt onder meer in dat hij vanaf 27 december 2017 op vrijdagen en zaterdagen voor eisers heeft gewerkt. Verweerder gaat terecht uit van deze verklaring, omdat wn 1 tijdens het verhoor op 21 april 2018 op geen enkele manier heeft laten weten dat hij de vragen niet begreep. Wn 1 heeft een gedetailleerde verklaring afgelegd, waaruit is af te leiden dat hij de vragen begreep. Wn 1 heeft zijn verklaring ondertekend en niet gebleken is dat hij hiertoe werd verplicht door de inspecteurs. Verder blijkt uit de loonstrook en het betaalbewijs (bijlage 9 pagina’s 7 en 8 bij het boeterapport) niet dat wn 1 pas op 21 januari 2018 met zijn werkzaamheden is begonnen. Ook is niet duidelijk gemaakt waarom wn1, indien hij pas op 21 januari 2018 zou beginnen met werken, op 22 december 2017 in dienst is getreden. Op grond van deze omstandigheden acht de rechtbank de schriftelijk verklaring van wn 1 van 1 maart 2019, waarin bovendien een onjuiste geboortedatum van wn1 staat, en de verklaring van wn1 ter zitting niet geloofwaardig. Dat verweerder meer waarde hecht aan de tegenover de inspecteur afgelegde verklaring dan aan de later overgelegde schriftelijke verklaring van wn 1 is niet in strijd met de onschuldpresumptie, maar een zaak van bewijswaardering. Verweerder heeft op goede gronden vastgesteld dat eisers niet vóór 19 juli 2019 een overzicht van de gewerkte uren in december 2017 en een salarisstrook over december 2017 van wn 1 aan de inspecteur hebben overgelegd. 2.7. Verder is de rechtbank van oordeel dat verweerder ten aanzien van wn 2 terecht heeft vastgesteld dat hij in december 2017 zes dagen heeft gewerkt en dat de verklaring van wn 2 onverlet laat dat eisers geen overzicht van de gewerkte uren en geen salarisstrook van december 2017 van wn 2 hebben overgelegd. Uit de salarisstrook van januari 2018 blijkt niet dat deze ook de maand december 2017 betreft. Verweerder heeft op goede gronden vastgesteld dat eisers niet vóór 19 juli 2019 een overzicht van de gewerkte uren in december 2017 en een salarisstrook over december 2017 van wn1 aan de inspecteur hebben overgelegd. 2.8. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich ook voor het overige op de boeterapporten van 25 februari 2019 en 10 oktober 2019 mocht baseren, nu in hetgeen eisers hebben betoogd niet is gebleken van aanknopingspunten voor twijfel aan de op ambtseed opgemaakte boeterapporten. 2.9. Nu eisers vóór 19 juli 2018 onvoldoende bescheiden ten aanzien van wn 1 en wn 2 hebben overgelegd hebben zij artikel 18b, tweede lid, van de Wml overtreden en was verweerder bevoegd een boete op te leggen. Is artikel 4:3, eerste lid, van de Atw overtreden? 3.1 Naar aanleiding van het onderzoek door de arbeidsinspecteurs op 21 april 2018 is in het kader van de Atw een (afzonderlijk) boeterapport van 25 februari 2019 opgesteld. Bij dat onderzoek zijn naast wn 1 en wn 2 ook gehoord [C] (wn 3), [D] (wn 4) en [E] (wn 5). 3.2. Uit het boeterapporten blijkt dat de arbeidsinspecteur bij brief van 9 juli 2018 met toepassing van artikel 5:16 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft gevorderd, onder meer, de arbeidstijdenregistratie met betrekking tot alle werknemers, over te leggen. Deze vordering gaat over de periode van zondag 28 januari 2018 tot en met zaterdag 10 maart 2018. Deze stukken dienden – na verlenging van de termijn – uiterlijk 19 juli 2018 te worden overgelegd. 3.3. Eisers hebben op 18 juli 2018 per e-mail stukken overgelegd. Op 2 november 2018 heeft de arbeidsinspecteur gezien dat niet alle negen bijlagen goed waren door aangekomen en de ontbrekende bijlagen opgevraagd. Op 12 november 2018 zijn deze bijlagen overgelegd. Bij de overgelegde administratie waren twee verschillende urenlijsten, die niet geheel overeenkwamen. 3.4. Volgens verweerder hebben eisers over de betreffende periode geen deugdelijke registratie bijgehouden van de arbeids- en rusttijden van wn 1 tot en met wn 5. Eisers hebben niet aannemelijk gemaakt dat zij in de betreffende periode het registratieplatform Tamigo al gebruikten.

10.1. Uit het voorgaande volgt dat de beroepen gegrond zijn. De rechtbank vernietigt de bestreden besluiten 1 en 2. De rechtbank ziet met toepassing van artikel 8:72a van de Awb aanleiding om zelf in de zaak te voorzien met herroeping van de primaire besluiten in zoverre. De boete wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml wordt bepaald op € 7.200,-. De boete wegens overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw wordt bepaald op € 6.750,-. De aflossingsbedragen worden bepaald op achtereenvolgens € 333,- en € 313,- per maand. 10.2. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, moet verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoeden. 10.3. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.059,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 541,-, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1). Daarbij zijn de zaken aangemerkt als samenhangend in de zin van artikel 3 van het Bpb.

De rechtbank: verklaart de beroepen gegrond; vernietigt de bestreden besluiten 1 en 2; herroept het boetebesluit 1 voor zover daarbij de boete is bepaald op € 12.000,- en stelt deze boete vast op € 7.200,-; herroept het boetebesluit 2 voor zover daarbij de boete is bepaald op € 11.250,- en stelt deze boete vast op € 6.750,-; - herroept de bestreden besluiten 3; - bepaalt het bedrag van de maandelijkse aflossing van de boete op grond van de Wml op € 333,-; - bepaalt het bedrag van de maandelijkse aflossing van de boete op grond van de Atw op € 313,-; bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde besluiten; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van tweemaal € 354,- (€ 708,-) aan eisers te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 2.059,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.L. van der Waals, rechter, in aanwezigheid van mr. J.A. Leijten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2022. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. Bijlage Wet minimumloon en minumumvakantiebijslag (Wml) Artikel 18b (…) 2. Als overtreding wordt tevens aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van: a. een opgave als bedoeld in artikel 626 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel andere bescheiden waaruit de in dat artikel voorgeschreven gegevens blijken; b. bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemer zijn voldaan; c. bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt; (…) Arbeidstijdenwet (Atw) Artikel 4:3 1. Een werkgever en een persoon als bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, voert een deugdelijke registratie terzake van de arbeids- en rusttijden welke het toezicht op de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt. Zie de bijlage bij deze uitspraak Zie de bijlage bij deze uitspraak Zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 26 mei 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1097. ECLI:NL:RVS:2013:BZ0786 Zie de uitspraak van de Afdeling van 14 maart 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA0664

En als zij dit al gebruikten, komen de daarin vermelde arbeidstijden niet overeen met de tijdens de inspectie afgelegde verklaringen van de werknemers. 3.5. Eisers stellen dat zij wel een deugdelijke arbeidstijdenregistratie hebben gevoerd. Zij gebruiken vanaf oktober 2016 het registratiesysteem Tamigo. Met een app op hun telefoon kunnen de werknemers daarmee hun arbeidstijden registreren. De bij de gronden van bezwaar overgelegde uitdraai van Tamigo komt overeen met de op 18 juli 2018 door eisers overgelegde tweede excelsheet genaamd “3 Arbeidstijdenregistratie 28 Jan tm 10 March”. Dit is echter niet het juiste bestand. Het juiste bestand is het in beroep overgelegde bestand “Arbeidstijdenregistratie 28 Jan tm 10 March”, dat volgens eiser op 12 november 2018 samen met het onjuiste bestand aan de inspecteur is verzonden. Wat is het oordeel van de rechtbank? 3.6. De rechtbank stelt vast dat eisers naast de uitdraai van Tamigo (bijlage 36 bij de gronden van bezwaar) drie verschillende excelbestanden met arbeidsurenregistraties hebben overgelegd, waarvan de gegevens volgens eisers zijn ontleend aan Tamigo. Eisers hebben onvoldoende verklaard waarom deze verschillende versies bestaan. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht uit gaat van de eerste verklaring van eiser 1, die hij op 28 november 2018 heeft afgelegd tegenover de inspecteur. Daarin heeft hij geen melding gemaakt van het platform Tamigo en het bijhouden van arbeidstijdenregistraties via een app op de mobiele telefoon van werknemers. Hij heeft verklaard dat de hij de gegevens elke drie maanden bij de accountant aanlevert met hardcopy documenten. Verder heeft hij verklaard dat elke werknemer zijn eigen uren registreert op basis van vertrouwen. De uren worden schriftelijk op een kalender genoteerd. Deze kalender wordt na uitbetaling van de werknemers weggegooid. Er zijn geen medewerkers die over de uitbetaalde uren hebben geklaagd. Ook heeft hij verklaard dat de werknemers zelf de begin- en eindtijden van de daadwerkelijk gewerkte uren noteren en dat zij sinds twee maanden gebruik maken van een elektronisch inkloksysteem. Verweerder heeft in het bestreden besluit deugdelijk gemotiveerd dat er geen reden is om aan te nemen dat de verklaring van eiser 1 onjuist is weergegeven of dat het horen onzorgvuldig heeft plaatsgevonden. 3.7. Verder heeft geen van de gehoorde werknemers tegenover de inspecteurs melding gemaakt van het bestaan en gebruik van een AmigoApp. Indien dit registratiesysteem vanaf oktober 2016 door eisers werd gebruikt is onbegrijpelijk waarom eisers dit niet direct bij de inspectie op 21 april 2018 aan de inspecteurs hebben laten zien. In dit licht acht de rechtbank de verklaringen van wn 1 en wn 2 dat Tamigo in de periode 28 januari 2018 tot en met zaterdag 10 maart 2018 werd gebruikt voor de arbeidstijdenregistratie niet geloofwaardig. 3.8. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich ook voor het overige op het boeterapport Atw van 25 februari 2019 mocht baseren, nu in hetgeen eisers hebben betoogd niet is gebleken van aanknopingspunten voor twijfel aan het op ambtseed opgemaakte boeterapport. 3.9. De rechtbank concludeert dat niet aannemelijk is geworden dat eisers vóór september 2018 gebruikt maakten van het platform Tamigo. Verweerder heeft op goede gronden vastgesteld dat eisers in de periode van 28 januari 2018 tot en met 10 maart 2018 geen deugdelijke registratie hebben gevoerd terzake van de arbeids- en rusttijden welke het toezicht op de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt. Daarmee hebben zij artikel 4:3, eerst lid, van de Atw overtreden en was verweerder bevoegd een boete op te leggen. Is de cumulatie van de twee boetes onevenredig? 4. De rechtbank is van oordeel dat het feit dat de boete op grond van de Wml cumuleert met de boete op grond van de Atw niet betekent dat de opgelegde boetes daardoor onevenredig zijn. Het gaat om verschillende gedragingen, het niet voldoen aan de vordering van de inspecteur en het niet bijhouden van een deugdelijke administratie van arbeids- en rusttijden. De overtreden normen beschermen daarbij verschillende belangen. De overtreden norm van de Wml beschermt werknemers tegen onderbetaling. De overtreden norm van de Atw beschermt de veiligheid en gezondheid van werknemers. Matiging van de boetes op grond van verminderde verwijtbaarheid en ernst van de gedraging? 5.1. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor als de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij alles wat redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de boete te matigen. 5.2. Eisers stellen dat de boete moet worden gematigd omdat eisers er alles aan hebben gedaan om een deugdelijke werk- en rusttijdenregistratie in te richten met moderne middelen en technologische toepassingen met bijstand door adviseurs, boekhouders en accountants. 5.3. De rechtbank is daarover van oordeel dat niet is gebleken dat eisers er alles aan hebben gedaan om een overtreding te voorkomen, omdat niet is komen vast te staan dat eisers het platform Tamigo gebruikten ten tijde van de overtredingen. Verder rechtvaardigt de ernst van de overtredingen de hoogte van de oplegde boeten. Door het niet overleggen van de door de inspecteur gevorderde gegevens over wn 1 en wn 2 en het niet voeren van een deugdelijke administratie van arbeids- en rusttijden van vijf werknemers, kan niet worden gecontroleerd of aan de normen die bedoeld zijn om werknemers te beschermen is voldaan. Het zijn daarom ernstige overtredingen. Matiging van de boete op grond van draagkracht? 6.1. Zoals volgt uit de uitspraak van de hoogste bestuursrechter van 31 oktober 2012, is verweerder ingevolge het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van de zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft. 6.2. De rechtbank stelt voorop dat verweerder terecht stelt dat eisers niet op alle vragen over hun financiële situatie antwoord hebben gegeven en daarmee niet een volledig inzicht in hun financiële situatie hebben gegeven. Eisers hebben echter financiële stukken overgelegd en aannemelijk gemaakt dat zij beiden in 2019 met medische problemen kampten, mede waardoor de onderneming is opgeheven. Zij ontvingen een bijstandsuitkering in de vorm van een lening en hebben aanzienlijke schulden. Uit deze stukken en omstandigheden blijkt dat de financiële positie in 2019 niet zodanig was dat de totale boete van € 23.250,- evenredig is. De rechtbank ziet daarin aanleiding de boete met eenderde deel te matigen en deze vast te stellen op € 8.000,- voor de overtreding van de Wml en € 7.500,- voor de overtreding van de Atw, nog te verminderen wegens overschrijding van de redelijke termijn. Afbetalingsregelingen 7.1. De beroepen zijn op grond van artikel 4:125, eerste lid, van de Awb mede gericht tegen de bijkomende besluiten van 13 mei 2020, waarbij een betalingsregeling is vastgesteld.