ECLI:NL:RBZWB:2024:5397

vonnis RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Cluster II Handelszaken Breda zaaknummer / rolnummer: C/02/415062 / HA ZA 23-555 Vonnis van 31 juli 2024 in de zaak van de naamloze vennootschap ABN AMRO ASSET BASED FINANCE NV, gevestigd te Utrecht, eiseres, advocaat thans mr. P. van Zwijndregt te Veghel, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] BV, gevestigd te [plaats] , gedaagde, advocaat mr. M.J.W. van Ingen te 's-Hertogenbosch. Partijen zullen hierna ABN Amro en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 31 januari 2024 en de daarin genoemde stukken de aantekeningen van de mondelinge behandeling op 27 mei 2024 en de bij die gelegenheid door ABN Amro overgelegde spreekaantekeningen. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [gedaagde] is een onderneming die zich toelegt op het ontwerpen en ontwikkelen van (innovatieve) technische installaties en producten mede op het gebied van elektronica. 2.2. [gedaagde] heeft geruime tijd zaken gedaan met Gemini Electronics BV (hierna: Gemini). 2.3. Gemini was een productiebedrijf dat zich bezighield met het produceren van elektronische printplaten op basis van tekeningen van opdrachtgevers. 2.4. ABN Amro was financier van Gemini. Als zekerheid voor de door ABN Amro aan Gemini verstrekte financiering, heeft ABN Amro onder meer een pandrecht verkregen op alle bestaande en toekomstige vorderingen van Gemini op derden. 2.5. Op 20 april 2022 heeft Gemini een offerte aan [gedaagde] uitgebracht voor de levering van een batch van 1248 printplaten met de omschrijving E-Plug [type 1] voor een prijs van in totaal € 86.648,64 exclusief BTW. 2.6. Nadat deze offerte door [gedaagde] is geaccepteerd, heeft Gemini een orderbevestiging opgemaakt. 2.7. In drie deelleveringen heeft Gemini 970 printplaten aan [gedaagde] geleverd. 2.8. Iedere levering is afzonderlijk door Gemini aan [gedaagde] gefactureerd. Bij factuur van 18 mei 2022 is een bedrag van € 19.658,41 inclusief BTW bij [gedaagde] in rekening gebracht. Deze factuur is door [gedaagde] voldaan. 2.9. Bij factuur van 25 mei 2022 heeft Gemini een bedrag van € 48.725,97 inclusief BTW bij [gedaagde] in rekening gebracht. 2.10. Bij e-mail van 30 mei 2022 heeft [gedaagde] het volgende aan Gemini meegedeeld. ‘Vanavond liep [naam 1] bij het testen van de PCBAs van de laatste batch tegen een aantal falende selftests aan. Samen hebben we wat metingen gedaan om het probleem te isoleren en kwamen hierbij het volgende tegen: °Op de ingang van de [type 2] opamp meten we +12.0V, op de uitgang +11.5V (de opamp wordt gebruikt als analoge buffer) °De afwijking tussen in en uitgang is dus ongeveer 500mV °De datasheet van de [type 2] opamp specificeert een maximale afwijking van slecht 60mV in dit geval. (typical nog lager) De [type 2] is een rail-to-rail opamp op de in- en uitgang. Deze volledige spanningsrail wordt in de emergency plug ook gebruikt, vandaar de keuze voor deze specifieke opamp. Veel (ofwel de meeste) andere opamps zijn niet volledig rail-to-rail op de uitgang en hebben in de meeste gevallen dus het gedrag wat we vandaag hebben gemeten. Op eerdere emergency plug batches (inclusief de vorige [type 1] batch) hebben we nooit significante afwijkingen tussen in en uitgangsspanning van deze opamp gezien. Als ik de gravering van de [type 2] op deze [type 1] PCBA vergelijk met de R06 PCBA valt me op dat er op de [type 2] van deze [type 1] batch geen TI logo staat. (zie attachement) [bestand 1] is een foto van een R06 batch, [bestand 2] is een foto van de laatste [type 1] batch. Mijn vermoeden is dat er een ‘standaard’ opamp van een ander typenummer is gegraveerd als een [type 2] device. Is er voor deze laatste EP [type 1] batch een nieuwe bestelling gedaan van de OP4990? Zo ja, bij welke partij? En hoe betrouwbaar achten jullie deze partij/inkoopkanaal over de hele keten gezien?’ 2.11. Bij e-mail van 31 mei 2022 (11:45 uur) heeft [gedaagde] het volgende aan Gemini meegedeeld. ‘Zie hier, na de juiste opamp erop zetten is de meting perfect. Dus graag met enorme spoed met en oplossing komen. De druk is hoog…’ 2.12. Bij e-mail van 31 mei 2022 (12:11 uur) heeft Gemini het volgende aan [gedaagde] meegedeeld. ‘Op hoeveel printen hebben jullie de meettest gedaan. Dit om een representatieve steekproef te hebben?’ 2.13. Vervolgens heeft [gedaagde] bij e-mail van 31 mei 2022 (12:18:14 uur) het volgende aan Gemini meegedeeld. ‘(…) De slechte meting komen we nu op alle borden tegen. En we zien nu dat in de logs alle (steekproef) PCBA dit probleem hebben. Ze zitten allemaal rond de grens van 11.5V. Dit is ook de reden dat er tijdens de eerste test nagenoeg geen uitval was en met de assy test wel.’ 2.14. Bij e-mail van 1 juni 2022 heeft [gedaagde] aan Gemini het volgende meegedeeld. ‘Hierbij wat we vandaag hebben besproken: Huidige productie 1250 stuks [type 1]: • Loopt deze week, @ [naam 2] einde week meenemen/afgeven wat klaar is • Status ° +/- 720 bij ons ° +/- 250 bij Gemini ° +/- 300 nog niet gedraaid • Productie issue: met de OPA zijn jullie waarschijnlijk het slachtoffer geworden van piraterij. Dit is zondermeer het verkeerde component. [leverancier] moet leveren voor eind week 23 aan hun klanten, anders is er gevaar dat [leverancier] uit de markt komt te liggen. We hebben de opties: ° Rework → is nu geen optie (althans voorlopig) ° Product toch in de markt zetten om te zorgen voor cashflow bij [leverancier]. Dit is de meest haalbare, mits dat testen vandaag goed gaan. • [gedaagde] laat vandaag weten of de batch van 1000 stuks met software aanpassingen in de markt te zetten is (evt doordraaien voor de laatste 300) • Gemini gaat bepalen wat en hoe de schade op diplomatieke wijze te verhalen is. Zodat kosten Gemini, [gedaagde] en [leverancier] als pleister op de wonden gedekt kan worden. (…)’ 2.15. Bij factuur van 2 juni 2022 heeft Gemini een bedrag van € 13.105,61 inclusief BTW bij [gedaagde] in rekening gebracht. 2.16. Bij e-mail van 8 juni 2022 heeft [gedaagde] het volgende aan Gemini meegedeeld. ‘Hierbij wat we vandaag hebben besproken: Huidige productie 1250 stuks [type 1]: • Loopt deze week, @ [naam 2] einde week meenemen/afgeven wat klaar is • Status ° +/- 27 bij Gemini met oude OPA ° +/- 300 nog niet gedraaid • Productie issue: met de OPA zijn jullie waarschijnlijk slachtoffer geworden van piraterij. Dit is zondermeer het verkeerde component. [leverancier] moet leveren voor eind week 23 aan hun klanten, anders is er gevaar dat [leverancier] uit de markt komt te liggen. We hebben de opties: ° Rework → is nu geen optie (althans voorlopig) ° Product toch in de markt zetten om te zorgen voor cashflow bij [leverancier]. Dit is de meest haalbare, mits dat testen vandaag goed gaan. • [gedaagde] laat vandaag weten of de batch van 1000 stuks met software aanpassingen in de markt te zetten is (evt doordraaien voor de laatste 300) • Gemini gaat bepalen wat en hoe de schade op diplomatieke wijze te verhalen is.

3.1. ABN Amro vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen: de hoofdsom van € 61.831,58; de contractuele rente van 12% per jaar over de hoofdsom vanaf 30 dagen na de factuurdata tot aan de dag der algehele voldoening; de contractuele incassokosten van € 3.774,95 althans de wettelijke incassokosten conform de staffel WIK; de kosten van het geding, waaronder salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het in dezen te wijzen vonnis; het nasalaris van de gemachtigde van € 163,00 zonder betekening te verhogen met € 85,00 in geval van betekening van het in dezen te wijzen vonnis. 3.2. ABN Amro grondt haar vordering tot betaling van de hoofdsom op nakoming van de overeenkomst (tot aanneming van werk) tussen Gemini en [gedaagde] . De gevorderde contractuele rente grondt ABN Amro op de Metaalunievoorwaarden. De gevorderde buitengerechtelijke kosten grondt ABN Amro op de Metaalunievoorwaarden en artikel 6:96 BW. 3.3. [gedaagde] voert verweer. [gedaagde] voert aan dat er (uiteindelijk) geen 970 maar 900 printplaten zijn geleverd. [gedaagde] voert aan dat Gemini tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst omdat de geleverde printplaten niet aan de specificaties beantwoorden en ondeugdelijk zijn. [gedaagde] stelt dat zij als gevolg van de gebrekkige leveringen schade heeft geleden en zij beroept zich op opschorting van haar betalingsverplichting en verrekening. [gedaagde] betwist dat de Metaalunievoorwaarden op de met Gemini gesloten overeenkomst van toepassing zijn. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Maken de Metaalunievoorwaarden onderdeel uit van de overeenkomst van Gemini en [gedaagde] ? 4.1. Tussen partijen is in geschil of de Metaalunievoorwaarden op de overeenkomst tussen Gemini en [gedaagde] van toepassing zijn. 4.2. ABN Amro stelt dat de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn en zij verwijst naar de door haar als productie 4 overgelegde offerte en de als productie 5 overgelegde opdrachtbevestiging waarin Gemini de Metaalunievoorwaarden van toepassing heeft verklaard. ABN Amro stelt verder dat Gemini ook op al haar facturen verwijst naar de Metaalunievoorwaarden. 4.3. [gedaagde] betwist dat de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn. Weliswaar staat in de opdrachtbevestiging en de facturen een verwijzing naar de Metaalunievoorwaarden maar deze voorwaarden zijn nimmer door Gemini aan haar ter hand gesteld. 4.4. Voor het overeenkomen van algemene voorwaarden gelden geen andere eisen dan voor het tot stand komen van overeenkomsten in het algemeen. Dat betekent dat de vraag of de algemene voorwaarden tot contractsinhoud zijn geworden, beheerst wordt door de reguliere regels van aanbod en aanvaarding uit de artikelen 6:217, 3:33 en 3:35 BW. Op grond van die wettelijke bepalingen kunnen algemene voorwaarden alleen tot inhoud van de overeenkomst worden - en dus partijen binden - doordat de ene partij (gebruiker) ze aan de ander aanbiedt en de andere partij (wederpartij) de gelding van deze algemene voorwaarden aanvaardt. De eis van een aanbod betekent dat de gebruiker ter gelegenheid van de contractsluiting zijn wederpartij op enigerlei wijze moet aangeven dat hij de algemene voorwaarden in de te sluiten overeenkomst opgenomen wenst te zien. Van een aanvaarding zal vervolgens niet alleen sprake zijn als de wederpartij uitdrukkelijk instemt met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, maar ook als de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. In beide gevallen kan de aanvaarding ook uit een stilzwijgen van de wederpartij worden afgeleid (artikel 3:37 BW). Niet van belang is of en in hoeverre partijen de inhoud van die voorwaarden kennen: de wederpartij raakt ook aan haar onbekende bedingen gebonden, zo volgt uit artikel 6:232 BW. 4.5. Tussen partijen staat vast dat Gemini zowel in de offerte als in de opdrachtbevestiging de Metaalunievoorwaarden van toepassing heeft verklaard. ABN Amro stelt dat [gedaagde] met de toepasselijkheid heeft ingestemd. [gedaagde] voert geen feiten en omstandigheden aan waaruit blijkt dat [gedaagde] de Metaalunievoorwaarden heeft afgewezen. [gedaagde] heeft dan ook de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden aanvaard. 4.6. De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van [gedaagde] dat de algemene voorwaarden niet aan haar ter hand zijn gesteld. Terhandstelling is namelijk geen vereiste voor het van toepassing zijn van de algemene voorwaarden en een beroep op vernietiging van (een beding van) de Metaalunievoorwaarden op grond van artikel 6:233 sub b BW kan [gedaagde] niet doen, nu ABN Amro onbetwist heeft gesteld dat [gedaagde] een onderneming is in de zin van 6:235 lid 1 BW. 4.7. De Metaalunievoorwaarden maken dus onderdeel uit van de tussen Gemini en [gedaagde] gesloten overeenkomst. Hoeveel printplaten zijn er uiteindelijk door [gedaagde] van Gemini ontvangen? 4.8. Tussen partijen is in geschil hoeveel printplaten er uiteindelijk door [gedaagde] van Gemini zijn ontvangen. Tussen partijen staat vast dat er 1248 printplaten zijn besteld en er 970 door Gemini aan [gedaagde] zijn geleverd. 4.9. [gedaagde] stelt dat Gemini vervolgens, nadat er klachten waren, 70 van de 970 printplaten heeft meegenomen in afwachting van de ontvangst van een nieuw component dat door toeleverancier [bedrijf] geleverd zou gaan worden. Volgens [gedaagde] zouden deze 70 printplaten dan ook nog bij Gemini aanwezig moeten zijn op het moment van de faillietverklaring. 4.10. Op de mondelinge behandeling stelt ABN Amro dat uit de stukken blijkt dat er 27 printplaten en geen 70 terug zijn gegaan naar Gemini. 4.11. Nu [gedaagde] stelt dat van de geleverde 970 printplaten er 70 zijn teruggegaan naar Gemini, ligt het op haar weg haar stelling nader te onderbouwen. Dit geldt temeer nu ABN Amro als productie 15 een e-mail van 8 juni 2022 van [gedaagde] heeft overgelegd waarin staat vermeld dat er ongeveer 27 printplaten bij Gemini zijn. Feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat er meer dan 27 printplaten terug zijn gegaan naar Gemini stelt [gedaagde] echter niet. [gedaagde] heeft haar verweer dan ook onvoldoende feitelijk onderbouwd. 4.12. Nu ABN Amro erkent dat er 27 printplaten terug zijn gegaan naar Gemini, betekent dit dat er uiteindelijk 943 printplaten door [gedaagde] zijn ontvangen. Dit correspondeert, rekening houdend met het reeds betaalde bedrag, met een nog niet betaald bedrag van € 59.563,30 inclusief BTW (943 x € 69,43 = € 65.472,49 + BTW = € 79.221,71 - € 19.658,41). Zijn de geleverde printplaten gebrekkig? 4.13. [gedaagde] stelt (onder meer) dat in alle printplaten een verkeerd component is verwerkt. [gedaagde] stelt dat de printplaten door Gemini werden gebouwd aan de hand van de door [gedaagde] opgegeven specificaties/tekeningen. In de Bill of Materials waren de te gebruiken componenten beschreven. Gemini had de taak om de materialen die nodig zijn voor de te produceren printplaten in te kopen en te assembleren tot een eindproduct. [gedaagde] en Gemini hebben geconstateerd dat er door de toeleverancier [bedrijf] verkeerde chips (‘OPA’) zijn geleverd. Het betrof niet de originele onderdelen maar zogenaamde counterfeit onderdelen die dan ook niet voldeden aan de specificaties en tot problemen hebben geleid. Dat de chips ondeugdelijk waren bleek direct bij de testen die door [gedaagde] bij de ingangscontrole werden uitgevoerd. De door [gedaagde] uitgevoerde metingen gaven een resultaat dat een spanningsverschil liet zien. Bij wege van test heeft [gedaagde] een origineel onderdeel (volgens de specificaties) in de geleverde printplaat geplaatst waarna wél de juiste spanning werd gegenereerd. Daarmee werd de ondeugdelijkheid van het component, ook naar overtuiging van Gemini, aangetoond. De problemen deden zich bij alle door Gemini geleverde printplaten voor. Alle printplaten werden voorafgaand aan de verwerking in de producten door [gedaagde] getest en uit die testresultaten bleek telkens van een onaanvaardbaar spanningsverschil. Ter onderbouwing van haar stelling beroept [gedaagde] zich op de hiervoor onder 2.10 t/m 2.14 en 2.16 weergeven e-mails. 4.14. ABN Amro betwist dat de gebruikte componenten gebrekkig zijn. ABN Amro voert aan dat toeleverancier [bedrijf] heeft aangegeven dat zij de componenten bij binnenkomst heeft gecontroleerd en dat de tests geen aanleiding gaven om de batch tegen te houden. Ter onderbouwing verwijst ABN Amro naar de door haar als productie 17 overgelegde e-mail van 31 mei 2022 van [bedrijf] waarin zij weerspreekt dat er iets mis is met de gebruikte componenten. Indien er wel een component van een ander merk zou zijn geleverd dan beoogd, betekent dat volgens ABN Amro nog niet dat de componenten daarmee gebrekkig of onbruikbaar zijn. [gedaagde] wist namelijk al zeer snel een oplossing te vinden voor het probleem met de spanning, namelijk een work-around. Ook blijkt nergens uit dat het vermeende probleem met de spanning van de printplaten iets te maken heeft met het gebruik van de betreffende componenten. Verder blijkt nergens uit dat dit probleem zich bij alle printplaten heeft voorgedaan.

Op grond hiervan is voldoende gebleken dat in alle printplaten een verkeerd component is geplaatst en dat als gevolg hiervan er een spanningsprobleem is. De door Gemini aan [gedaagde] geleverde printplaten zijn dan ook gebrekkig. Dat [gedaagde] al zeer snel een (volgens [gedaagde] tijdelijke) oplossing had gevonden voor het probleem met de spanning (de work-around) betekent, anders dan ABN Amro stelt, niet dat de printplaten niet gebrekkig zijn. Kan [gedaagde] een beroep doen op het gebrek? 4.16. ABN Amro voert aan dat de printplaten door Gemini aan [gedaagde] zijn opgeleverd, dat de gestelde gebreken zichtbaar waren en dat Gemini na de oplevering voor zichtbare gebreken op grond van artikel 7:758 lid 3 BW niet meer aansprakelijk kan worden gehouden. Indien geen sprake is van oplevering geldt dat [gedaagde] de printplaten heeft geaccepteerd. Bovendien is in artikel 12.1 sub b van de Metaalunievoorwaarden expliciet bepaald dat een werk als opgeleverd wordt beschouwd als het door de opdrachtgever in gebruik is genomen, hetgeen is gebeurd. Verder bepaalt artikel 12.2 van de Metaalunievoorwaarden dat als het werk niet goed wordt gekeurd, dit onder opgaaf van redenen schriftelijk kenbaar gemaakt dient te worden, hetgeen niet is gebeurd. Verder stelt ABN Amro dat op grond van artikel 15 van de Metaalunievoorwaarden geldt dat er schriftelijk dient te worden geklaagd om aan de klachtplicht te voldoen. Het enige schriftelijke stuk dat ABN Amro van [gedaagde] heeft ontvangen, is de e-mail van 30 mei 2022, waarin [gedaagde] het heeft over enkele falende zelftesten. Van schriftelijke klachten over de andere twee deelleveringen is niet gebleken. 4.17. [gedaagde] betwist dat sprake is van een oplevering omdat de geleverde gebrekkige printplaten enkel werden ingezet ter beperking van de schade (ook voor Gemini) en met het oogmerk om deze te vervangen door gemodificeerde printplaten met het juiste component. Het werk is onder opgave van reden afgekeurd. [gedaagde] voert aan dat zij tijdig en schriftelijk heeft geklaagd over het gebrek. Gemini heeft de klachten ook geaccepteerd en is met [gedaagde] in overleg gegaan over het vinden van oplossingen. - artikel 7:758 BW, artikel 12.1 sub b en artikel 12.2 van de Metaalunievoorwaarden 4.18. Partijen zijn een overeenkomst van aanneming van werk met elkaar aangegaan. Uitgangspunt is dat ingevolge artikel 7:758 BW het werk als opgeleverd wordt beschouwd na de aanvaarding daarvan door de opdrachtgever. De aannemer kan de oplevering niet eenzijdig tot stand brengen door het werk ter beschikking te stellen van de opdrachtgever. Om het werk te kunnen opleveren is derhalve nodig dat de opdrachtgever zich erover uitspreekt of het werk door hem wordt aanvaard. Een gedraging van de opdrachtgever waaruit onder omstandigheden aanvaarding van het werk kan worden afgeleid, is de feitelijke ingebruikneming van het werk, zonder dat de opdrachtgever aan de aannemer de mededeling doet dat sprake is van één of meer gebreken. 4.19. Vaststaat dat [gedaagde] kort na de eerste levering bij e-mail van 30 en 31 mei 2022 aan Gemini te kennen heeft gegeven dat bij het testen is gebleken dat er een probleem is met de spanning bij alle printplaten. Uit de gespreksverslagen van 1 en 8 juni 2022 blijkt dat Gemini erkent dat er een gebrek is. Uit de gespreksverslagen blijkt verder dat Gemini en [gedaagde] samen hebben besloten om de printplaten met het gebrek (met een work-around, het camoufleren van de gebreken in de E-plugs geplaatste printplaten) in de E-plug te verwerken, om zo de kosten (schade) voor [gedaagde] en Gemini te beperken. Hieruit blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat [gedaagde] adequaat heeft gereageerd op de kwaliteit van het door Gemini geleverde werk en dat zij het gebrek aan de printplaten niet heeft aanvaard. Van een oplevering van het werk en acceptatie van het gebrek is dan ook geen sprake. Het beroep op artikel 7:758 BW faalt. Van een ingebruikname als bedoeld in artikel 12.1 sub b van de Metaalunievoorwaarden is dus evenmin sprake, zodat ook het beroep op artikel 12.1 sub b van de Metaalunievoorwaarden faalt. 4.20. Uit het vorenstaande volgt verder dat ABN Amro geen beroep toekomt op artikel 12.2 van de Metaalunievoorwaarden. Gemini erkent immers dat er een gebrek is en Gemini is met [gedaagde] in overleg gegaan over het vinden van oplossingen, zodat niet valt in te zien waarom [gedaagde] dan ook nog schriftelijk zou moeten meedelen dat zij het werk niet goedkeurt. - Artikel 15 Metaalunievoorwaarden 4.21. [gedaagde] betwist dat zij niet tijdig (schriftelijk) bij Gemini over het onjuiste component heeft geklaagd. [gedaagde] verwijst naar de door haar als productie 2 overgelegde e-mail van 31 mei 2022 van [gedaagde] aan Gemini waarin wordt meegedeeld dat zij de slechte meting op alle borden tegenkomt. 4.22. Gelet op de inhoud van de e-mail van 31 mei 2022 had het op de weg van ABN Amro gelegen feiten en omstandigheden te stellen waaruit blijkt dat ten aanzien van de leveringen waarop de facturen van 18 en 25 mei 2022 betrekking hebben, niet tijdig schriftelijk is geklaagd. Dit heeft ABN Amro nagelaten. Verder blijkt uit de gespreksverslagen van 1 en 8 juni 2022 dat Gemini en [gedaagde] overleg hebben gehad over het gebrek aan de printplaten. Uit de gespreksverslagen ten aanzien van de ‘status’ volgt dat op 8 juni 2022 de 970 printplaten (dus ook die waarop de factuur van 2 juni 2022 betrekking heeft) aan [gedaagde] zijn geleverd en uit het gespreksverslag van 8 juni 2022 blijkt dat de oplossing van de work-around ook de levering van de factuur van 2 juni 2022 betreft. In het gespreksverslag staat namelijk vermeld ‘ laat vandaag weten of de batch van 1000 stuks met software aanpassingen in de markt te zetten is (evt doordraaien voor de laatste 300)’ Hieruit leidt de rechtbank af dat er tijdig over alle printplaten is geklaagd, althans dat het voor Gemini tijdig kenbaar was dat het gebrek alle printplaten betrof. Over de laatste levering hoefde dan ook niet nog een afzonderlijke schriftelijke klacht te worden ingediend. [gedaagde] heeft dus voldaan aan haar klachtplicht. Het beroep op schending van artikel 15 van de Metaalunievoorwaarden faalt. 4.23. Het door [gedaagde] op de mondelinge behandeling gevoerde verweer dat sprake is van een geval als bedoeld in artikel 7:760 BW en dat dan de klachtplicht niet geldt, behoeft in het licht van het vorenstaande geen bespreking. Kan [gedaagde] haar betalingsverplichting opschorten? 4.24. [gedaagde] beroept zich op opschorting van haar betalingsverplichting totdat de schade als gevolg van de gebrekkige printplaten is vastgesteld. [gedaagde] stelt dat de schade zal bestaan uit de kosten die gepaard gaan met de vervanging of reparatie van de E-plugs met de gebrekkige printplaten. Een meer exacte begroting van de schade kan volgens [gedaagde] eerst worden vastgesteld indien duidelijk is waar de E-plugs zijn geleverd. 4.25. ABN Amro stelt dat [gedaagde] geen beroep op opschorting toekomt omdat zij Gemini niet schriftelijk in gebreke heeft gesteld. ABN Amro voert verder aan dat de E-plugs volgens de eigen stelling van [gedaagde] binnen een aantal weken na beschikbaarheid van de opamps zouden worden teruggeroepen.

De rechtbank 5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan ABN Amro te betalen een bedrag van € 47.806,66 (zevenenveertigduizend achthonderdzes euro en zesenzestig cent), vermeerderd met de contractuele rente van 12% per jaar over een bedrag van € 46.566,00 met ingang van heden tot de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van € 5.534,73, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Wordt bij niet betaling het vonnis daarna betekend, dan moet [gedaagde] € 85,00 extra betalen, plus de kosten van betekening, 5.3. [gedaagde] is wettelijke rente verschuldigd als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. Scheffers en in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2024.

vonnis RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Cluster II Handelszaken Breda zaaknummer / rolnummer: C/02/415062 / HA ZA 23-555 Vonnis van 31 juli 2024 in de zaak van de naamloze vennootschap ABN AMRO ASSET BASED FINANCE NV, gevestigd te Utrecht, eiseres, advocaat thans mr. P. van Zwijndregt te Veghel, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] BV, gevestigd te [plaats] , gedaagde, advocaat mr. M.J.W. van Ingen te 's-Hertogenbosch. Partijen zullen hierna ABN Amro en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 31 januari 2024 en de daarin genoemde stukken de aantekeningen van de mondelinge behandeling op 27 mei 2024 en de bij die gelegenheid door ABN Amro overgelegde spreekaantekeningen. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [gedaagde] is een onderneming die zich toelegt op het ontwerpen en ontwikkelen van (innovatieve) technische installaties en producten mede op het gebied van elektronica. 2.2. [gedaagde] heeft geruime tijd zaken gedaan met Gemini Electronics BV (hierna: Gemini). 2.3. Gemini was een productiebedrijf dat zich bezighield met het produceren van elektronische printplaten op basis van tekeningen van opdrachtgevers. 2.4. ABN Amro was financier van Gemini. Als zekerheid voor de door ABN Amro aan Gemini verstrekte financiering, heeft ABN Amro onder meer een pandrecht verkregen op alle bestaande en toekomstige vorderingen van Gemini op derden. 2.5. Op 20 april 2022 heeft Gemini een offerte aan [gedaagde] uitgebracht voor de levering van een batch van 1248 printplaten met de omschrijving E-Plug [type 1] voor een prijs van in totaal € 86.648,64 exclusief BTW. 2.6. Nadat deze offerte door [gedaagde] is geaccepteerd, heeft Gemini een orderbevestiging opgemaakt. 2.7. In drie deelleveringen heeft Gemini 970 printplaten aan [gedaagde] geleverd. 2.8. Iedere levering is afzonderlijk door Gemini aan [gedaagde] gefactureerd. Bij factuur van 18 mei 2022 is een bedrag van € 19.658,41 inclusief BTW bij [gedaagde] in rekening gebracht. Deze factuur is door [gedaagde] voldaan. 2.9. Bij factuur van 25 mei 2022 heeft Gemini een bedrag van € 48.725,97 inclusief BTW bij [gedaagde] in rekening gebracht. 2.10. Bij e-mail van 30 mei 2022 heeft [gedaagde] het volgende aan Gemini meegedeeld. ‘Vanavond liep [naam 1] bij het testen van de PCBAs van de laatste batch tegen een aantal falende selftests aan. Samen hebben we wat metingen gedaan om het probleem te isoleren en kwamen hierbij het volgende tegen: °Op de ingang van de [type 2] opamp meten we +12.0V, op de uitgang +11.5V (de opamp wordt gebruikt als analoge buffer) °De afwijking tussen in en uitgang is dus ongeveer 500mV °De datasheet van de [type 2] opamp specificeert een maximale afwijking van slecht 60mV in dit geval. (typical nog lager) De [type 2] is een rail-to-rail opamp op de in- en uitgang. Deze volledige spanningsrail wordt in de emergency plug ook gebruikt, vandaar de keuze voor deze specifieke opamp. Veel (ofwel de meeste) andere opamps zijn niet volledig rail-to-rail op de uitgang en hebben in de meeste gevallen dus het gedrag wat we vandaag hebben gemeten. Op eerdere emergency plug batches (inclusief de vorige [type 1] batch) hebben we nooit significante afwijkingen tussen in en uitgangsspanning van deze opamp gezien. Als ik de gravering van de [type 2] op deze [type 1] PCBA vergelijk met de R06 PCBA valt me op dat er op de [type 2] van deze [type 1] batch geen TI logo staat. (zie attachement) [bestand 1] is een foto van een R06 batch, [bestand 2] is een foto van de laatste [type 1] batch. Mijn vermoeden is dat er een ‘standaard’ opamp van een ander typenummer is gegraveerd als een [type 2] device. Is er voor deze laatste EP [type 1] batch een nieuwe bestelling gedaan van de OP4990? Zo ja, bij welke partij? En hoe betrouwbaar achten jullie deze partij/inkoopkanaal over de hele keten gezien?’ 2.11. Bij e-mail van 31 mei 2022 (11:45 uur) heeft [gedaagde] het volgende aan Gemini meegedeeld. ‘Zie hier, na de juiste opamp erop zetten is de meting perfect. Dus graag met enorme spoed met en oplossing komen. De druk is hoog…’ 2.12. Bij e-mail van 31 mei 2022 (12:11 uur) heeft Gemini het volgende aan [gedaagde] meegedeeld. ‘Op hoeveel printen hebben jullie de meettest gedaan. Dit om een representatieve steekproef te hebben?’ 2.13. Vervolgens heeft [gedaagde] bij e-mail van 31 mei 2022 (12:18:14 uur) het volgende aan Gemini meegedeeld. ‘(…) De slechte meting komen we nu op alle borden tegen. En we zien nu dat in de logs alle (steekproef) PCBA dit probleem hebben. Ze zitten allemaal rond de grens van 11.5V. Dit is ook de reden dat er tijdens de eerste test nagenoeg geen uitval was en met de assy test wel.’ 2.14. Bij e-mail van 1 juni 2022 heeft [gedaagde] aan Gemini het volgende meegedeeld. ‘Hierbij wat we vandaag hebben besproken: Huidige productie 1250 stuks [type 1]: • Loopt deze week, @ [naam 2] einde week meenemen/afgeven wat klaar is • Status ° +/- 720 bij ons ° +/- 250 bij Gemini ° +/- 300 nog niet gedraaid • Productie issue: met de OPA zijn jullie waarschijnlijk het slachtoffer geworden van piraterij. Dit is zondermeer het verkeerde component. [leverancier] moet leveren voor eind week 23 aan hun klanten, anders is er gevaar dat [leverancier] uit de markt komt te liggen. We hebben de opties: ° Rework → is nu geen optie (althans voorlopig) ° Product toch in de markt zetten om te zorgen voor cashflow bij [leverancier]. Dit is de meest haalbare, mits dat testen vandaag goed gaan. • [gedaagde] laat vandaag weten of de batch van 1000 stuks met software aanpassingen in de markt te zetten is (evt doordraaien voor de laatste 300) • Gemini gaat bepalen wat en hoe de schade op diplomatieke wijze te verhalen is. Zodat kosten Gemini, [gedaagde] en [leverancier] als pleister op de wonden gedekt kan worden. (…)’ 2.15. Bij factuur van 2 juni 2022 heeft Gemini een bedrag van € 13.105,61 inclusief BTW bij [gedaagde] in rekening gebracht. 2.16. Bij e-mail van 8 juni 2022 heeft [gedaagde] het volgende aan Gemini meegedeeld. ‘Hierbij wat we vandaag hebben besproken: Huidige productie 1250 stuks [type 1]: • Loopt deze week, @ [naam 2] einde week meenemen/afgeven wat klaar is • Status ° +/- 27 bij Gemini met oude OPA ° +/- 300 nog niet gedraaid • Productie issue: met de OPA zijn jullie waarschijnlijk slachtoffer geworden van piraterij. Dit is zondermeer het verkeerde component. [leverancier] moet leveren voor eind week 23 aan hun klanten, anders is er gevaar dat [leverancier] uit de markt komt te liggen. We hebben de opties: ° Rework → is nu geen optie (althans voorlopig) ° Product toch in de markt zetten om te zorgen voor cashflow bij [leverancier]. Dit is de meest haalbare, mits dat testen vandaag goed gaan. • [gedaagde] laat vandaag weten of de batch van 1000 stuks met software aanpassingen in de markt te zetten is (evt doordraaien voor de laatste 300) • Gemini gaat bepalen wat en hoe de schade op diplomatieke wijze te verhalen is.

3.1. ABN Amro vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen: de hoofdsom van € 61.831,58; de contractuele rente van 12% per jaar over de hoofdsom vanaf 30 dagen na de factuurdata tot aan de dag der algehele voldoening; de contractuele incassokosten van € 3.774,95 althans de wettelijke incassokosten conform de staffel WIK; de kosten van het geding, waaronder salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het in dezen te wijzen vonnis; het nasalaris van de gemachtigde van € 163,00 zonder betekening te verhogen met € 85,00 in geval van betekening van het in dezen te wijzen vonnis. 3.2. ABN Amro grondt haar vordering tot betaling van de hoofdsom op nakoming van de overeenkomst (tot aanneming van werk) tussen Gemini en [gedaagde] . De gevorderde contractuele rente grondt ABN Amro op de Metaalunievoorwaarden. De gevorderde buitengerechtelijke kosten grondt ABN Amro op de Metaalunievoorwaarden en artikel 6:96 BW. 3.3. [gedaagde] voert verweer. [gedaagde] voert aan dat er (uiteindelijk) geen 970 maar 900 printplaten zijn geleverd. [gedaagde] voert aan dat Gemini tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst omdat de geleverde printplaten niet aan de specificaties beantwoorden en ondeugdelijk zijn. [gedaagde] stelt dat zij als gevolg van de gebrekkige leveringen schade heeft geleden en zij beroept zich op opschorting van haar betalingsverplichting en verrekening. [gedaagde] betwist dat de Metaalunievoorwaarden op de met Gemini gesloten overeenkomst van toepassing zijn. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Maken de Metaalunievoorwaarden onderdeel uit van de overeenkomst van Gemini en [gedaagde] ? 4.1. Tussen partijen is in geschil of de Metaalunievoorwaarden op de overeenkomst tussen Gemini en [gedaagde] van toepassing zijn. 4.2. ABN Amro stelt dat de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn en zij verwijst naar de door haar als productie 4 overgelegde offerte en de als productie 5 overgelegde opdrachtbevestiging waarin Gemini de Metaalunievoorwaarden van toepassing heeft verklaard. ABN Amro stelt verder dat Gemini ook op al haar facturen verwijst naar de Metaalunievoorwaarden. 4.3. [gedaagde] betwist dat de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn. Weliswaar staat in de opdrachtbevestiging en de facturen een verwijzing naar de Metaalunievoorwaarden maar deze voorwaarden zijn nimmer door Gemini aan haar ter hand gesteld. 4.4. Voor het overeenkomen van algemene voorwaarden gelden geen andere eisen dan voor het tot stand komen van overeenkomsten in het algemeen. Dat betekent dat de vraag of de algemene voorwaarden tot contractsinhoud zijn geworden, beheerst wordt door de reguliere regels van aanbod en aanvaarding uit de artikelen 6:217, 3:33 en 3:35 BW. Op grond van die wettelijke bepalingen kunnen algemene voorwaarden alleen tot inhoud van de overeenkomst worden - en dus partijen binden - doordat de ene partij (gebruiker) ze aan de ander aanbiedt en de andere partij (wederpartij) de gelding van deze algemene voorwaarden aanvaardt. De eis van een aanbod betekent dat de gebruiker ter gelegenheid van de contractsluiting zijn wederpartij op enigerlei wijze moet aangeven dat hij de algemene voorwaarden in de te sluiten overeenkomst opgenomen wenst te zien. Van een aanvaarding zal vervolgens niet alleen sprake zijn als de wederpartij uitdrukkelijk instemt met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, maar ook als de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. In beide gevallen kan de aanvaarding ook uit een stilzwijgen van de wederpartij worden afgeleid (artikel 3:37 BW). Niet van belang is of en in hoeverre partijen de inhoud van die voorwaarden kennen: de wederpartij raakt ook aan haar onbekende bedingen gebonden, zo volgt uit artikel 6:232 BW. 4.5. Tussen partijen staat vast dat Gemini zowel in de offerte als in de opdrachtbevestiging de Metaalunievoorwaarden van toepassing heeft verklaard. ABN Amro stelt dat [gedaagde] met de toepasselijkheid heeft ingestemd. [gedaagde] voert geen feiten en omstandigheden aan waaruit blijkt dat [gedaagde] de Metaalunievoorwaarden heeft afgewezen. [gedaagde] heeft dan ook de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden aanvaard. 4.6. De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van [gedaagde] dat de algemene voorwaarden niet aan haar ter hand zijn gesteld. Terhandstelling is namelijk geen vereiste voor het van toepassing zijn van de algemene voorwaarden en een beroep op vernietiging van (een beding van) de Metaalunievoorwaarden op grond van artikel 6:233 sub b BW kan [gedaagde] niet doen, nu ABN Amro onbetwist heeft gesteld dat [gedaagde] een onderneming is in de zin van 6:235 lid 1 BW. 4.7. De Metaalunievoorwaarden maken dus onderdeel uit van de tussen Gemini en [gedaagde] gesloten overeenkomst. Hoeveel printplaten zijn er uiteindelijk door [gedaagde] van Gemini ontvangen? 4.8. Tussen partijen is in geschil hoeveel printplaten er uiteindelijk door [gedaagde] van Gemini zijn ontvangen. Tussen partijen staat vast dat er 1248 printplaten zijn besteld en er 970 door Gemini aan [gedaagde] zijn geleverd. 4.9. [gedaagde] stelt dat Gemini vervolgens, nadat er klachten waren, 70 van de 970 printplaten heeft meegenomen in afwachting van de ontvangst van een nieuw component dat door toeleverancier [bedrijf] geleverd zou gaan worden. Volgens [gedaagde] zouden deze 70 printplaten dan ook nog bij Gemini aanwezig moeten zijn op het moment van de faillietverklaring. 4.10. Op de mondelinge behandeling stelt ABN Amro dat uit de stukken blijkt dat er 27 printplaten en geen 70 terug zijn gegaan naar Gemini. 4.11. Nu [gedaagde] stelt dat van de geleverde 970 printplaten er 70 zijn teruggegaan naar Gemini, ligt het op haar weg haar stelling nader te onderbouwen. Dit geldt temeer nu ABN Amro als productie 15 een e-mail van 8 juni 2022 van [gedaagde] heeft overgelegd waarin staat vermeld dat er ongeveer 27 printplaten bij Gemini zijn. Feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat er meer dan 27 printplaten terug zijn gegaan naar Gemini stelt [gedaagde] echter niet. [gedaagde] heeft haar verweer dan ook onvoldoende feitelijk onderbouwd. 4.12. Nu ABN Amro erkent dat er 27 printplaten terug zijn gegaan naar Gemini, betekent dit dat er uiteindelijk 943 printplaten door [gedaagde] zijn ontvangen. Dit correspondeert, rekening houdend met het reeds betaalde bedrag, met een nog niet betaald bedrag van € 59.563,30 inclusief BTW (943 x € 69,43 = € 65.472,49 + BTW = € 79.221,71 - € 19.658,41). Zijn de geleverde printplaten gebrekkig? 4.13. [gedaagde] stelt (onder meer) dat in alle printplaten een verkeerd component is verwerkt. [gedaagde] stelt dat de printplaten door Gemini werden gebouwd aan de hand van de door [gedaagde] opgegeven specificaties/tekeningen. In de Bill of Materials waren de te gebruiken componenten beschreven. Gemini had de taak om de materialen die nodig zijn voor de te produceren printplaten in te kopen en te assembleren tot een eindproduct. [gedaagde] en Gemini hebben geconstateerd dat er door de toeleverancier [bedrijf] verkeerde chips (‘OPA’) zijn geleverd. Het betrof niet de originele onderdelen maar zogenaamde counterfeit onderdelen die dan ook niet voldeden aan de specificaties en tot problemen hebben geleid. Dat de chips ondeugdelijk waren bleek direct bij de testen die door [gedaagde] bij de ingangscontrole werden uitgevoerd. De door [gedaagde] uitgevoerde metingen gaven een resultaat dat een spanningsverschil liet zien. Bij wege van test heeft [gedaagde] een origineel onderdeel (volgens de specificaties) in de geleverde printplaat geplaatst waarna wél de juiste spanning werd gegenereerd. Daarmee werd de ondeugdelijkheid van het component, ook naar overtuiging van Gemini, aangetoond. De problemen deden zich bij alle door Gemini geleverde printplaten voor. Alle printplaten werden voorafgaand aan de verwerking in de producten door [gedaagde] getest en uit die testresultaten bleek telkens van een onaanvaardbaar spanningsverschil. Ter onderbouwing van haar stelling beroept [gedaagde] zich op de hiervoor onder 2.10 t/m 2.14 en 2.16 weergeven e-mails. 4.14. ABN Amro betwist dat de gebruikte componenten gebrekkig zijn. ABN Amro voert aan dat toeleverancier [bedrijf] heeft aangegeven dat zij de componenten bij binnenkomst heeft gecontroleerd en dat de tests geen aanleiding gaven om de batch tegen te houden. Ter onderbouwing verwijst ABN Amro naar de door haar als productie 17 overgelegde e-mail van 31 mei 2022 van [bedrijf] waarin zij weerspreekt dat er iets mis is met de gebruikte componenten. Indien er wel een component van een ander merk zou zijn geleverd dan beoogd, betekent dat volgens ABN Amro nog niet dat de componenten daarmee gebrekkig of onbruikbaar zijn. [gedaagde] wist namelijk al zeer snel een oplossing te vinden voor het probleem met de spanning, namelijk een work-around. Ook blijkt nergens uit dat het vermeende probleem met de spanning van de printplaten iets te maken heeft met het gebruik van de betreffende componenten. Verder blijkt nergens uit dat dit probleem zich bij alle printplaten heeft voorgedaan.

Op grond hiervan is voldoende gebleken dat in alle printplaten een verkeerd component is geplaatst en dat als gevolg hiervan er een spanningsprobleem is. De door Gemini aan [gedaagde] geleverde printplaten zijn dan ook gebrekkig. Dat [gedaagde] al zeer snel een (volgens [gedaagde] tijdelijke) oplossing had gevonden voor het probleem met de spanning (de work-around) betekent, anders dan ABN Amro stelt, niet dat de printplaten niet gebrekkig zijn. Kan [gedaagde] een beroep doen op het gebrek? 4.16. ABN Amro voert aan dat de printplaten door Gemini aan [gedaagde] zijn opgeleverd, dat de gestelde gebreken zichtbaar waren en dat Gemini na de oplevering voor zichtbare gebreken op grond van artikel 7:758 lid 3 BW niet meer aansprakelijk kan worden gehouden. Indien geen sprake is van oplevering geldt dat [gedaagde] de printplaten heeft geaccepteerd. Bovendien is in artikel 12.1 sub b van de Metaalunievoorwaarden expliciet bepaald dat een werk als opgeleverd wordt beschouwd als het door de opdrachtgever in gebruik is genomen, hetgeen is gebeurd. Verder bepaalt artikel 12.2 van de Metaalunievoorwaarden dat als het werk niet goed wordt gekeurd, dit onder opgaaf van redenen schriftelijk kenbaar gemaakt dient te worden, hetgeen niet is gebeurd. Verder stelt ABN Amro dat op grond van artikel 15 van de Metaalunievoorwaarden geldt dat er schriftelijk dient te worden geklaagd om aan de klachtplicht te voldoen. Het enige schriftelijke stuk dat ABN Amro van [gedaagde] heeft ontvangen, is de e-mail van 30 mei 2022, waarin [gedaagde] het heeft over enkele falende zelftesten. Van schriftelijke klachten over de andere twee deelleveringen is niet gebleken. 4.17. [gedaagde] betwist dat sprake is van een oplevering omdat de geleverde gebrekkige printplaten enkel werden ingezet ter beperking van de schade (ook voor Gemini) en met het oogmerk om deze te vervangen door gemodificeerde printplaten met het juiste component. Het werk is onder opgave van reden afgekeurd. [gedaagde] voert aan dat zij tijdig en schriftelijk heeft geklaagd over het gebrek. Gemini heeft de klachten ook geaccepteerd en is met [gedaagde] in overleg gegaan over het vinden van oplossingen. - artikel 7:758 BW, artikel 12.1 sub b en artikel 12.2 van de Metaalunievoorwaarden 4.18. Partijen zijn een overeenkomst van aanneming van werk met elkaar aangegaan. Uitgangspunt is dat ingevolge artikel 7:758 BW het werk als opgeleverd wordt beschouwd na de aanvaarding daarvan door de opdrachtgever. De aannemer kan de oplevering niet eenzijdig tot stand brengen door het werk ter beschikking te stellen van de opdrachtgever. Om het werk te kunnen opleveren is derhalve nodig dat de opdrachtgever zich erover uitspreekt of het werk door hem wordt aanvaard. Een gedraging van de opdrachtgever waaruit onder omstandigheden aanvaarding van het werk kan worden afgeleid, is de feitelijke ingebruikneming van het werk, zonder dat de opdrachtgever aan de aannemer de mededeling doet dat sprake is van één of meer gebreken. 4.19. Vaststaat dat [gedaagde] kort na de eerste levering bij e-mail van 30 en 31 mei 2022 aan Gemini te kennen heeft gegeven dat bij het testen is gebleken dat er een probleem is met de spanning bij alle printplaten. Uit de gespreksverslagen van 1 en 8 juni 2022 blijkt dat Gemini erkent dat er een gebrek is. Uit de gespreksverslagen blijkt verder dat Gemini en [gedaagde] samen hebben besloten om de printplaten met het gebrek (met een work-around, het camoufleren van de gebreken in de E-plugs geplaatste printplaten) in de E-plug te verwerken, om zo de kosten (schade) voor [gedaagde] en Gemini te beperken. Hieruit blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat [gedaagde] adequaat heeft gereageerd op de kwaliteit van het door Gemini geleverde werk en dat zij het gebrek aan de printplaten niet heeft aanvaard. Van een oplevering van het werk en acceptatie van het gebrek is dan ook geen sprake. Het beroep op artikel 7:758 BW faalt. Van een ingebruikname als bedoeld in artikel 12.1 sub b van de Metaalunievoorwaarden is dus evenmin sprake, zodat ook het beroep op artikel 12.1 sub b van de Metaalunievoorwaarden faalt. 4.20. Uit het vorenstaande volgt verder dat ABN Amro geen beroep toekomt op artikel 12.2 van de Metaalunievoorwaarden. Gemini erkent immers dat er een gebrek is en Gemini is met [gedaagde] in overleg gegaan over het vinden van oplossingen, zodat niet valt in te zien waarom [gedaagde] dan ook nog schriftelijk zou moeten meedelen dat zij het werk niet goedkeurt. - Artikel 15 Metaalunievoorwaarden 4.21. [gedaagde] betwist dat zij niet tijdig (schriftelijk) bij Gemini over het onjuiste component heeft geklaagd. [gedaagde] verwijst naar de door haar als productie 2 overgelegde e-mail van 31 mei 2022 van [gedaagde] aan Gemini waarin wordt meegedeeld dat zij de slechte meting op alle borden tegenkomt. 4.22. Gelet op de inhoud van de e-mail van 31 mei 2022 had het op de weg van ABN Amro gelegen feiten en omstandigheden te stellen waaruit blijkt dat ten aanzien van de leveringen waarop de facturen van 18 en 25 mei 2022 betrekking hebben, niet tijdig schriftelijk is geklaagd. Dit heeft ABN Amro nagelaten. Verder blijkt uit de gespreksverslagen van 1 en 8 juni 2022 dat Gemini en [gedaagde] overleg hebben gehad over het gebrek aan de printplaten. Uit de gespreksverslagen ten aanzien van de ‘status’ volgt dat op 8 juni 2022 de 970 printplaten (dus ook die waarop de factuur van 2 juni 2022 betrekking heeft) aan [gedaagde] zijn geleverd en uit het gespreksverslag van 8 juni 2022 blijkt dat de oplossing van de work-around ook de levering van de factuur van 2 juni 2022 betreft. In het gespreksverslag staat namelijk vermeld ‘ laat vandaag weten of de batch van 1000 stuks met software aanpassingen in de markt te zetten is (evt doordraaien voor de laatste 300)’ Hieruit leidt de rechtbank af dat er tijdig over alle printplaten is geklaagd, althans dat het voor Gemini tijdig kenbaar was dat het gebrek alle printplaten betrof. Over de laatste levering hoefde dan ook niet nog een afzonderlijke schriftelijke klacht te worden ingediend. [gedaagde] heeft dus voldaan aan haar klachtplicht. Het beroep op schending van artikel 15 van de Metaalunievoorwaarden faalt. 4.23. Het door [gedaagde] op de mondelinge behandeling gevoerde verweer dat sprake is van een geval als bedoeld in artikel 7:760 BW en dat dan de klachtplicht niet geldt, behoeft in het licht van het vorenstaande geen bespreking. Kan [gedaagde] haar betalingsverplichting opschorten? 4.24. [gedaagde] beroept zich op opschorting van haar betalingsverplichting totdat de schade als gevolg van de gebrekkige printplaten is vastgesteld. [gedaagde] stelt dat de schade zal bestaan uit de kosten die gepaard gaan met de vervanging of reparatie van de E-plugs met de gebrekkige printplaten. Een meer exacte begroting van de schade kan volgens [gedaagde] eerst worden vastgesteld indien duidelijk is waar de E-plugs zijn geleverd. 4.25. ABN Amro stelt dat [gedaagde] geen beroep op opschorting toekomt omdat zij Gemini niet schriftelijk in gebreke heeft gesteld. ABN Amro voert verder aan dat de E-plugs volgens de eigen stelling van [gedaagde] binnen een aantal weken na beschikbaarheid van de opamps zouden worden teruggeroepen.

De rechtbank 5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan ABN Amro te betalen een bedrag van € 47.806,66 (zevenenveertigduizend achthonderdzes euro en zesenzestig cent), vermeerderd met de contractuele rente van 12% per jaar over een bedrag van € 46.566,00 met ingang van heden tot de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van € 5.534,73, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Wordt bij niet betaling het vonnis daarna betekend, dan moet [gedaagde] € 85,00 extra betalen, plus de kosten van betekening, 5.3. [gedaagde] is wettelijke rente verschuldigd als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. Scheffers en in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2024.

Zodat kosten Gemini, [gedaagde] en [leverancier] als pleister op de wonden gedekt kan worden. • WK 25 komen nieuwe OPA binnen → 1 van de 27 reworken en dan wij testen • Planning als dan goed om de rest van de 300 stuks te produceren in week 26 27-6 tm 1-7 • Handsolderen is nog steeds slecht, hier moet echt iets mee gedaan worden! (…)’ 2.17. De facturen van 25 mei 2022 en 2 juni 2022 van in totaal € 61.831,58 inclusief btw heeft [gedaagde] onbetaald gelaten. 2.18. Gemini hanteerde de Metaalunievoorwaarden. In de Metaalunievoorwaarden 1 januari 2019 (hierna: de Metaalunievoorwaarden) staat (voor zover van belang) het volgende. ‘(…) Artikel 12: Oplevering van het werk 12.1 Het werk wordt als opgeleverd beschouwd in de volgende gevallen: (…) b. als het werk door opdrachtgever in gebruik is genomen. Neemt opdrachtgever een deel van het werk in gebruik dan wordt dat gedeelte als opgeleverd beschouwd. (…) 12.2 Keurt opdrachtgever het werk niet goed, dan is hij verplicht dit onder opgave van redenen schriftelijk kenbaar te maken aan opdrachtnemer. Opdrachtgever dient opdrachtnemer in de gelegenheid te stellen het werk alsnog op te leveren. (…) Artikel 13: Aansprakelijkheid (…) 13.2 De verplichting van opdrachtnemer tot het vergoeden van schade op grond van welke grondslag ook, is beperkt tot die schade waartegen opdrachtnemer uit hoofde van een door of ten behoeve van hem gesloten verzekering is verzekerd. De omvang van deze verplichting is echter nooit groter dan het bedrag at in het betreffende geval onder deze verzekering wordt uitbetaald. 13.3 Als opdrachtnemer om welke reden dan ook geen beroep toekomt op lid 2 van dit artikel, is de verplichting tot het vergoeden van schade beperkt tot maximaal 15% van de totale opdrachtsom (exclusief btw). Als de overeenkomst bestaat uit onderdelen of deelleveringen, is deze verplichting beperkt tot maximaal 15% (exclusief btw) van de opdrachtsom van dat onderdeel of die deellevering. In geval van duurovereenkomsten is de verplichting tot het vergoeden van schade beperkt tot maximaal 15% (exclusief btw) van de verschuldigde opdrachtsom over de laatste twaalf maanden voorafgaand aan de schadeveroorzakende gebeurtenis. 13.4 Niet voor vergoeding in aanmerking komen: a. gevolgschade. Onder gevolgschade wordt onder meer verstaan stagnatieschade, productverlies, gederfde winst, boetes, transportkosten en reis- en verblijfkosten. (…) Artikel 15: Klachtplicht 15.1 Opdrachtgever kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, als hij hierover niet binnen veertien dagen nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, schriftelijk bij opdrachtnemer heeft geklaagd. 15.2 Opdrachtgever moet klachten over de factuur op straffe van verval van alle rechten, binnen de betalingstermijn schriftelijk bij opdrachtnemer hebben ingediend. Als de betalingstermijn langer is dan dertig dagen, moet opdrachtgever uiterlijk binnen dertig dagen na factuurdatum schriftelijk hebben geklaagd. (…)’ 2.19. Bij vonnis van de rechtbank Limburg van 28 juni 2022 is Gemini in staat van faillissement verklaard. 2.20. [gedaagde] erkent het pandrecht van ABN Amro. ABN Amro is bevoegd de vordering tot betaling van € 61.831,58 tegen [gedaagde] in te stellen.

Het is inmiddels twee jaar geleden dat [gedaagde] de printplaten heeft gebruikt voor de E-plugs dus de daadwerkelijke schade van het terugroepen van de printplaten zou al lang bekend moeten zijn en door [gedaagde] kunnen worden onderbouwd met bewijsstukken. 4.26. De stelling van ABN Amro dat [gedaagde] geen beroep op opschorting toekomt omdat zij Gemini niet schriftelijk in gebreke heeft gesteld wordt gepasseerd. Artikel 6:162 lid 1 BW houdt in dat indien een der partijen haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. Daartoe is geen voorafgaande ingebrekestelling vereist (HR 8 maart 2002, LJN AD7343, NJ 2002/199 ( [kenmerk] )). 4.27. De rechtbank is van oordeel dat de opschortingsbevoegdheid die [gedaagde] heeft thans eindigt. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. [gedaagde] stelt zelf dat zij met Gemini heeft afgesproken dat er een recall van de E-plugs (met de gebrekkige printplaten) bij haar klanten zou plaatsvinden op het moment dat de juiste printplaten beschikbaar zouden komen. [gedaagde] stelt dat het de verwachting was dat deze verkeerde E-plugs op een termijn van enkele weken zouden kunnen worden teruggehaald. Op de mondelinge behandeling verklaart [gedaagde] dat deze recall bij haar klanten nog niet heeft plaatsgevonden. [gedaagde] stelt niet dat er geen juiste printplaten beschikbaar zijn. Volgens [gedaagde] dient eerst te worden vastgesteld waar de E-plugs zijn geleverd voordat de recall kan plaatsvinden. Dit wijkt af van de eerdere stellingen van [gedaagde] over de met Gemini afgesproken recall. Een verklaring hiervoor heeft [gedaagde] niet gegeven. In het licht hiervan had het op de weg van [gedaagde] gelegen om feiten en omstandigheden te stellen waaruit blijkt dat zij thans nog steeds gerechtigd is tot opschorting van haar betalingsverplichting. Dit heeft [gedaagde] nagelaten. Heeft [gedaagde] een verrekenbare vordering op Gemini? 4.28. [gedaagde] stelt dat zij als gevolg van de gebrekkige leveringen schade heeft geleden. Zij stelt dat de schade zal bestaan uit de kosten die bij volledige vervanging van de geleverde E-plugs van € 203,37 per stuk bedraagt en in geval van reparatie van € 123,50 per stuk. Een meer exacte begroting van de schade kan volgens [gedaagde] eerst worden vastgesteld indien duidelijk is waar de E-plugs zijn geleverd. De E-plugs zijn wereldwijd verhandeld en in gebruik zijn genomen bij de hulpdiensten/eindgebruikers. [gedaagde] beroept zich op verrekening van de schade met het aan Gemini verschuldigde bedrag. [gedaagde] stelt dat de hoogte van het schadebedrag vooralsnog nog niet exact is vast te stellen maar dat het schadebedrag het door ABN Amro gevorderde bedrag ruimschoots zal overtreffen. 4.29. ABN Amro betwist dat [gedaagde] schade heeft geleden. ABN Amro voert aan dat de gestelde schade gevolgschade betreft en op grond van artikel 13.4 van de Metaalunievoorwaarden niet voor vergoeding in aanmerking komt. ABN Amro betwist bij gebrek aan wetenschap dat [gedaagde] aansprakelijk is gesteld door haar afnemers en dat zij schade heeft geleden en zal lijden. Het is inmiddels twee jaar geleden dat [gedaagde] heeft de printplaten heeft gebruikt, zodat de daadwerkelijke schade al lang bekend zou moeten zijn. ABN Amro beroept zich verder op de contractuele beperking van aansprakelijkheid zoals opgenomen in de Metaalunievoorwaarden. Artikel 13.2 van de Metaalunievoorwaarden bepaalt dat de verplichting tot het vergoeden van schade is beperkt tot die schade waartegen Gemini is verzekerd. Vanwege het faillissement van Gemini kan er geen aanspraak meer worden gemaakt op de verzekering. Artikel 13.3 van de Metaalunievoorwaarden bepaalt dat dan de verplichting tot het vergoeden van schade is beperkt tot maximaal 15% van de totale opdrachtsom (exclusief BTW). ABN Amro voert verder nog aan dat niet het gehele bedrag voor rekening van Gemini dient te komen omdat de schade mede het gevolg is van het feit dat [gedaagde] een behuizing heeft aangebracht en het product helemaal dicht heeft gelijmd. Hierdoor is het nodig om de printplaten en behuizing geheel te vervangen. Dit kan Gemini niet worden aangerekend. Het causaal verband ontbreekt, althans dient de keuze van [gedaagde] om de printplaten te verwerken en het product volledig dicht te lijmen voor rekening van [gedaagde] te laten wegens eigen schuld, aldus ABN Amro. 4.30. De rechtbank oordeelt als volgt. In geval van het faillissement van de pandgever kan de debiteur van de verpande vordering zijn tegenvordering verrekenen met overeenkomstige toepassing van artikel 53 lid 3 Fw, zonder dat de pandhouder een beroep toekomt op artikel 6:136 BW (HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7391). Beoordeeld dient te worden of [gedaagde] een vordering tot betaling van schadevergoeding op Gemini heeft. 4.31. Het verweer van ABN Amro dat de gestelde schade gevolgschade betreft en op grond van artikel 13.4 van de Metaalunievoorwaarden niet voor vergoeding in aanmerking komt, wordt verworpen. Gevolgschade is een schade die indirect voortvloeit uit een schadeveroorzakende gebeurtenis. In artikel 13.4 sub a van de Metaalunievoorwaarden wordt onder gevolgschade onder meer verstaan stagnatieschade, productverlies, gederfde winst, boetes, transportkosten en reis- en verblijfkosten. De kosten voor het vervangen of repareren van de E-plugs betreffen echter schade die direct is ontstaan als gevolg van de gebrekkige printplaten. 4.32. Het ligt op de weg van [gedaagde] om de gestelde schade feitelijk te onderbouwen. Op de mondelinge behandeling stelt [gedaagde] dat er 50 tot 100 E-plugs zijn vervangen, hetgeen ABN Amro vervolgens niet betwist. Feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat er nog meer E-plugs zullen moeten worden vervangen of gerepareerd stelt [gedaagde] niet. Nu er na de levering van de printplaten twee jaar zijn verstreken had dit wel van [gedaagde] mogen worden verwacht. De recall door [gedaagde] heeft niet plaatsgevonden. Dat [gedaagde] daartoe nog steeds niet overgegaan (omdat eerst moet worden nagegaan waar de E-plugs zijn geleverd) is een omstandigheid die voor rekening en risico van [gedaagde] komt. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat de schade is beperkt tot de kosten van de vervanging van 50 tot 100 E-plugs. Bij de begroting van de schade neemt de rechtbank het gemiddelde hiervan als uitgangspunt. Dit komt neer op een bedrag van € 15.252,75 (75 stuks x € 203,37). 4.33. Beoordeeld dient te worden of de schade op grond van artikel 13.2 en artikel 13.3 van de Metaalunievoorwaarden moet worden beperkt. 4.34. [gedaagde] voert aan dat op grond van artikel 7:760 BW, dat een dwingend rechtelijke bepaling is, de beperking van de schade in artikel 13 van de Metaalunievoorwaarden niet geldt. 4.35. Dit verweer wordt verworpen. Uit de wet blijkt niet dat van het bepaalde van artikel 7:760 BW niet bij overeenkomst (ten nadele van [gedaagde] ) kan worden afgeweken. 4.36. De door ABN Amro gegeven uitleg van artikel 13.2 en artikel 13.3 van de Metaalunievoorwaarden betwist [gedaagde] niet. Verder is niet door [gedaagde] betwist de stelling van ABN Amro dat er geen aanspraak meer worden gemaakt op de verzekering. Het verweer van ABN Amro dat de schade op grond van genoemde artikelen is beperkt slaagt dus. 4.37. Dit betekent dat de schade is beperkt tot maximaal 15% van de totale opdrachtsom (exclusief BTW).

Zodat kosten Gemini, [gedaagde] en [leverancier] als pleister op de wonden gedekt kan worden. • WK 25 komen nieuwe OPA binnen → 1 van de 27 reworken en dan wij testen • Planning als dan goed om de rest van de 300 stuks te produceren in week 26 27-6 tm 1-7 • Handsolderen is nog steeds slecht, hier moet echt iets mee gedaan worden! (…)’ 2.17. De facturen van 25 mei 2022 en 2 juni 2022 van in totaal € 61.831,58 inclusief btw heeft [gedaagde] onbetaald gelaten. 2.18. Gemini hanteerde de Metaalunievoorwaarden. In de Metaalunievoorwaarden 1 januari 2019 (hierna: de Metaalunievoorwaarden) staat (voor zover van belang) het volgende. ‘(…) Artikel 12: Oplevering van het werk 12.1 Het werk wordt als opgeleverd beschouwd in de volgende gevallen: (…) b. als het werk door opdrachtgever in gebruik is genomen. Neemt opdrachtgever een deel van het werk in gebruik dan wordt dat gedeelte als opgeleverd beschouwd. (…) 12.2 Keurt opdrachtgever het werk niet goed, dan is hij verplicht dit onder opgave van redenen schriftelijk kenbaar te maken aan opdrachtnemer. Opdrachtgever dient opdrachtnemer in de gelegenheid te stellen het werk alsnog op te leveren. (…) Artikel 13: Aansprakelijkheid (…) 13.2 De verplichting van opdrachtnemer tot het vergoeden van schade op grond van welke grondslag ook, is beperkt tot die schade waartegen opdrachtnemer uit hoofde van een door of ten behoeve van hem gesloten verzekering is verzekerd. De omvang van deze verplichting is echter nooit groter dan het bedrag at in het betreffende geval onder deze verzekering wordt uitbetaald. 13.3 Als opdrachtnemer om welke reden dan ook geen beroep toekomt op lid 2 van dit artikel, is de verplichting tot het vergoeden van schade beperkt tot maximaal 15% van de totale opdrachtsom (exclusief btw). Als de overeenkomst bestaat uit onderdelen of deelleveringen, is deze verplichting beperkt tot maximaal 15% (exclusief btw) van de opdrachtsom van dat onderdeel of die deellevering. In geval van duurovereenkomsten is de verplichting tot het vergoeden van schade beperkt tot maximaal 15% (exclusief btw) van de verschuldigde opdrachtsom over de laatste twaalf maanden voorafgaand aan de schadeveroorzakende gebeurtenis. 13.4 Niet voor vergoeding in aanmerking komen: a. gevolgschade. Onder gevolgschade wordt onder meer verstaan stagnatieschade, productverlies, gederfde winst, boetes, transportkosten en reis- en verblijfkosten. (…) Artikel 15: Klachtplicht 15.1 Opdrachtgever kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, als hij hierover niet binnen veertien dagen nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, schriftelijk bij opdrachtnemer heeft geklaagd. 15.2 Opdrachtgever moet klachten over de factuur op straffe van verval van alle rechten, binnen de betalingstermijn schriftelijk bij opdrachtnemer hebben ingediend. Als de betalingstermijn langer is dan dertig dagen, moet opdrachtgever uiterlijk binnen dertig dagen na factuurdatum schriftelijk hebben geklaagd. (…)’ 2.19. Bij vonnis van de rechtbank Limburg van 28 juni 2022 is Gemini in staat van faillissement verklaard. 2.20. [gedaagde] erkent het pandrecht van ABN Amro. ABN Amro is bevoegd de vordering tot betaling van € 61.831,58 tegen [gedaagde] in te stellen.

Het is inmiddels twee jaar geleden dat [gedaagde] de printplaten heeft gebruikt voor de E-plugs dus de daadwerkelijke schade van het terugroepen van de printplaten zou al lang bekend moeten zijn en door [gedaagde] kunnen worden onderbouwd met bewijsstukken. 4.26. De stelling van ABN Amro dat [gedaagde] geen beroep op opschorting toekomt omdat zij Gemini niet schriftelijk in gebreke heeft gesteld wordt gepasseerd. Artikel 6:162 lid 1 BW houdt in dat indien een der partijen haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. Daartoe is geen voorafgaande ingebrekestelling vereist (HR 8 maart 2002, LJN AD7343, NJ 2002/199 ( [kenmerk] )). 4.27. De rechtbank is van oordeel dat de opschortingsbevoegdheid die [gedaagde] heeft thans eindigt. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. [gedaagde] stelt zelf dat zij met Gemini heeft afgesproken dat er een recall van de E-plugs (met de gebrekkige printplaten) bij haar klanten zou plaatsvinden op het moment dat de juiste printplaten beschikbaar zouden komen. [gedaagde] stelt dat het de verwachting was dat deze verkeerde E-plugs op een termijn van enkele weken zouden kunnen worden teruggehaald. Op de mondelinge behandeling verklaart [gedaagde] dat deze recall bij haar klanten nog niet heeft plaatsgevonden. [gedaagde] stelt niet dat er geen juiste printplaten beschikbaar zijn. Volgens [gedaagde] dient eerst te worden vastgesteld waar de E-plugs zijn geleverd voordat de recall kan plaatsvinden. Dit wijkt af van de eerdere stellingen van [gedaagde] over de met Gemini afgesproken recall. Een verklaring hiervoor heeft [gedaagde] niet gegeven. In het licht hiervan had het op de weg van [gedaagde] gelegen om feiten en omstandigheden te stellen waaruit blijkt dat zij thans nog steeds gerechtigd is tot opschorting van haar betalingsverplichting. Dit heeft [gedaagde] nagelaten. Heeft [gedaagde] een verrekenbare vordering op Gemini? 4.28. [gedaagde] stelt dat zij als gevolg van de gebrekkige leveringen schade heeft geleden. Zij stelt dat de schade zal bestaan uit de kosten die bij volledige vervanging van de geleverde E-plugs van € 203,37 per stuk bedraagt en in geval van reparatie van € 123,50 per stuk. Een meer exacte begroting van de schade kan volgens [gedaagde] eerst worden vastgesteld indien duidelijk is waar de E-plugs zijn geleverd. De E-plugs zijn wereldwijd verhandeld en in gebruik zijn genomen bij de hulpdiensten/eindgebruikers. [gedaagde] beroept zich op verrekening van de schade met het aan Gemini verschuldigde bedrag. [gedaagde] stelt dat de hoogte van het schadebedrag vooralsnog nog niet exact is vast te stellen maar dat het schadebedrag het door ABN Amro gevorderde bedrag ruimschoots zal overtreffen. 4.29. ABN Amro betwist dat [gedaagde] schade heeft geleden. ABN Amro voert aan dat de gestelde schade gevolgschade betreft en op grond van artikel 13.4 van de Metaalunievoorwaarden niet voor vergoeding in aanmerking komt. ABN Amro betwist bij gebrek aan wetenschap dat [gedaagde] aansprakelijk is gesteld door haar afnemers en dat zij schade heeft geleden en zal lijden. Het is inmiddels twee jaar geleden dat [gedaagde] heeft de printplaten heeft gebruikt, zodat de daadwerkelijke schade al lang bekend zou moeten zijn. ABN Amro beroept zich verder op de contractuele beperking van aansprakelijkheid zoals opgenomen in de Metaalunievoorwaarden. Artikel 13.2 van de Metaalunievoorwaarden bepaalt dat de verplichting tot het vergoeden van schade is beperkt tot die schade waartegen Gemini is verzekerd. Vanwege het faillissement van Gemini kan er geen aanspraak meer worden gemaakt op de verzekering. Artikel 13.3 van de Metaalunievoorwaarden bepaalt dat dan de verplichting tot het vergoeden van schade is beperkt tot maximaal 15% van de totale opdrachtsom (exclusief BTW). ABN Amro voert verder nog aan dat niet het gehele bedrag voor rekening van Gemini dient te komen omdat de schade mede het gevolg is van het feit dat [gedaagde] een behuizing heeft aangebracht en het product helemaal dicht heeft gelijmd. Hierdoor is het nodig om de printplaten en behuizing geheel te vervangen. Dit kan Gemini niet worden aangerekend. Het causaal verband ontbreekt, althans dient de keuze van [gedaagde] om de printplaten te verwerken en het product volledig dicht te lijmen voor rekening van [gedaagde] te laten wegens eigen schuld, aldus ABN Amro. 4.30. De rechtbank oordeelt als volgt. In geval van het faillissement van de pandgever kan de debiteur van de verpande vordering zijn tegenvordering verrekenen met overeenkomstige toepassing van artikel 53 lid 3 Fw, zonder dat de pandhouder een beroep toekomt op artikel 6:136 BW (HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7391). Beoordeeld dient te worden of [gedaagde] een vordering tot betaling van schadevergoeding op Gemini heeft. 4.31. Het verweer van ABN Amro dat de gestelde schade gevolgschade betreft en op grond van artikel 13.4 van de Metaalunievoorwaarden niet voor vergoeding in aanmerking komt, wordt verworpen. Gevolgschade is een schade die indirect voortvloeit uit een schadeveroorzakende gebeurtenis. In artikel 13.4 sub a van de Metaalunievoorwaarden wordt onder gevolgschade onder meer verstaan stagnatieschade, productverlies, gederfde winst, boetes, transportkosten en reis- en verblijfkosten. De kosten voor het vervangen of repareren van de E-plugs betreffen echter schade die direct is ontstaan als gevolg van de gebrekkige printplaten. 4.32. Het ligt op de weg van [gedaagde] om de gestelde schade feitelijk te onderbouwen. Op de mondelinge behandeling stelt [gedaagde] dat er 50 tot 100 E-plugs zijn vervangen, hetgeen ABN Amro vervolgens niet betwist. Feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat er nog meer E-plugs zullen moeten worden vervangen of gerepareerd stelt [gedaagde] niet. Nu er na de levering van de printplaten twee jaar zijn verstreken had dit wel van [gedaagde] mogen worden verwacht. De recall door [gedaagde] heeft niet plaatsgevonden. Dat [gedaagde] daartoe nog steeds niet overgegaan (omdat eerst moet worden nagegaan waar de E-plugs zijn geleverd) is een omstandigheid die voor rekening en risico van [gedaagde] komt. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat de schade is beperkt tot de kosten van de vervanging van 50 tot 100 E-plugs. Bij de begroting van de schade neemt de rechtbank het gemiddelde hiervan als uitgangspunt. Dit komt neer op een bedrag van € 15.252,75 (75 stuks x € 203,37). 4.33. Beoordeeld dient te worden of de schade op grond van artikel 13.2 en artikel 13.3 van de Metaalunievoorwaarden moet worden beperkt. 4.34. [gedaagde] voert aan dat op grond van artikel 7:760 BW, dat een dwingend rechtelijke bepaling is, de beperking van de schade in artikel 13 van de Metaalunievoorwaarden niet geldt. 4.35. Dit verweer wordt verworpen. Uit de wet blijkt niet dat van het bepaalde van artikel 7:760 BW niet bij overeenkomst (ten nadele van [gedaagde] ) kan worden afgeweken. 4.36. De door ABN Amro gegeven uitleg van artikel 13.2 en artikel 13.3 van de Metaalunievoorwaarden betwist [gedaagde] niet. Verder is niet door [gedaagde] betwist de stelling van ABN Amro dat er geen aanspraak meer worden gemaakt op de verzekering. Het verweer van ABN Amro dat de schade op grond van genoemde artikelen is beperkt slaagt dus. 4.37. Dit betekent dat de schade is beperkt tot maximaal 15% van de totale opdrachtsom (exclusief BTW).