ECLI:NL:RBOBR:2019:4542

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Civiel Recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/345461 / HA ZA 19-275 Vonnis in incident van 7 augustus 2019 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NINA HOLDING B.V., gevestigd te Kwintsheul, gemeente Westland, 2. een trust naar het recht van Massachusetts, Verenigde Staten van Amerika COASTAL TRUST, gevestigd te Lexington, Massachusetts, Verenigde Staten van Amerika, eiseressen in de hoofdzaak, verweersters in de incidenten, advocaat mr. I.C.M.C. Henriquez-van de Wetering te Oud-Beijerland, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOTS BOUWGROEP B.V., gevestigd te Liessel, gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de incidenten, advocaat mr. W.T.G. Beekhuijzen te 's-Hertogenbosch. Partijen zullen hierna respectievelijk Nina, Coastal (gezamenlijk Nina c.s.) en Bots genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de incidentele conclusie tot onbevoegdheid en zekerheidstelling proceskosten de incidentele conclusie van antwoord. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in de incidenten. 2in het incident tot onbevoegdheid 2.1. Bots vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaard. Nina c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 2.2. In de hoofdzaak stelt Nina c.s. -kort gezegd- het volgende. Bij notariële akte van 22 juni 2016 is aan haar een recht van pand is verleend op de bestaande en toekomstige debiteurenportefeuille van Prominent Daken B.V. (hierna: Prominent) en op bestaande en toekomstige vorderingen van Prominent op derden uit andere hoofde. Eén van de verpande debiteuren is Bots. De vorderingen van Prominent op Bots vloeien voort uit tussen hen gesloten onderaannemingsovereenkomsten. Prominent heeft in opdracht van Bots werkzaamheden verricht voor de projecten Mariënpark, Blauwe Tramstraat en Boedapesterhof. Op grond daarvan vordert Nina c.s. -kort gezegd- Bots te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 219.668,63. 2.3. Bots vordert in het incident dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart omdat Bots en Prominent een arbitraal beding overeengekomen zijn. Bots voert daartoe het volgende aan. 2.3.1. Ten aanzien van geschillen met betrekking tot werkzaamheden die vallen onder de onderaannemingsovereenkomsten voor het project Mariënpark verwijst Bots naar artikel 15 van die overeenkomsten waarin is bepaald: “Geschillen die naar aanleiding van de overeenkomst of overeenkomsten, die daarvan een uitvloeisel mochten zijn, tussen aannemer en onderaannemer mochten ontstaan en die niet voortvloeien uit of verband houden met geschillen welke tussen aannemer en diens opdrachtgever bestaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het arbitragereglement van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zoals dit drie maanden voor de dag van aanbesteding luidt.” Subsidiair verwijst Bots naar het bepaalde in de “Algemene Inkoopvoorwaarden voor opdrachtnemers van Bots Bouwgroep B.V. vastgesteld op 1 november 2015” (hierna AV Bots 2015) welke ingevolge het bepaalde in artikel 14 van de onderaannemingsovereenkomsten van toepassing zijn. Ook de AV Bots bevatten, in artikel 13.1, een arbitraal beding dat de Raad van Arbitrage voor de Bouw voorschrijft als beslechter van geschillen.. 2.3.2. Voor wat betreft de projecten Blauwe Tramstraat en Boedapesterhof stelt Bots dat op deze opdracht de “Algemene Inkoopvoorwaarden Bots Bouwgroep BV vastgesteld op 01-02-2013”(hierna: AV Bots 2013) van toepassing zijn. Artikel 13.1 van de AV Bots 2013 luidt: “Alle geschillen – daaronder begrepen die welke slechts door een der partijen als zodanig worden beschouwd – die naar aanleiding van de opdracht of van overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel mochten zijn, tussen Bots en opdrachtnemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouw zoals deze drie maanden voor de dag van de door Bots aan de principaal voor het hoofdwerk gedane prijsopgave luidden.” 2.4. Ten aanzien van het project Mariënpark stelt Nina c.s. (onder meer) onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7391, dat artikel 1022 Rv alleen van toepassing is als een arbitragebeding tussen de procederende partijen geldt. Dat is hier niet het geval, noch is Nina c.s. rechtsopvolger van Prominent zodat het arbitragebeding hier niet geldt. 2.5. Ten aanzien van het project de projecten Blauwe Tramstraat en Boedapesterhof stelt Nina c.s. (onder meer) dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Bots niet is overeengekomen.

Project Mariënpark 3.1. Uit het in rov. 2.4. genoemde arrest volgt dat in relatie tot een pandhouder geen beroep kan worden gedaan op een arbitragebeding. In rov. 3.4.2. van het arrest overweegt de Hoge Raad dat de bepaling van (artikel 1022 lid 1 Rv thans) artikel 1022 Rv alleen ziet op het geval dat tussen de procederende partijen een arbitraal beding van toepassing is. Het beding waar Bots een beroep op doet maakt geen deel uit van een overeenkomst tussen Nina c.s. en Bots. De bepaling in de onderaannemingsovereenkomsten en de algemene voorwaarden waarop Bots haar beroep op onbevoegdheid baseert geldt tussen partijen dan ook niet. Projecten Blauwe Tramstraat en Boedapesterhof 3.2. Bots stelt dat hier haar algemene voorwaarden van toepassing zijn. De rechtbank is, met Nina c.s., van oordeel dat dat niet het geval is. Daartoe wordt het volgende overwogen. 3.2.1. Bots verwijst in dit kader naar de e-mailcorrespondentie met Prominent, bestaande uit de (als prod. 7 overgelegd bij incidentele conclusie) e-mails van 19 mei 2017, 22 mei 2017 en 29 mei 2017. Uit die e-mails blijkt dat Bots op 19 mei 2017 aan Promiment de opdracht heeft verstrekt en Prominent de opdracht in de email van 22 mei 2017 heeft bevestigd. Daarmee is de overeenkomst gesloten. In de mail van Bots van 19 mei 2017 wordt geen melding gemaakt van (de toepasselijkheid van) algemene voorwaarden. Dat de toepasselijkheid daarvan met Prominent is overeengekomen blijkt uit die twee e-mails niet. Tussen partijen staat vast dat Prominent in haar e-mail van 22 mei 2017 heeft verwezen naar haar algemene voorwaarden. Dat betekent dat de verwijzing van Bots in haar e-mail van 29 mei 2017 (en de daarbij als bijlage toegezonden opdrachtbevestiging en algemene voorwaarden) naar haar algemene voorwaarden, een tweede verwijzing is als bedoeld in artikel 6:225 lid 3 BW. Daarin is bepaald dat, indien aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen, aan de tweede verwijzing geen werking toekomt wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand gewezen wordt. In de opdrachtbevestiging van 29 mei 2017 staat niet dat de algemene voorwaarden van Prominent van de hand worden gewezen. De enkele verwijzing naar eigen voorwaarden brengt niet mee dat de voorwaarden van Prominent uitdrukkelijk van de hand gewezen worden. De mededeling van Bots in de e-mail van 29 mei 2017 dat de opdrachtbevestiging (van Prominent) niet getekend wordt en niet van toepassing is, is daarvoor ook onvoldoende. 3.2.2. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de algemene voorwaarden waarin het arbitragebeding is opgenomen waarop Bots haar beroep op onbevoegdheid baseert, niet van toepassing zijn.

3.3. De rechtbank verwerpt het beroep op onbevoegdheid. 3.4. Bots zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. 3.5. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

4.1. Bots vordert Coastal te bevelen om zekerheid te stellen voor de proceskosten. Nina c.s. voert verweer. 4.2. Coastal is gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika en daarom, gelet op het bepaalde in artikel 224 Rv, (op grond van lid 1) verplicht zekerheid te stellen voor de proceskosten en de schadevergoeding tot betaling waarvan zij veroordeeld zouden kunnen worden. In lid 2 is echter -kort gezegd- bepaald dat die verplichting niet bestaat onder meer indien dit voortvloeit uit een verdrag. Anders dan Bots stelt is sprake van een ten deze toepasselijk verdrag dat bepaalt dat de verplichting tot het stellen van zekerheid niet geldt. In het Verdrag van vriendschap, handel en scheepvaart tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika (van 5 december 1957) (hierna: het verdrag) is in artikel V lid 1 bepaald -kort gezegd- dat onderdanen en vennootschappen van de ene partij binnen het grondgebied van de andere partij van de partijen bij het verdrag nationale behandeling genieten met betrekking tot het recht zich in elke aanleg te wenden tot de gewone rechter, zowel ter verkrijging als ter verdediging van hun recht. In artikel 5 van het bij het verdrag behorende protocol staat dat het recht bedoeld in artikel V lid 1 van het verdrag onder meer omvat vrijstelling van het storten van een waarborgsom voor de kosten. 4.3. De vordering tot zekerheidstelling zal dan ook worden afgewezen. 4.4. Bots zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. 4.5. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De rechtbank in de incidenten 5.1. wijst het gevorderde af, 5.2. veroordeelt Bots in de kosten van de incidenten, aan de zijde van Nina c.s. tot op heden begroot op € 1.086,00, 5.3. veroordeelt Bots in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.4. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in de hoofdzaak 5.5. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 september 2019 voor conclusie van antwoord, 5.6. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. E.J.C. Adang en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2019.