ECLI:NL:RBZWB:2024:4181

RECHTBANK Zeeland-West-Brabant Civiel recht Zittingsplaats Breda Zaaknummer: C/02/413690 / HA ZA 23-472 Vonnis van 12 juni 2024 in de zaak van [eiseres in conventie] , te [plaats 1] , eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, hierna te noemen: [eiseres in conventie] , advocaat: mr. F.A.R. Verhaegh, tegen [gedaagde in conventie] , h.o.d.n. [eenmanszaak], te [plaats 2] ( [land] ), gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, hierna te noemen: [gedaagde in conventie] en [eenmanszaak] , procederend in persoon. 1De zaak in het kort 1.1. [eiseres in conventie] heeft het [bedrijf 1] ingeschakeld om in haar tuin een zwembad aan te leggen. Dit bedrijf is failliet gegaan voordat het zwembad af was. [gedaagde in conventie] is bestuurder van [bedrijf 1] . Hij heeft, via zijn eenmanszaak [eenmanszaak] , de garantie gegeven het zwembad te zullen afbouwen. Volgens [eiseres in conventie] is [eenmanszaak] deze garantieafspraak niet nagekomen. [eiseres in conventie] vordert daarom vervangende schadevergoeding. [eenmanszaak] vordert op zijn beurt betaling van de restant aanneemsom en schadevergoeding wegens onrechtmatige beslaglegging. 1.2. Partijen zijn het niet eens over wat zij precies hebben afgesproken en of [eenmanszaak] een beroep kan doen op algemene voorwaarden. Ook moet er een beslissing worden genomen op de vraag of [eiseres in conventie] [eenmanszaak] een redelijke termijn voor nakoming heeft gegeven voordat zij schadevergoeding vorderde, zodat [eenmanszaak] in verzuim is geraakt. Tot slot hebben partijen een discussie over de hoogte van de schade en hoe deze moet worden vastgesteld. 1.3. De rechtbank oordeelt kort samengevat als volgt. De garantieafspraak ziet op de verbintenis tot het (af)bouwen van het zwembad. [eenmanszaak] is ten aanzien van deze verbintenis in verzuim geraakt, nu [eiseres in conventie] een redelijke termijn heeft gesteld. Ten aanzien van de herstelkosten is [eenmanszaak] niet in verzuim geraakt. [eenmanszaak] kan geen beroep doen op de algemene voorwaarden. Voor het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding waar [eiseres in conventie] aanspraak op kan maken, heeft de rechtbank de voorlichting van een deskundige nodig. In dit vonnis kan dan ook nog geen eindbeslissing worden gegeven. De tegenvorderingen van [eenmanszaak] zullen worden afgewezen. 1.4.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 6 december 2023 en de daarin genoemde processtukken; de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte wijziging van eis in conventie met producties 18 tot en met 32; de antwoordakte van [eenmanszaak] ; het bericht van mr. D. Westenberg, dat zij zich onttrekt als advocaat van [eenmanszaak] ; de mondelinge behandeling van 18 april 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. 2.2. De rechtbank heeft aan het einde van de mondelinge behandeling bepaald dat er een vonnis zal komen.

3.1. [eiseres in conventie] heeft op 20 november 2022 een overeenkomst gesloten met [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ). De overeenkomst is namens [bedrijf 1] ondertekend door haar indirecte bestuurder en gedaagde in deze zaak, [gedaagde in conventie] . Op basis van deze overeenkomst zou [bedrijf 1] een zwembad bouwen in de tuin van [eiseres in conventie] voor een totaalbedrag van € 82.258,60 inclusief btw. [eiseres in conventie] heeft 95% van de aanneemsom (€ 78.145,44) betaald. 3.2. In de overeenkomst is onder andere opgenomen: “[eenmanszaak] , eenmanszaak van [gedaagde in conventie] , zal in hoofde van [gedaagde in conventie] garant staan dat bad gebouwd gaat worden. Indien [bedrijf 1] deze verplichting niet kan voldoen . [eenmanszaak] ( [gedaagde in conventie] ) zal deze offerte overnemen en vervolledigen volgens (deze offerte/afspraak.(…)” Deze afspraak wordt hierna ‘de garantieafspraak’ genoemd. Verder staat in de overeenkomst als betalingsvoorwaarde dat 5% van de aanneemsom moet worden betaald bij oplevering. 3.3. Op 13 januari 2023 is een tweede overeenkomst tot stand gekomen tussen [eiseres in conventie] en [bedrijf 1] . Deze overeenkomst betreft ‘tegelwerk inclusief ondergrond en montage kosten (kit/epoxy lijm)’ voor een totaalbedrag van € 11.979,74 inclusief btw. [eiseres in conventie] heeft het volledige bedrag betaald. 3.4. In de beide overeenkomsten is opgenomen dat de algemene voorwaarden van [bedrijf 1] van toepassing zijn. Daarin is onder andere opgenomen: “ Aansprakelijkheid [bedrijf 1] B.V. 1. [bedrijf 1] B.V. is uitsluitend aansprakelijk voor enige schade die de klant lijdt indien en voor zover die schade is veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid. 2. Indien [bedrijf 1] B.V. aansprakelijk is voor enige schade, is het slechts aansprakelijk voor directe schade die voortvloeit uit of verband houdt met de uitvoering van een overeenkomst. 3. [bedrijf 1] B.V. is nooit aansprakelijk voor indirecte schade, zoals gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen of schade aan derden. 4. Indien [bedrijf 1] B.V. aansprakelijk is, is deze aansprakelijkheid beperkt tot het bedrag dat door een gesloten (beroeps)aansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald en bij gebreke van (volledige) uitkering door een verzekeringsmaatschappij van het schadebedrag is de aansprakelijkheid beperkt tot het (gedeelte van het) factuurbedrag waarop de aansprakelijkheid betrekking heeft.(…)” 3.5. [bedrijf 1] is op 30 mei 2023 failliet verklaard. De curator heeft op 14 juni 2023 aangegeven dat hij de beide met [eiseres in conventie] gesloten overeenkomsten niet gestand zou doen. 3.6. [eiseres in conventie] heeft op 2 juni 2023 telefonisch contact gehad met mevrouw [naam] , de dochter van [gedaagde in conventie] . Tijdens dit telefoongesprek heeft mevrouw [naam] medegedeeld dat sprake was van een faillissement van [bedrijf 1] . Daarbij heeft mevrouw [naam] namens [eenmanszaak] aangegeven dat [eenmanszaak] het zwembad zou afbouwen, en dat [gedaagde in conventie] bezig was om de daarvoor benodigde financiering bij de bank rond te krijgen. 3.7. Op 14 juni 2023 verzoekt [eiseres in conventie] mevrouw [naam] via WhatsApp om een update van de stand van zaken. Ook kondigt zij aan dat zij het dossier voor de zekerheid ook bij een advocaat heeft neergelegd, en dat zij verwacht dat [eenmanszaak] binnen een paar dagen een formele brief zal krijgen. 3.8. De advocaat van [eiseres in conventie] heeft [eenmanszaak] op 14 juni 2023 een termijn van 14 dagen gesteld om de verplichtingen uit de overeenkomsten met [bedrijf 1] volledig na te komen. 3.9. Na de verzending van de ingebrekestelling heeft [eiseres in conventie] een WhatsApp bericht ontvangen van [gedaagde in conventie] , waarin hij aangeeft: “Das prima [eiseres in conventie] , we verwachten 1-15 juli financiering binnen te hebben. Tegels en folie zijn besteld en kunnen vanaf die tijd geleverd worden, ook volledige techniek.” 3.10. [eiseres in conventie] heeft dit bericht op 17 juni 2023 doorgestuurd naar mevrouw [naam] , en daarbij aangegeven: “Dit is wat mij betreft nog erg vaag. Ik wacht jullie gedetailleerde planning af en vertrouw van een snelle afronding van de werkzaamheden. (…)” Mevrouw [naam] heeft dezelfde dag als volgt gereageerd: “Hoi [eiseres in conventie] , klopt we kunnen zeker een planning doorsturen over welke stappen. Maar wanneer we de werken uitvoeren is afhankelijk van wanneer de financiering in orde is Ik ga er ook van uit dat dit mid juli is (dit heeft de bank toch gezegd).” 3.11. Op vrijdag 23 juni 2023 heeft [eiseres in conventie] mevrouw [naam] via WhatsApp verzocht om aan haar vader te vragen of hij contact wilde opnemen met de advocaat van [eiseres in conventie] . [eiseres in conventie] schrijft dat haar advocaat geprobeerd heeft om contact op te nemen, maar dat is gebleken dat het nummer buiten gebruik is. [gedaagde in conventie] heeft geen contact opgenomen met de advocaat. 3.12. [bedrijf 2] B.V. (“ [bedrijf 2] ”) heeft op 3 juli 2023 een offerte uitgebracht voor het afbouwen van het zwembad met een totaalbedrag van € 104.420,75 inclusief btw. Op 13 juni 2023 is een aangepaste offerte uitgebracht met een totaalbedrag van € 78.693,36 inclusief btw. Deze aangepaste offerte is op 31 juli 2023 ondertekend door [eiseres in conventie] . [bedrijf 2] heeft het zwembad inmiddels afgebouwd. 3.13. [eiseres in conventie] heeft haar vordering tot nakoming op 4 juli 2023 omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding. [eiseres in conventie] heeft [eenmanszaak] gesommeerd om de kosten van herstel en de tot dan toe geleden gevolgschade van in totaal € 108.005,63 binnen vijf dagen na 4 juli 2023 te betalen. 3.14. Op 3 augustus 2023 heeft de rechtbank in Antwerpen verlof verleend om conservatoir beslag te leggen op twee onroerende zaken van [gedaagde in conventie] in [land] . Vervolgens heeft [eiseres in conventie] op 14 augustus 2023 het beslag laten leggen. 4De vorderingen van [eiseres in conventie] (de zaak in conventie) 4.1. [eiseres in conventie] vordert na eiswijziging – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: I. [eenmanszaak] veroordeelt om aan [eiseres in conventie] te betalen een bedrag van primair€ 104.050,20 en subsidiair € 84.731,90, te vermeerderen met de wettelijke rente (primair) vanaf 10 juli 2023, of (subsidiair) vanaf de dag van dagvaarding of (meer subsidiair) te bepalen dat het bedrag binnen 14 dagen na datum van het vonnis betaald moet zijn, en als dat niet gebeurt er wettelijke rente verschuldigd wordt, II. [eenmanszaak] veroordeelt om aan [eiseres in conventie] te betalen een bedrag van € 2.718,29 inclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten, primair te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, subsidiair te bepalen dat het bedrag binnen 14 dagen na datum van het vonnis betaald moet zijn, en als dat niet gebeurt er wettelijke rente verschuldigd wordt, III.

Rechtsmacht en toepasselijk recht 6.1. Deze zaak heeft een internationaal karakter aangezien [gedaagde in conventie] van [eenmanszaak] in [land] woont. Dit betekent dat de rechtbank ambtshalve moet onderzoeken of zij bevoegd is de zaak te behandelen en zo ja, welk recht zij dan moet toepassen. 6.2. Omdat de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt (de afbouw van een zwembad), in Nederland moest worden uitgevoerd (namelijk: in Breda), is de Nederlandse rechter op grond van artikel 7 aanhef en onder 1 sub a en b van de in deze zaak toepasselijke Verordening (EU) nr. 1215/2012 (EEX-Vo 2012) bevoegd van de zaak kennis te nemen. 6.3. Het toepasselijke recht moet vervolgens worden vastgesteld aan de hand van de bepalingen van Verordening (EG) nr. 593/2008 (Rome I-Vo). Op grond van artikel 3 lid 1 van deze Verordening wordt een overeenkomst beheerst door het recht dat de partijen hebben gekozen. De rechtskeuze wordt uitdrukkelijk gedaan of blijkt duidelijk uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. 6.4. [eiseres in conventie] heeft gesteld dat Nederlands recht van toepassing is in deze zaak. [eenmanszaak] heeft dat niet betwist, en heeft zijn verweer en tegenvorderingen ook gebaseerd op Nederlands recht. De rechtbank begrijpt daaruit dat partijen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht hebben gekozen. De rechtbank zal de vorderingen en het verweer daartegen dan ook beoordelen op grond van Nederlands recht. De vorderingen van [eiseres in conventie] (de zaak in conventie) De reikwijdte van de garantieafspraak 6.5. [eiseres in conventie] baseert haar vorderingen op de in de eerste overeenkomst met [bedrijf 1] opgenomen garantieafspraak. [eenmanszaak] erkent de garantieafspraak te hebben gemaakt, maar betwist dat deze afspraak ook ziet op de tegelwerkzaamheden zoals overeengekomen in de tweede overeenkomst. Ook betwist [eenmanszaak] dat het uitvoeren van graafwerkzaamheden, zoals door [bedrijf 2] geoffreerd, onder de verplichtingen onder de overeenkomst valt. De rechtbank zal daarom eerst beoordelen wat de reikwijdte is van de gemaakte garantieafspraak. Alleen verplichtingen die vallen onder de garantieafspraak kunnen immers tot een aanspraak van [eiseres in conventie] op [eenmanszaak] leiden. De standpunten van partijen 6.6. Volgens [eiseres in conventie] geldt de garantieafspraak niet alleen voor de werkzaamheden zoals opgenomen in de eerste overeenkomst, maar ook voor de werkzaamheden zoals opgenomen in de tweede overeenkomst. Volgens [eiseres in conventie] is de tweede overeenkomst een aanvulling op de eerste overeenkomst, en vormen zij samen een onlosmakelijk verbonden geheel. Een zwembad zonder tegelwerk is immers geen compleet zwembad. De enige reden dat de tweede overeenkomst op een later moment is ondertekend, is dat door [eiseres in conventie] nog keuzes moesten worden gemaakt met betrekking tot het tegelwerk. [eiseres in conventie] heeft vanaf het begin af aan aangegeven dat zij een zwembad met zwembadterras wilde. In de eerste offerte staan ook keramische randstenen opgenomen voor het bedrag van € 4.890,-. Dit bedrag is vervolgens weer in mindering gebracht op de tweede offerte. Hieruit blijkt volgens [eiseres in conventie] dat de tegelwerkzaamheden altijd al onderdeel vormden van de overeenkomst. Uit niets blijkt dat partijen een separate overeenkomst hebben beoogd waarvoor de garantie niet zou gelden, aldus [eiseres in conventie] . De graafwerkzaamheden zien op het graven van geulen voor het leidingwerk/de techniek. Deze werkzaamheden zouden op basis van de eerste overeenkomst wel degelijk door [bedrijf 1] worden verricht, en vallen dus onder de garantieafspraak. [eiseres in conventie] zou alleen zelf het gat voor het zwembad graven. 6.7. Volgens [eenmanszaak] geldt de garantieafspraak alleen voor de werkzaamheden zoals opgenomen in de eerste overeenkomst. Er is aanvankelijk alleen gesproken over randstenen, niet over terrastegels. De randstenen zijn ook opgenomen in de eerste overeenkomst, de terrastegels niet. Als er bij de totstandkoming van de eerste overeenkomst al gesproken zou zijn over terrastegels, dan zou de gangbare praktijk binnen [bedrijf 1] zijn dat in ieder geval de oppervlakte van het terras al direct in de offerte zou worden genoemd. Dat is niet gebeurd. Het was niet de bedoeling om de garantieafspraak ook voor de tweede overeenkomst te laten gelden, en deze is daarom ook niet in deze overeenkomst opgenomen, aldus [eenmanszaak] . Wat betreft de graafwerkzaamheden voert [eenmanszaak] aan dat in de eerste overeenkomst expliciet is bepaald dat de klant zelf zou voorzien in graven.

6.8. Partijen verschillen van mening over de reikwijdte van de garantieafspraak. Om te beoordelen wie gelijk heeft, moet de bepaling worden uitgelegd. De Hoge Raad heeft bepaald welke maatstaf bij die uitleg moet worden gebruikt (de zogenaamde Haviltex-maatstaf). Deze maatstaf houdt in dat de rechtbank moet kijken naar hoe beide partijen de bepaling mochten begrijpen. Ook is van belang wat partijen in redelijkheid van elkaar mochten verwachten. Niet alleen de letterlijke tekst is relevant, maar ook de andere omstandigheden van het geval. In deze zaak betekent dat het volgende. 6.9. Vast staat dat de garantieafspraak alleen is opgenomen in de eerste overeenkomst van 20 november 2022. De afspraak is niet terug te vinden in de tweede overeenkomst van 13 januari 2023. Het zijn twee aparte overeenkomsten, en er zit enige tijd tussen de data van sluiten van beide overeenkomsten. De letterlijke tekst van de overeenkomsten duidt er daarmee op dat de garantieafspraak alleen voor de eerste overeenkomst geldt. 6.10. In de tweede overeenkomst zijn de door [eiseres in conventie] uitgekozen terrastegels en de montage daarvan geoffreerd, en de montagekosten voor de randstenen. Er wordt een korting verleend, omdat de levering en montage van de randstenen ook al was opgenomen in de eerste overeenkomst. Een zwembad zonder randstenen is niet goed denkbaar, maar een zwembad zonder daarnaast een terras van tegels wel. De werkzaamheden zoals opgenomen in beide overeenkomsten kunnen dan ook voor een groot deel los van elkaar bestaan. Op de zitting is duidelijk geworden dat partijen voor de totstandkoming van de eerste overeenkomst bij [eiseres in conventie] thuis hebben bekeken waar het zwembad moest komen. Daarbij is gesproken over de wens van een zonneterras en dat [bedrijf 1] ook die werkzaamheden zou kunnen verzorgen. Er is echter niet gebleken dat er ten tijde van het sluiten van de eerste overeenkomst al een opdracht lag, in die zin dat [bedrijf 1] sowieso het terras zou realiseren, en het enkel nog de vraag was welke tegels er gelegd zouden moeten worden. Dit wordt betwist en blijkt niet uit de eerste overeenkomst. Anders dan [eiseres in conventie] betoogt, is er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een onlosmakelijk geheel van beide overeenkomsten. Dit argument maakt dan ook niet dat de garantieafspraak zo moet worden uitgelegd dat deze ook voor de tweede overeenkomst geldt. 6.11. Op de zitting is de bedoeling van partijen bij de afspraak besproken. [gedaagde in conventie] heeft daarbij gesteld dat het niet zijn bedoeling was de afspraak ook te laten gelden voor de tweede overeenkomst. [eiseres in conventie] heeft aangegeven er automatisch vanuit te zijn gegaan dat de gemaakte garantieafspraak ook gold voor de tegelwerkzaamheden uit de tweede overeenkomst. Dit heeft zij destijds niet hardop kenbaar gemaakt. Hoewel de rechtbank er begrip voor heeft dat [eiseres in conventie] heeft gedacht dat de garantieafspraak zag op alles wat [bedrijf 1] aan werkzaamheden zou uitvoeren, bestaat er onvoldoende grond om het automatisme waar [eiseres in conventie] over spreekt toe te rekenen aan gedragingen en uitlatingen van [gedaagde in conventie] . Hiervoor is onvoldoende gesteld. 6.12. Wat betreft de graafwerkzaamheden overweegt de rechtbank dat [eenmanszaak] niet betwist heeft dat de bepaling in de eerste overeenkomst over het zelf graven door [eiseres in conventie] alleen gold voor het graven van het gat voor het zwembad. Gelet op het feit dat [eiseres in conventie] haar stelling dat andere graafwerkzaamheden wel onder de eerste overeenkomst vielen heeft onderbouwd met een foto en een whatsappbericht over het uitvoeren van graafwerkzaamheden door [bedrijf 1] , had het op de weg gelegen van [eenmanszaak] om de stelling gemotiveerd te weerspreken. Nu [eenmanszaak] dat niet heeft gedaan, staat voor de rechtbank vast dat de graafwerkzaamheden anders dan voor het gat voor het zwembad wel onder de werkzaamheden vielen die [bedrijf 1] onder de eerste overeenkomst zou uitvoeren. 6.13. Uit de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de garantieafspraak zo moet worden uitgelegd dat deze alleen ziet op de werkzaamheden die in de eerste overeenkomst zijn overeengekomen (waaronder de randtegels en de graafwerkzaamheden ten behoeve van geulen voor het leidingwerk/de techniek vallen). Dit betekent dat [eiseres in conventie] [eenmanszaak] mocht aanspreken op nakoming van deze werkzaamheden. De werkzaamheden zoals opgenomen in de tweede overeenkomst – ten aanzien van de terrastegels – vallen niet onder de garantieafspraak. Vervangende schadevergoeding: verzuim 6.14. Op grond van artikel 6:87 BW wordt - voor zover nakoming niet blijvend onmogelijk is - een verbintenis tot nakoming omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, wanneer de schuldenaar (in dit geval: [eenmanszaak] ) in verzuim is en de schuldeiser ( [eiseres in conventie] ) hem schriftelijk mededeelt dat zij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert. [eiseres in conventie] heeft op 4 juli 2023 een dergelijke schriftelijke mededeling uitgebracht en vordert nu schadevergoeding. Partijen zijn het er echter niet over eens of [eenmanszaak] in verzuim was. In dit kader is van belang dat de schadevergoeding die [eiseres in conventie] vordert, bestaat uit een vergoeding voor niet uitgevoerde werkzaamheden (het afbouwen van het zwembad) en voor herstelkosten (niet deugdelijk uitgevoerde werkzaamheden). De rechtbank komt hier later op terug. Standpunten van partijen 6.15. [eiseres in conventie] stelt zich op het standpunt dat [eenmanszaak] op 29 juni 2023 in verzuim is komen te verkeren, doordat hij de in de ingebrekestelling van 14 juni 2023 genoemde termijn van 14 dagen heeft laten verstrijken zonder na te komen. Nog wat later, op 4 juli 2023, heeft [eiseres in conventie] de omzettingsverklaring uitgebracht. De gestelde termijn van 14 dagen is volgens haar redelijk, nu [eenmanszaak] er al vanaf 2 juni 2023 bekend mee was dat [eiseres in conventie] nakoming van de garantieafspraak verlangde en het afronden van de werkzaamheden volgens de planning van [bedrijf 1] nog twee weken in beslag zou nemen. Volgens [eiseres in conventie] omvat de verzonden ingebrekestelling ook het uitvoeren van herstelwerkzaamheden, omdat er aanspraak is gemaakt op een deugdelijke oplevering van het zwembad. 6.16. [eenmanszaak] betwist dat sprake is van verzuim. Volgens hem was het onmogelijk de overeenkomst binnen 14 dagen na te komen, zodat geen sprake is van een redelijke termijn en dus geen deugdelijke ingebrekestelling. Vanwege het faillissement van [bedrijf 1] was het voor [eenmanszaak] onmogelijk om zonder financiering van de bank de voor de afbouw benodigde spullen te bestellen en de benodigde arbeidskrachten in te schakelen. Na verkrijging van de financiële middelen in de eerste helft van juli 2023 had [eenmanszaak] nog 2 tot 4 weken nodig gehad om de bouw van het zwembad af te ronden, zodat zij het zwembad uiterlijk half augustus 2023 had kunnen opleveren. Bovendien was er sprake van schuldeiserverzuim van [eiseres in conventie] , doordat zij al op 7 juli 2023 opdracht heeft gegeven aan [bedrijf 2] om het zwembad af te bouwen. [eiseres in conventie] heeft [eenmanszaak] dan ook niet de kans gegeven om haar verplichtingen deugdelijk na te komen. Vanwege het schuldeisersverzuim van [eiseres in conventie] kon [eenmanszaak] niet in verzuim komen te verkeren. Wat betreft de herstelkosten voert [eenmanszaak] aan dat [eiseres in conventie] nooit heeft geklaagd over gebreken, en hem niet in de gelegenheid heeft gesteld om eventuele gebreken te herstellen.

6.17. De vraag of een geboden termijn voor nakoming redelijk is, hangt af van alle omstandigheden van het geval. Eén van de relevante omstandigheden is de tijd die [eenmanszaak] vóór de ontvangst van de ingebrekestelling heeft gehad om zich voor te bereiden. Het stond [eenmanszaak] niet zonder meer vrij om te wachten met voorbereidende handelingen totdat hij een ingebrekestelling zou ontvangen. Contacten tussen [eiseres in conventie] en [eenmanszaak] voorafgaand aan de ingebrekestelling kunnen mede bepalen welke termijn redelijk is. Ook de door [eenmanszaak] zelf gewekte verwachtingen ten aanzien van de termijn van nakoming wegen mee. 6.18. [bedrijf 1] is op 31 mei 2023 failliet verklaard. Vanaf dat moment kon [eenmanszaak] al bedenken dat hij zou worden aangesproken op nakoming van de garantieafspraak. Op 2 juni 2023 is expliciet tussen mevrouw [naam] en [eiseres in conventie] besproken dat [eenmanszaak] de werkzaamheden zou uitvoeren volgens de offerte. Volgens de eigen stellingen van [eenmanszaak] zou het ongeveer 2 tot 4 weken duren om het zwembad af te kunnen bouwen. Indien [eenmanszaak] vanaf 2 juni 2023 zou beginnen met het afronden van de werkzaamheden, althans met het voorbereiden van de werkzaamheden en het bestellen van materialen, zou het zwembad binnen de door [eiseres in conventie] gestelde termijn klaar kunnen zijn. Het feit dat dit niet is gelukt, wijt [eenmanszaak] aan het gebrek aan financiering. Vanwege het faillissement van [bedrijf 1] moest [eenmanszaak] , anders dan een partij die niet met een faillissementssituatie was geconfronteerd, direct betalen wanneer hij een bestelling plaatste en vakmensen inhuurde. Het vertrouwen dat [eenmanszaak] achteraf zou betalen was immers weg bij deze partijen. Dat [eenmanszaak] met deze bijzondere omstandigheden te maken had, maakt echter niet dat van [eiseres in conventie] verlangd kon worden de geboden termijn voor nakoming verder op te rekken tot het moment dat [eenmanszaak] (mogelijk) wel financiering zou hebben verkregen. Daarbij weegt voor de rechtbank mee dat [eenmanszaak] ondanks het expliciete verzoek daartoe van [eiseres in conventie] geen concrete planning van de werkzaamheden heeft toegezonden en contact leggen met [eenmanszaak] moeizaam ging. Zo bleek het telefoonnummer van [gedaagde in conventie] niet langer bereikbaar, en nam [gedaagde in conventie] nadat hij daarom was gevraagd geen contact op met de advocaat van [eiseres in conventie] . De rechtbank is van oordeel dat de door [eiseres in conventie] geboden termijn voor nakoming onder deze omstandigheden redelijk is. [eenmanszaak] is op 29 juni 2023 in verzuim geraakt doordat hij niet uiterlijk op die datum aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Het beroep op schuldeisersverzuim door [eenmanszaak] maakt dit niet anders. Op het moment dat [eiseres in conventie] volgens [eenmanszaak] opdracht gaf aan een derde om het zwembad af te bouwen (nog los van het feit dat [eiseres in conventie] de datum betwist), was [eenmanszaak] al in verzuim. 6.19. Dit betekent dat de omzettingsverklaring die [eiseres in conventie] op 4 juli 2023 heeft uitgebracht rechtsgeldig is en zij in beginsel aanspraak kan maken op schadevergoeding wegens het niet nakomen door [eenmanszaak] van de op hem rustende verbintenis tot afbouw van het zwembad. Het is echter nog wel de vraag of [eiseres in conventie] ook in verzuim is geraakt ten aanzien van een op hem rustende verbintenis tot herstel van gebreken aan het al uitgevoerde werk. 6.20. Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd maar deze vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van artikel 6:82 lid 1 BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven. Dit kan anders zijn wanneer de schuldenaar uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis tekort zal schieten. 6.21. In de ingebrekestelling van 14 juni 2023 wordt niets gezegd over gebrekkig uitgevoerde werkzaamheden. Ook later heeft [eiseres in conventie] hier niets over gemeld aan [eenmanszaak] . De stelling dat [bedrijf 1] haar werkzaamheden gebrekkig heeft uitgevoerd, waardoor herstel noodzakelijk is, komt voor het eerst in deze procedure op. [eiseres in conventie] heeft [eenmanszaak] dan ook niet de gelegenheid tot herstel gegeven, zodat [eenmanszaak] ten aanzien van deze gestelde gebreken niet in verzuim is gekomen door het verstrijken van de in de brief van 14 juni 2023 genoemde termijn van 14 dagen. [eiseres in conventie] heeft niet gemotiveerd onderbouwd waarom van haar niet gevergd kon worden [eenmanszaak] een termijn te stellen voor het herstellen van de (door [bedrijf 2] ) geconstateerde gebreken aan het geleverde werk. Ook is niet onderbouwd gesteld dat een ingebrekestelling geen zin zou hebben, omdat uit een mededeling van [eenmanszaak] mocht worden afgeleid dat deze in de verbintenis tot herstel tekort zou schieten. 6.22. Dit betekent dat [eenmanszaak] niet in verzuim is ten aanzien van de herstelkosten. De herstelkosten – waarvan de hoogte onduidelijk is – komen dan ook niet voor vergoeding in aanmerking. 6.23. De schadevergoeding waar [eiseres in conventie] aanspraak op kan maken, bestaat dan ook uit een vergoeding voor het afbouwen van het zwembad. Vervolgens is de vraag hoe hoog het toewijsbare bedrag is. In dat kader beoordeelt de rechtbank eerst het beroep van [eenmanszaak] op de algemene voorwaarden, waarin een aansprakelijkheidsbeperking is opgenomen. Het beroep van [eenmanszaak] op de algemene voorwaarden van [bedrijf 1] De standpunten van partijen 6.24. In beide overeenkomsten is bepaald dat [eiseres in conventie] door akkoord te geven op de offerte of door te betalen akkoord geeft op de algemene voorwaarden. Dit betreft de algemene voorwaarden van [bedrijf 1] . [eenmanszaak] stelt zich op het standpunt daar een beroep op te kunnen doen, nu in de garantieafspraak is bepaald dat [eenmanszaak] de verplichtingen uit de overeenkomst zou overnemen; dus inclusief de algemene voorwaarden. [eenmanszaak] doet een beroep op de aansprakelijkheidsbeperking zoals opgenomen in de algemene voorwaarden (zie overweging 3.4). 6.25. [eiseres in conventie] betwist dat de algemene voorwaarden van [bedrijf 1] in de verhouding tussen haar en [eenmanszaak] van toepassing zijn, nu geen sprake is van een contractovername door [eenmanszaak] . Bovendien zijn de algemene voorwaarden niet door [bedrijf 1] ter hand gesteld en waren de voorwaarden niet te raadplegen op de website. De algemene voorwaarden zijn daarmee vernietigbaar (artikel 6:233 aanhef en onder sub b BW). Het beding waar [eenmanszaak] zich op wil beroepen, is bovendien onredelijk bezwarend en ook daarmee vernietigbaar (artikel 6:237 aanhef en onder sub f en artikel 6:233 aanhef en onder sub a BW).

6.26. Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of de algemene voorwaarden van [bedrijf 1] van toepassing zijn in de verhouding tussen [eiseres in conventie] en [eenmanszaak] . [eiseres in conventie] heeft namelijk terecht een beroep gedaan op het wettelijk vermoeden dat het beding in de algemene voorwaarden zoals geciteerd in 3.4 van dit vonnis onredelijk bezwarend is en heeft het beding waarop [eenmanszaak] zich beroept daarom terecht vernietigd. In artikel 6:237 sub f BW is bepaald dat bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, zijnde een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitvoering van een beroep of bedrijf, een overeengekomen beding in algemene voorwaarden dat de gebruiker geheel of gedeeltelijk bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn. Dit is het zogenaamde “wettelijke vermoeden”. Van een dergelijk beding is in dit geval sprake. Het wettelijke vermoeden kan door de gebruiker (in dit geval [eenmanszaak] ) weerlegd worden (ontzenuwd). Daarvoor moet hij aannemelijk maken dat het beding in die specifieke situatie niet onredelijk bezwarend is. [eenmanszaak] heeft in dit kader echter niets gesteld, zodat hij dit vermoeden niet heeft ontzenuwd. [eenmanszaak] kan dus, ook als de algemene voorwaarden van toepassing zijn, geen beroep doen op de beperking van zijn schadevergoedingsplicht. De verschillende schadeposten 6.27. [eiseres in conventie] vordert primair vergoeding van een bedrag van € 104.050,20. Dit bedrag is als volgt opgebouwd: herstelwerkzaamheden [bedrijf 2] zwembaden € 104.420,75 tuinonderhoud € 1.401,87 schade aan heg € 848,01 schade aan partytent € 585,00 huur drainagepomp € 907,50 minus: restant aanneemsom - € 4.112,93 De standpunten van partijen 6.28. [eiseres in conventie] stelt zich primair op het standpunt dat de hoogte van de vervangende schadevergoeding moet worden bepaald aan de hand van de waarde van de uitgebleven prestatie, ongeacht of herstelwerkzaamheden hebben plaatsgevonden. [bedrijf 2] heeft een offerte opgesteld voor het afbouwen van het zwembad conform de specificaties zoals [eiseres in conventie] die met [bedrijf 1] overeen was gekomen. Hieruit blijkt volgens [eiseres in conventie] wat de waarde van de uitgebleven prestatie was. 6.29. [eenmanszaak] betwist dat de eerste offerte de vervangingswaarde in het economisch verkeer vertegenwoordigt. Er was immers al voor een bedrag van € 33.505,59 inclusief btw aan werkzaamheden uitgevoerd door [bedrijf 1] . Gelet op het werk dat al uitgevoerd was en dat wat er nog moest gebeuren, was een offerte van ongeveer € 50.000,00 inclusief btw en winstmarge redelijk geweest. De eerste offerte van [bedrijf 2] bedraagt meer dan het dubbele, en ook ruim meer dan de totale offerte van [bedrijf 1] . Ook de tweede offerte bedraagt veel meer. Bovendien bevatten de offertes posten die niet voor rekening van [eenmanszaak] kunnen worden gebracht, omdat deze niet onder de garantieafspraak vallen, zoals de tegelwerkzaamheden en graafwerkzaamheden. [eenmanszaak] had de werkzaamheden voor een bedrag van ongeveer € 30.000,00 (zonder winstmarge) kunnen afronden, hier moet dan ook van worden uitgegaan volgens [eenmanszaak] .

Wijze van vaststellen schade 6.30. De rechtbank moet de schade begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Bij het vaststellen van de omvang van de te vergoeden schade moet als beginsel worden vooropgesteld, dat [eiseres in conventie] zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin zij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit (de wanprestatie van [eenmanszaak] ) niet was gebeurd. De omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking te maken van de toestand zoals deze in werkelijkheid is, met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. De vervangende schadevergoeding treedt in de plaats van de prestatie die [eenmanszaak] had moeten verrichten. De waarde van de prestatie – het afbouwen van het zwembad – zal in het algemeen moeten worden bepaald aan de hand van een objectieve waarderingsmethode, waarbij wordt uitgegaan van de waarde van de prestatie in het economisch verkeer. 6.31. Als [eenmanszaak] de garantieafspraak was nagekomen binnen de gestelde redelijke termijn, dan zou [eiseres in conventie] beschikken over een zwembad met de specificaties zoals overeengekomen in de eerste overeenkomst met [bedrijf 1] , tegen betaling van de met [bedrijf 1] overeengekomen aanneemsom. In werkelijkheid heeft [eiseres in conventie] wel betaald voor het zwembad (op de laatste 5% na), maar is het zwembad slechts deels afgebouwd. De schade moet dan ook worden bepaald door vast te stellen (of te begroten) welke kosten gemoeid zouden zijn geweest met het afbouwen van het zwembad, zodat uiteindelijk een zwembad zou worden opgeleverd conform de oorspronkelijk met [bedrijf 1] overeengekomen specificaties. Dat [eiseres in conventie] er uiteindelijk om financiële redenen voor gekozen heeft een goedkoper chloorbad te laten bouwen, doet niet af aan haar schade. Schade ten aanzien van de afbouw van het zwembad 6.32. [eiseres in conventie] heeft op de zitting toegelicht dat zij aan [bedrijf 2] heeft gevraagd om een offerte voor het afbouwen van het zwembad zoals dat bij [bedrijf 1] was besteld. [bedrijf 2] heeft daarop een offerte toegezonden voor een bedrag van € 104.420,75. [eenmanszaak] voert naar het oordeel van de rechtbank terecht aan dat de kosten van het leveren van keramische terrastegels niet voor vergoeding in aanmerking komen (aangezien deze niet onder de garantieafspraak vielen, zie hiervoor 6.13). Het gaat om een bedrag van € 12.112,40. De graafwerkzaamheden en randtegels vallen wel onder de garantieafspraak en dus ook onder de schadevergoedingsplicht van [eenmanszaak] . Na aftrek van de terrastegels resteert een offertebedrag van € 92.308,35. In dit bedrag is ook een bedrag voor herstelkosten begrepen zo volgt uit de stellingen van [eiseres in conventie] . Onbekend is welk bedrag daarmee gemoeid is, nu dit niet in de offerte is gespecificeerd. 6.33. [eenmanszaak] heeft gemotiveerd betwist dat het offertebedrag in het economisch verkeer de vervangingswaarde van het af te bouwen zwembad is, gezien de werkzaamheden die al waren verricht, en de werkzaamheden die nog moesten worden verricht. [eenmanszaak] heeft in zijn conclusie van antwoord in conventie in alinea 25 een opsomming gegeven van een aantal werkzaamheden die in ieder geval nog moesten worden verricht. In alinea 36 heeft [eenmanszaak] opgesomd welke werkzaamheden voor het faillissement van [bedrijf 1] al waren uitgevoerd. [eiseres in conventie] heeft de opsomming in alinea 36 op de zitting deels betwist. Volgens haar waren er nog geen skimmers geplaatst en was de techniek van het zwembad nog niet volledig. De rechtbank constateert dat [bedrijf 2] de skimmers noemt in haar offerte (pagina 2 van de offerte ingebracht als productie 12 bij dagvaarding), maar geen post offreert voor skimmers. De rechtbank leidt hieruit af dat de skimmers al wel aanwezig waren, maar niet geplaatst. Wat betreft de techniek, blijkt uit de opsomming van [eenmanszaak] dat deze voor zo’n 50% gereed was. Uit de planningen van [bedrijf 1] (de planning van 27 mei 2023 en de vervolgplanning van 1 juni 2023) blijkt dat er in ieder geval nog techniek geplaatst moest worden. De rechtbank gaat daarom uit van de juistheid van de opsomming van [eenmanszaak] onder 36 van zijn conclusie van antwoord ten aanzien van de werkzaamheden die al waren uitgevoerd. Deskundigenbericht 6.34. Het bedrag van de offerte van [bedrijf 2] is meer dan het dubbele van het bedrag waarvoor [eenmanszaak] stelt dat een derde het zwembad zou hebben kunnen afbouwen, gegeven de stand van het werk ten tijde van het faillissement van [bedrijf 1] . Gelet op dit grote verschil in bedragen is de rechtbank van oordeel dat zij de voorlichting van een deskundige nodig heeft om te kunnen bepalen wat de redelijke kosten van afbouw van het zwembad zijn. De rechtbank is van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van de aanleg en installatie van zwembaden en dat de volgende vragen moeten worden gesteld: Wilt u aangeven wat naar uw oordeel de kosten zouden zijn van het afbouwen van het zwembad? Daarbij vraagt de rechtbank u als startpunt uit te gaan van de stand van het werk zoals opgesomd in randnummer 36 van de conclusie van antwoord in conventie. Als eindresultaat geldt een zwembad conform de specificaties zoals geoffreerd in de offerte van [bedrijf 1] (productie 1 bij dagvaarding). Graag verzoekt de rechtbank u de verschillende werkzaamheden/materialen (en bijbehorende kosten) om te komen van startpunt naar eindresultaat te specificeren. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis moet nemen bij de verdere beoordeling? 6.35. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt in de wet dat het voorschot op de kosten van de deskundige door de eisende partij moet worden betaald. Dit voorschot moet daarom door [eiseres in conventie] worden betaald. De hoogte van het voorschot zal worden bepaald door de deskundige. Partijen mogen zich daar vervolgens over uitlaten. De rechtbank zal de deskundige benoemen in een volgend tussenvonnis, waarin ook de betalingsverplichting voor [eiseres in conventie] van het voorschot zal worden opgenomen. In het eindvonnis zal de rechtbank beslissen wie van partijen uiteindelijk de kosten van de deskundige moet betalen. 6.36. De rechtbank gaat ervan uit dat partijen in onderling overleg overeenstemming bereiken over de persoon die als deskundige gaat optreden. Voor zover partijen daarover geen overeenstemming kunnen bereiken zal de rechtbank een deskundige zoeken en voorstellen. 6.37. De zaak zal naar de rol worden verwezen, zodat partijen zich bij akte over de vraagstelling en de persoon van de deskundige kunnen uitlaten. Partijen moeten de concept-akte uiterlijk een week vóór de roldatum naar elkaar toesturen, zodat zij in hun definitieve akte op de akte van de wederpartij kunnen reageren. De rechtbank herhaalt hier, zoals zij ook op de zitting al met [eenmanszaak] heeft besproken, dat het alleen mogelijk is een akte te nemen bij advocaat. Dit betekent dat [eenmanszaak] zelf geen akte mag indienen, en dus ook niet zonder advocaat door middel van een akte mag reageren op de door [eiseres in conventie] voorgestelde vragen en deskundige. Overige schadeposten 6.38. Wat betreft de gestelde schadeposten ten aanzien van tuinonderhoud, de heg, de partytent en de drainagepomp heeft [eiseres in conventie] zich na de gemotiveerde betwisting van de schadeposten door [eenmanszaak] gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

De rechtbank in conventie 7.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 3 juli 2024 om beide partijen in de gelegenheid te stellen een akte in te dienen waarin zij zich uitlaten over de vraagstelling aan de deskundige en de persoon van de deskundige, 7.2. bepaalt dat partijen elkaar uiterlijk een week vóór de genoemde roldatum de concept-akte moeten toesturen, zodat zij ieder in hun eigen akte nog kunnen reageren op de standpunten van de wederpartij, in conventie en reconventie 7.3. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. Vermariën en in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2024. Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158. Zie ook de uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 28 november 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:3985, rechtsoverwegingen 6.8.3. tot en met 6.9.4.

RECHTBANK Zeeland-West-Brabant Civiel recht Zittingsplaats Breda Zaaknummer: C/02/413690 / HA ZA 23-472 Vonnis van 12 juni 2024 in de zaak van [eiseres in conventie] , te [plaats 1] , eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, hierna te noemen: [eiseres in conventie] , advocaat: mr. F.A.R. Verhaegh, tegen [gedaagde in conventie] , h.o.d.n. [eenmanszaak], te [plaats 2] ( [land] ), gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, hierna te noemen: [gedaagde in conventie] en [eenmanszaak] , procederend in persoon. 1De zaak in het kort 1.1. [eiseres in conventie] heeft het [bedrijf 1] ingeschakeld om in haar tuin een zwembad aan te leggen. Dit bedrijf is failliet gegaan voordat het zwembad af was. [gedaagde in conventie] is bestuurder van [bedrijf 1] . Hij heeft, via zijn eenmanszaak [eenmanszaak] , de garantie gegeven het zwembad te zullen afbouwen. Volgens [eiseres in conventie] is [eenmanszaak] deze garantieafspraak niet nagekomen. [eiseres in conventie] vordert daarom vervangende schadevergoeding. [eenmanszaak] vordert op zijn beurt betaling van de restant aanneemsom en schadevergoeding wegens onrechtmatige beslaglegging. 1.2. Partijen zijn het niet eens over wat zij precies hebben afgesproken en of [eenmanszaak] een beroep kan doen op algemene voorwaarden. Ook moet er een beslissing worden genomen op de vraag of [eiseres in conventie] [eenmanszaak] een redelijke termijn voor nakoming heeft gegeven voordat zij schadevergoeding vorderde, zodat [eenmanszaak] in verzuim is geraakt. Tot slot hebben partijen een discussie over de hoogte van de schade en hoe deze moet worden vastgesteld. 1.3. De rechtbank oordeelt kort samengevat als volgt. De garantieafspraak ziet op de verbintenis tot het (af)bouwen van het zwembad. [eenmanszaak] is ten aanzien van deze verbintenis in verzuim geraakt, nu [eiseres in conventie] een redelijke termijn heeft gesteld. Ten aanzien van de herstelkosten is [eenmanszaak] niet in verzuim geraakt. [eenmanszaak] kan geen beroep doen op de algemene voorwaarden. Voor het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding waar [eiseres in conventie] aanspraak op kan maken, heeft de rechtbank de voorlichting van een deskundige nodig. In dit vonnis kan dan ook nog geen eindbeslissing worden gegeven. De tegenvorderingen van [eenmanszaak] zullen worden afgewezen. 1.4.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 6 december 2023 en de daarin genoemde processtukken; de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte wijziging van eis in conventie met producties 18 tot en met 32; de antwoordakte van [eenmanszaak] ; het bericht van mr. D. Westenberg, dat zij zich onttrekt als advocaat van [eenmanszaak] ; de mondelinge behandeling van 18 april 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. 2.2. De rechtbank heeft aan het einde van de mondelinge behandeling bepaald dat er een vonnis zal komen.

3.1. [eiseres in conventie] heeft op 20 november 2022 een overeenkomst gesloten met [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ). De overeenkomst is namens [bedrijf 1] ondertekend door haar indirecte bestuurder en gedaagde in deze zaak, [gedaagde in conventie] . Op basis van deze overeenkomst zou [bedrijf 1] een zwembad bouwen in de tuin van [eiseres in conventie] voor een totaalbedrag van € 82.258,60 inclusief btw. [eiseres in conventie] heeft 95% van de aanneemsom (€ 78.145,44) betaald. 3.2. In de overeenkomst is onder andere opgenomen: “[eenmanszaak] , eenmanszaak van [gedaagde in conventie] , zal in hoofde van [gedaagde in conventie] garant staan dat bad gebouwd gaat worden. Indien [bedrijf 1] deze verplichting niet kan voldoen . [eenmanszaak] ( [gedaagde in conventie] ) zal deze offerte overnemen en vervolledigen volgens (deze offerte/afspraak.(…)” Deze afspraak wordt hierna ‘de garantieafspraak’ genoemd. Verder staat in de overeenkomst als betalingsvoorwaarde dat 5% van de aanneemsom moet worden betaald bij oplevering. 3.3. Op 13 januari 2023 is een tweede overeenkomst tot stand gekomen tussen [eiseres in conventie] en [bedrijf 1] . Deze overeenkomst betreft ‘tegelwerk inclusief ondergrond en montage kosten (kit/epoxy lijm)’ voor een totaalbedrag van € 11.979,74 inclusief btw. [eiseres in conventie] heeft het volledige bedrag betaald. 3.4. In de beide overeenkomsten is opgenomen dat de algemene voorwaarden van [bedrijf 1] van toepassing zijn. Daarin is onder andere opgenomen: “ Aansprakelijkheid [bedrijf 1] B.V. 1. [bedrijf 1] B.V. is uitsluitend aansprakelijk voor enige schade die de klant lijdt indien en voor zover die schade is veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid. 2. Indien [bedrijf 1] B.V. aansprakelijk is voor enige schade, is het slechts aansprakelijk voor directe schade die voortvloeit uit of verband houdt met de uitvoering van een overeenkomst. 3. [bedrijf 1] B.V. is nooit aansprakelijk voor indirecte schade, zoals gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen of schade aan derden. 4. Indien [bedrijf 1] B.V. aansprakelijk is, is deze aansprakelijkheid beperkt tot het bedrag dat door een gesloten (beroeps)aansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald en bij gebreke van (volledige) uitkering door een verzekeringsmaatschappij van het schadebedrag is de aansprakelijkheid beperkt tot het (gedeelte van het) factuurbedrag waarop de aansprakelijkheid betrekking heeft.(…)” 3.5. [bedrijf 1] is op 30 mei 2023 failliet verklaard. De curator heeft op 14 juni 2023 aangegeven dat hij de beide met [eiseres in conventie] gesloten overeenkomsten niet gestand zou doen. 3.6. [eiseres in conventie] heeft op 2 juni 2023 telefonisch contact gehad met mevrouw [naam] , de dochter van [gedaagde in conventie] . Tijdens dit telefoongesprek heeft mevrouw [naam] medegedeeld dat sprake was van een faillissement van [bedrijf 1] . Daarbij heeft mevrouw [naam] namens [eenmanszaak] aangegeven dat [eenmanszaak] het zwembad zou afbouwen, en dat [gedaagde in conventie] bezig was om de daarvoor benodigde financiering bij de bank rond te krijgen. 3.7. Op 14 juni 2023 verzoekt [eiseres in conventie] mevrouw [naam] via WhatsApp om een update van de stand van zaken. Ook kondigt zij aan dat zij het dossier voor de zekerheid ook bij een advocaat heeft neergelegd, en dat zij verwacht dat [eenmanszaak] binnen een paar dagen een formele brief zal krijgen. 3.8. De advocaat van [eiseres in conventie] heeft [eenmanszaak] op 14 juni 2023 een termijn van 14 dagen gesteld om de verplichtingen uit de overeenkomsten met [bedrijf 1] volledig na te komen. 3.9. Na de verzending van de ingebrekestelling heeft [eiseres in conventie] een WhatsApp bericht ontvangen van [gedaagde in conventie] , waarin hij aangeeft: “Das prima [eiseres in conventie] , we verwachten 1-15 juli financiering binnen te hebben. Tegels en folie zijn besteld en kunnen vanaf die tijd geleverd worden, ook volledige techniek.” 3.10. [eiseres in conventie] heeft dit bericht op 17 juni 2023 doorgestuurd naar mevrouw [naam] , en daarbij aangegeven: “Dit is wat mij betreft nog erg vaag. Ik wacht jullie gedetailleerde planning af en vertrouw van een snelle afronding van de werkzaamheden. (…)” Mevrouw [naam] heeft dezelfde dag als volgt gereageerd: “Hoi [eiseres in conventie] , klopt we kunnen zeker een planning doorsturen over welke stappen. Maar wanneer we de werken uitvoeren is afhankelijk van wanneer de financiering in orde is Ik ga er ook van uit dat dit mid juli is (dit heeft de bank toch gezegd).” 3.11. Op vrijdag 23 juni 2023 heeft [eiseres in conventie] mevrouw [naam] via WhatsApp verzocht om aan haar vader te vragen of hij contact wilde opnemen met de advocaat van [eiseres in conventie] . [eiseres in conventie] schrijft dat haar advocaat geprobeerd heeft om contact op te nemen, maar dat is gebleken dat het nummer buiten gebruik is. [gedaagde in conventie] heeft geen contact opgenomen met de advocaat. 3.12. [bedrijf 2] B.V. (“ [bedrijf 2] ”) heeft op 3 juli 2023 een offerte uitgebracht voor het afbouwen van het zwembad met een totaalbedrag van € 104.420,75 inclusief btw. Op 13 juni 2023 is een aangepaste offerte uitgebracht met een totaalbedrag van € 78.693,36 inclusief btw. Deze aangepaste offerte is op 31 juli 2023 ondertekend door [eiseres in conventie] . [bedrijf 2] heeft het zwembad inmiddels afgebouwd. 3.13. [eiseres in conventie] heeft haar vordering tot nakoming op 4 juli 2023 omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding. [eiseres in conventie] heeft [eenmanszaak] gesommeerd om de kosten van herstel en de tot dan toe geleden gevolgschade van in totaal € 108.005,63 binnen vijf dagen na 4 juli 2023 te betalen. 3.14. Op 3 augustus 2023 heeft de rechtbank in Antwerpen verlof verleend om conservatoir beslag te leggen op twee onroerende zaken van [gedaagde in conventie] in [land] . Vervolgens heeft [eiseres in conventie] op 14 augustus 2023 het beslag laten leggen. 4De vorderingen van [eiseres in conventie] (de zaak in conventie) 4.1. [eiseres in conventie] vordert na eiswijziging – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: I. [eenmanszaak] veroordeelt om aan [eiseres in conventie] te betalen een bedrag van primair€ 104.050,20 en subsidiair € 84.731,90, te vermeerderen met de wettelijke rente (primair) vanaf 10 juli 2023, of (subsidiair) vanaf de dag van dagvaarding of (meer subsidiair) te bepalen dat het bedrag binnen 14 dagen na datum van het vonnis betaald moet zijn, en als dat niet gebeurt er wettelijke rente verschuldigd wordt, II. [eenmanszaak] veroordeelt om aan [eiseres in conventie] te betalen een bedrag van € 2.718,29 inclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten, primair te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, subsidiair te bepalen dat het bedrag binnen 14 dagen na datum van het vonnis betaald moet zijn, en als dat niet gebeurt er wettelijke rente verschuldigd wordt, III.

Rechtsmacht en toepasselijk recht 6.1. Deze zaak heeft een internationaal karakter aangezien [gedaagde in conventie] van [eenmanszaak] in [land] woont. Dit betekent dat de rechtbank ambtshalve moet onderzoeken of zij bevoegd is de zaak te behandelen en zo ja, welk recht zij dan moet toepassen. 6.2. Omdat de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt (de afbouw van een zwembad), in Nederland moest worden uitgevoerd (namelijk: in Breda), is de Nederlandse rechter op grond van artikel 7 aanhef en onder 1 sub a en b van de in deze zaak toepasselijke Verordening (EU) nr. 1215/2012 (EEX-Vo 2012) bevoegd van de zaak kennis te nemen. 6.3. Het toepasselijke recht moet vervolgens worden vastgesteld aan de hand van de bepalingen van Verordening (EG) nr. 593/2008 (Rome I-Vo). Op grond van artikel 3 lid 1 van deze Verordening wordt een overeenkomst beheerst door het recht dat de partijen hebben gekozen. De rechtskeuze wordt uitdrukkelijk gedaan of blijkt duidelijk uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. 6.4. [eiseres in conventie] heeft gesteld dat Nederlands recht van toepassing is in deze zaak. [eenmanszaak] heeft dat niet betwist, en heeft zijn verweer en tegenvorderingen ook gebaseerd op Nederlands recht. De rechtbank begrijpt daaruit dat partijen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht hebben gekozen. De rechtbank zal de vorderingen en het verweer daartegen dan ook beoordelen op grond van Nederlands recht. De vorderingen van [eiseres in conventie] (de zaak in conventie) De reikwijdte van de garantieafspraak 6.5. [eiseres in conventie] baseert haar vorderingen op de in de eerste overeenkomst met [bedrijf 1] opgenomen garantieafspraak. [eenmanszaak] erkent de garantieafspraak te hebben gemaakt, maar betwist dat deze afspraak ook ziet op de tegelwerkzaamheden zoals overeengekomen in de tweede overeenkomst. Ook betwist [eenmanszaak] dat het uitvoeren van graafwerkzaamheden, zoals door [bedrijf 2] geoffreerd, onder de verplichtingen onder de overeenkomst valt. De rechtbank zal daarom eerst beoordelen wat de reikwijdte is van de gemaakte garantieafspraak. Alleen verplichtingen die vallen onder de garantieafspraak kunnen immers tot een aanspraak van [eiseres in conventie] op [eenmanszaak] leiden. De standpunten van partijen 6.6. Volgens [eiseres in conventie] geldt de garantieafspraak niet alleen voor de werkzaamheden zoals opgenomen in de eerste overeenkomst, maar ook voor de werkzaamheden zoals opgenomen in de tweede overeenkomst. Volgens [eiseres in conventie] is de tweede overeenkomst een aanvulling op de eerste overeenkomst, en vormen zij samen een onlosmakelijk verbonden geheel. Een zwembad zonder tegelwerk is immers geen compleet zwembad. De enige reden dat de tweede overeenkomst op een later moment is ondertekend, is dat door [eiseres in conventie] nog keuzes moesten worden gemaakt met betrekking tot het tegelwerk. [eiseres in conventie] heeft vanaf het begin af aan aangegeven dat zij een zwembad met zwembadterras wilde. In de eerste offerte staan ook keramische randstenen opgenomen voor het bedrag van € 4.890,-. Dit bedrag is vervolgens weer in mindering gebracht op de tweede offerte. Hieruit blijkt volgens [eiseres in conventie] dat de tegelwerkzaamheden altijd al onderdeel vormden van de overeenkomst. Uit niets blijkt dat partijen een separate overeenkomst hebben beoogd waarvoor de garantie niet zou gelden, aldus [eiseres in conventie] . De graafwerkzaamheden zien op het graven van geulen voor het leidingwerk/de techniek. Deze werkzaamheden zouden op basis van de eerste overeenkomst wel degelijk door [bedrijf 1] worden verricht, en vallen dus onder de garantieafspraak. [eiseres in conventie] zou alleen zelf het gat voor het zwembad graven. 6.7. Volgens [eenmanszaak] geldt de garantieafspraak alleen voor de werkzaamheden zoals opgenomen in de eerste overeenkomst. Er is aanvankelijk alleen gesproken over randstenen, niet over terrastegels. De randstenen zijn ook opgenomen in de eerste overeenkomst, de terrastegels niet. Als er bij de totstandkoming van de eerste overeenkomst al gesproken zou zijn over terrastegels, dan zou de gangbare praktijk binnen [bedrijf 1] zijn dat in ieder geval de oppervlakte van het terras al direct in de offerte zou worden genoemd. Dat is niet gebeurd. Het was niet de bedoeling om de garantieafspraak ook voor de tweede overeenkomst te laten gelden, en deze is daarom ook niet in deze overeenkomst opgenomen, aldus [eenmanszaak] . Wat betreft de graafwerkzaamheden voert [eenmanszaak] aan dat in de eerste overeenkomst expliciet is bepaald dat de klant zelf zou voorzien in graven.

6.8. Partijen verschillen van mening over de reikwijdte van de garantieafspraak. Om te beoordelen wie gelijk heeft, moet de bepaling worden uitgelegd. De Hoge Raad heeft bepaald welke maatstaf bij die uitleg moet worden gebruikt (de zogenaamde Haviltex-maatstaf). Deze maatstaf houdt in dat de rechtbank moet kijken naar hoe beide partijen de bepaling mochten begrijpen. Ook is van belang wat partijen in redelijkheid van elkaar mochten verwachten. Niet alleen de letterlijke tekst is relevant, maar ook de andere omstandigheden van het geval. In deze zaak betekent dat het volgende. 6.9. Vast staat dat de garantieafspraak alleen is opgenomen in de eerste overeenkomst van 20 november 2022. De afspraak is niet terug te vinden in de tweede overeenkomst van 13 januari 2023. Het zijn twee aparte overeenkomsten, en er zit enige tijd tussen de data van sluiten van beide overeenkomsten. De letterlijke tekst van de overeenkomsten duidt er daarmee op dat de garantieafspraak alleen voor de eerste overeenkomst geldt. 6.10. In de tweede overeenkomst zijn de door [eiseres in conventie] uitgekozen terrastegels en de montage daarvan geoffreerd, en de montagekosten voor de randstenen. Er wordt een korting verleend, omdat de levering en montage van de randstenen ook al was opgenomen in de eerste overeenkomst. Een zwembad zonder randstenen is niet goed denkbaar, maar een zwembad zonder daarnaast een terras van tegels wel. De werkzaamheden zoals opgenomen in beide overeenkomsten kunnen dan ook voor een groot deel los van elkaar bestaan. Op de zitting is duidelijk geworden dat partijen voor de totstandkoming van de eerste overeenkomst bij [eiseres in conventie] thuis hebben bekeken waar het zwembad moest komen. Daarbij is gesproken over de wens van een zonneterras en dat [bedrijf 1] ook die werkzaamheden zou kunnen verzorgen. Er is echter niet gebleken dat er ten tijde van het sluiten van de eerste overeenkomst al een opdracht lag, in die zin dat [bedrijf 1] sowieso het terras zou realiseren, en het enkel nog de vraag was welke tegels er gelegd zouden moeten worden. Dit wordt betwist en blijkt niet uit de eerste overeenkomst. Anders dan [eiseres in conventie] betoogt, is er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een onlosmakelijk geheel van beide overeenkomsten. Dit argument maakt dan ook niet dat de garantieafspraak zo moet worden uitgelegd dat deze ook voor de tweede overeenkomst geldt. 6.11. Op de zitting is de bedoeling van partijen bij de afspraak besproken. [gedaagde in conventie] heeft daarbij gesteld dat het niet zijn bedoeling was de afspraak ook te laten gelden voor de tweede overeenkomst. [eiseres in conventie] heeft aangegeven er automatisch vanuit te zijn gegaan dat de gemaakte garantieafspraak ook gold voor de tegelwerkzaamheden uit de tweede overeenkomst. Dit heeft zij destijds niet hardop kenbaar gemaakt. Hoewel de rechtbank er begrip voor heeft dat [eiseres in conventie] heeft gedacht dat de garantieafspraak zag op alles wat [bedrijf 1] aan werkzaamheden zou uitvoeren, bestaat er onvoldoende grond om het automatisme waar [eiseres in conventie] over spreekt toe te rekenen aan gedragingen en uitlatingen van [gedaagde in conventie] . Hiervoor is onvoldoende gesteld. 6.12. Wat betreft de graafwerkzaamheden overweegt de rechtbank dat [eenmanszaak] niet betwist heeft dat de bepaling in de eerste overeenkomst over het zelf graven door [eiseres in conventie] alleen gold voor het graven van het gat voor het zwembad. Gelet op het feit dat [eiseres in conventie] haar stelling dat andere graafwerkzaamheden wel onder de eerste overeenkomst vielen heeft onderbouwd met een foto en een whatsappbericht over het uitvoeren van graafwerkzaamheden door [bedrijf 1] , had het op de weg gelegen van [eenmanszaak] om de stelling gemotiveerd te weerspreken. Nu [eenmanszaak] dat niet heeft gedaan, staat voor de rechtbank vast dat de graafwerkzaamheden anders dan voor het gat voor het zwembad wel onder de werkzaamheden vielen die [bedrijf 1] onder de eerste overeenkomst zou uitvoeren. 6.13. Uit de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de garantieafspraak zo moet worden uitgelegd dat deze alleen ziet op de werkzaamheden die in de eerste overeenkomst zijn overeengekomen (waaronder de randtegels en de graafwerkzaamheden ten behoeve van geulen voor het leidingwerk/de techniek vallen). Dit betekent dat [eiseres in conventie] [eenmanszaak] mocht aanspreken op nakoming van deze werkzaamheden. De werkzaamheden zoals opgenomen in de tweede overeenkomst – ten aanzien van de terrastegels – vallen niet onder de garantieafspraak. Vervangende schadevergoeding: verzuim 6.14. Op grond van artikel 6:87 BW wordt - voor zover nakoming niet blijvend onmogelijk is - een verbintenis tot nakoming omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, wanneer de schuldenaar (in dit geval: [eenmanszaak] ) in verzuim is en de schuldeiser ( [eiseres in conventie] ) hem schriftelijk mededeelt dat zij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert. [eiseres in conventie] heeft op 4 juli 2023 een dergelijke schriftelijke mededeling uitgebracht en vordert nu schadevergoeding. Partijen zijn het er echter niet over eens of [eenmanszaak] in verzuim was. In dit kader is van belang dat de schadevergoeding die [eiseres in conventie] vordert, bestaat uit een vergoeding voor niet uitgevoerde werkzaamheden (het afbouwen van het zwembad) en voor herstelkosten (niet deugdelijk uitgevoerde werkzaamheden). De rechtbank komt hier later op terug. Standpunten van partijen 6.15. [eiseres in conventie] stelt zich op het standpunt dat [eenmanszaak] op 29 juni 2023 in verzuim is komen te verkeren, doordat hij de in de ingebrekestelling van 14 juni 2023 genoemde termijn van 14 dagen heeft laten verstrijken zonder na te komen. Nog wat later, op 4 juli 2023, heeft [eiseres in conventie] de omzettingsverklaring uitgebracht. De gestelde termijn van 14 dagen is volgens haar redelijk, nu [eenmanszaak] er al vanaf 2 juni 2023 bekend mee was dat [eiseres in conventie] nakoming van de garantieafspraak verlangde en het afronden van de werkzaamheden volgens de planning van [bedrijf 1] nog twee weken in beslag zou nemen. Volgens [eiseres in conventie] omvat de verzonden ingebrekestelling ook het uitvoeren van herstelwerkzaamheden, omdat er aanspraak is gemaakt op een deugdelijke oplevering van het zwembad. 6.16. [eenmanszaak] betwist dat sprake is van verzuim. Volgens hem was het onmogelijk de overeenkomst binnen 14 dagen na te komen, zodat geen sprake is van een redelijke termijn en dus geen deugdelijke ingebrekestelling. Vanwege het faillissement van [bedrijf 1] was het voor [eenmanszaak] onmogelijk om zonder financiering van de bank de voor de afbouw benodigde spullen te bestellen en de benodigde arbeidskrachten in te schakelen. Na verkrijging van de financiële middelen in de eerste helft van juli 2023 had [eenmanszaak] nog 2 tot 4 weken nodig gehad om de bouw van het zwembad af te ronden, zodat zij het zwembad uiterlijk half augustus 2023 had kunnen opleveren. Bovendien was er sprake van schuldeiserverzuim van [eiseres in conventie] , doordat zij al op 7 juli 2023 opdracht heeft gegeven aan [bedrijf 2] om het zwembad af te bouwen. [eiseres in conventie] heeft [eenmanszaak] dan ook niet de kans gegeven om haar verplichtingen deugdelijk na te komen. Vanwege het schuldeisersverzuim van [eiseres in conventie] kon [eenmanszaak] niet in verzuim komen te verkeren. Wat betreft de herstelkosten voert [eenmanszaak] aan dat [eiseres in conventie] nooit heeft geklaagd over gebreken, en hem niet in de gelegenheid heeft gesteld om eventuele gebreken te herstellen.

6.17. De vraag of een geboden termijn voor nakoming redelijk is, hangt af van alle omstandigheden van het geval. Eén van de relevante omstandigheden is de tijd die [eenmanszaak] vóór de ontvangst van de ingebrekestelling heeft gehad om zich voor te bereiden. Het stond [eenmanszaak] niet zonder meer vrij om te wachten met voorbereidende handelingen totdat hij een ingebrekestelling zou ontvangen. Contacten tussen [eiseres in conventie] en [eenmanszaak] voorafgaand aan de ingebrekestelling kunnen mede bepalen welke termijn redelijk is. Ook de door [eenmanszaak] zelf gewekte verwachtingen ten aanzien van de termijn van nakoming wegen mee. 6.18. [bedrijf 1] is op 31 mei 2023 failliet verklaard. Vanaf dat moment kon [eenmanszaak] al bedenken dat hij zou worden aangesproken op nakoming van de garantieafspraak. Op 2 juni 2023 is expliciet tussen mevrouw [naam] en [eiseres in conventie] besproken dat [eenmanszaak] de werkzaamheden zou uitvoeren volgens de offerte. Volgens de eigen stellingen van [eenmanszaak] zou het ongeveer 2 tot 4 weken duren om het zwembad af te kunnen bouwen. Indien [eenmanszaak] vanaf 2 juni 2023 zou beginnen met het afronden van de werkzaamheden, althans met het voorbereiden van de werkzaamheden en het bestellen van materialen, zou het zwembad binnen de door [eiseres in conventie] gestelde termijn klaar kunnen zijn. Het feit dat dit niet is gelukt, wijt [eenmanszaak] aan het gebrek aan financiering. Vanwege het faillissement van [bedrijf 1] moest [eenmanszaak] , anders dan een partij die niet met een faillissementssituatie was geconfronteerd, direct betalen wanneer hij een bestelling plaatste en vakmensen inhuurde. Het vertrouwen dat [eenmanszaak] achteraf zou betalen was immers weg bij deze partijen. Dat [eenmanszaak] met deze bijzondere omstandigheden te maken had, maakt echter niet dat van [eiseres in conventie] verlangd kon worden de geboden termijn voor nakoming verder op te rekken tot het moment dat [eenmanszaak] (mogelijk) wel financiering zou hebben verkregen. Daarbij weegt voor de rechtbank mee dat [eenmanszaak] ondanks het expliciete verzoek daartoe van [eiseres in conventie] geen concrete planning van de werkzaamheden heeft toegezonden en contact leggen met [eenmanszaak] moeizaam ging. Zo bleek het telefoonnummer van [gedaagde in conventie] niet langer bereikbaar, en nam [gedaagde in conventie] nadat hij daarom was gevraagd geen contact op met de advocaat van [eiseres in conventie] . De rechtbank is van oordeel dat de door [eiseres in conventie] geboden termijn voor nakoming onder deze omstandigheden redelijk is. [eenmanszaak] is op 29 juni 2023 in verzuim geraakt doordat hij niet uiterlijk op die datum aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Het beroep op schuldeisersverzuim door [eenmanszaak] maakt dit niet anders. Op het moment dat [eiseres in conventie] volgens [eenmanszaak] opdracht gaf aan een derde om het zwembad af te bouwen (nog los van het feit dat [eiseres in conventie] de datum betwist), was [eenmanszaak] al in verzuim. 6.19. Dit betekent dat de omzettingsverklaring die [eiseres in conventie] op 4 juli 2023 heeft uitgebracht rechtsgeldig is en zij in beginsel aanspraak kan maken op schadevergoeding wegens het niet nakomen door [eenmanszaak] van de op hem rustende verbintenis tot afbouw van het zwembad. Het is echter nog wel de vraag of [eiseres in conventie] ook in verzuim is geraakt ten aanzien van een op hem rustende verbintenis tot herstel van gebreken aan het al uitgevoerde werk. 6.20. Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd maar deze vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van artikel 6:82 lid 1 BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven. Dit kan anders zijn wanneer de schuldenaar uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis tekort zal schieten. 6.21. In de ingebrekestelling van 14 juni 2023 wordt niets gezegd over gebrekkig uitgevoerde werkzaamheden. Ook later heeft [eiseres in conventie] hier niets over gemeld aan [eenmanszaak] . De stelling dat [bedrijf 1] haar werkzaamheden gebrekkig heeft uitgevoerd, waardoor herstel noodzakelijk is, komt voor het eerst in deze procedure op. [eiseres in conventie] heeft [eenmanszaak] dan ook niet de gelegenheid tot herstel gegeven, zodat [eenmanszaak] ten aanzien van deze gestelde gebreken niet in verzuim is gekomen door het verstrijken van de in de brief van 14 juni 2023 genoemde termijn van 14 dagen. [eiseres in conventie] heeft niet gemotiveerd onderbouwd waarom van haar niet gevergd kon worden [eenmanszaak] een termijn te stellen voor het herstellen van de (door [bedrijf 2] ) geconstateerde gebreken aan het geleverde werk. Ook is niet onderbouwd gesteld dat een ingebrekestelling geen zin zou hebben, omdat uit een mededeling van [eenmanszaak] mocht worden afgeleid dat deze in de verbintenis tot herstel tekort zou schieten. 6.22. Dit betekent dat [eenmanszaak] niet in verzuim is ten aanzien van de herstelkosten. De herstelkosten – waarvan de hoogte onduidelijk is – komen dan ook niet voor vergoeding in aanmerking. 6.23. De schadevergoeding waar [eiseres in conventie] aanspraak op kan maken, bestaat dan ook uit een vergoeding voor het afbouwen van het zwembad. Vervolgens is de vraag hoe hoog het toewijsbare bedrag is. In dat kader beoordeelt de rechtbank eerst het beroep van [eenmanszaak] op de algemene voorwaarden, waarin een aansprakelijkheidsbeperking is opgenomen. Het beroep van [eenmanszaak] op de algemene voorwaarden van [bedrijf 1] De standpunten van partijen 6.24. In beide overeenkomsten is bepaald dat [eiseres in conventie] door akkoord te geven op de offerte of door te betalen akkoord geeft op de algemene voorwaarden. Dit betreft de algemene voorwaarden van [bedrijf 1] . [eenmanszaak] stelt zich op het standpunt daar een beroep op te kunnen doen, nu in de garantieafspraak is bepaald dat [eenmanszaak] de verplichtingen uit de overeenkomst zou overnemen; dus inclusief de algemene voorwaarden. [eenmanszaak] doet een beroep op de aansprakelijkheidsbeperking zoals opgenomen in de algemene voorwaarden (zie overweging 3.4). 6.25. [eiseres in conventie] betwist dat de algemene voorwaarden van [bedrijf 1] in de verhouding tussen haar en [eenmanszaak] van toepassing zijn, nu geen sprake is van een contractovername door [eenmanszaak] . Bovendien zijn de algemene voorwaarden niet door [bedrijf 1] ter hand gesteld en waren de voorwaarden niet te raadplegen op de website. De algemene voorwaarden zijn daarmee vernietigbaar (artikel 6:233 aanhef en onder sub b BW). Het beding waar [eenmanszaak] zich op wil beroepen, is bovendien onredelijk bezwarend en ook daarmee vernietigbaar (artikel 6:237 aanhef en onder sub f en artikel 6:233 aanhef en onder sub a BW).

6.26. Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of de algemene voorwaarden van [bedrijf 1] van toepassing zijn in de verhouding tussen [eiseres in conventie] en [eenmanszaak] . [eiseres in conventie] heeft namelijk terecht een beroep gedaan op het wettelijk vermoeden dat het beding in de algemene voorwaarden zoals geciteerd in 3.4 van dit vonnis onredelijk bezwarend is en heeft het beding waarop [eenmanszaak] zich beroept daarom terecht vernietigd. In artikel 6:237 sub f BW is bepaald dat bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, zijnde een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitvoering van een beroep of bedrijf, een overeengekomen beding in algemene voorwaarden dat de gebruiker geheel of gedeeltelijk bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn. Dit is het zogenaamde “wettelijke vermoeden”. Van een dergelijk beding is in dit geval sprake. Het wettelijke vermoeden kan door de gebruiker (in dit geval [eenmanszaak] ) weerlegd worden (ontzenuwd). Daarvoor moet hij aannemelijk maken dat het beding in die specifieke situatie niet onredelijk bezwarend is. [eenmanszaak] heeft in dit kader echter niets gesteld, zodat hij dit vermoeden niet heeft ontzenuwd. [eenmanszaak] kan dus, ook als de algemene voorwaarden van toepassing zijn, geen beroep doen op de beperking van zijn schadevergoedingsplicht. De verschillende schadeposten 6.27. [eiseres in conventie] vordert primair vergoeding van een bedrag van € 104.050,20. Dit bedrag is als volgt opgebouwd: herstelwerkzaamheden [bedrijf 2] zwembaden € 104.420,75 tuinonderhoud € 1.401,87 schade aan heg € 848,01 schade aan partytent € 585,00 huur drainagepomp € 907,50 minus: restant aanneemsom - € 4.112,93 De standpunten van partijen 6.28. [eiseres in conventie] stelt zich primair op het standpunt dat de hoogte van de vervangende schadevergoeding moet worden bepaald aan de hand van de waarde van de uitgebleven prestatie, ongeacht of herstelwerkzaamheden hebben plaatsgevonden. [bedrijf 2] heeft een offerte opgesteld voor het afbouwen van het zwembad conform de specificaties zoals [eiseres in conventie] die met [bedrijf 1] overeen was gekomen. Hieruit blijkt volgens [eiseres in conventie] wat de waarde van de uitgebleven prestatie was. 6.29. [eenmanszaak] betwist dat de eerste offerte de vervangingswaarde in het economisch verkeer vertegenwoordigt. Er was immers al voor een bedrag van € 33.505,59 inclusief btw aan werkzaamheden uitgevoerd door [bedrijf 1] . Gelet op het werk dat al uitgevoerd was en dat wat er nog moest gebeuren, was een offerte van ongeveer € 50.000,00 inclusief btw en winstmarge redelijk geweest. De eerste offerte van [bedrijf 2] bedraagt meer dan het dubbele, en ook ruim meer dan de totale offerte van [bedrijf 1] . Ook de tweede offerte bedraagt veel meer. Bovendien bevatten de offertes posten die niet voor rekening van [eenmanszaak] kunnen worden gebracht, omdat deze niet onder de garantieafspraak vallen, zoals de tegelwerkzaamheden en graafwerkzaamheden. [eenmanszaak] had de werkzaamheden voor een bedrag van ongeveer € 30.000,00 (zonder winstmarge) kunnen afronden, hier moet dan ook van worden uitgegaan volgens [eenmanszaak] .

Wijze van vaststellen schade 6.30. De rechtbank moet de schade begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Bij het vaststellen van de omvang van de te vergoeden schade moet als beginsel worden vooropgesteld, dat [eiseres in conventie] zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin zij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit (de wanprestatie van [eenmanszaak] ) niet was gebeurd. De omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking te maken van de toestand zoals deze in werkelijkheid is, met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. De vervangende schadevergoeding treedt in de plaats van de prestatie die [eenmanszaak] had moeten verrichten. De waarde van de prestatie – het afbouwen van het zwembad – zal in het algemeen moeten worden bepaald aan de hand van een objectieve waarderingsmethode, waarbij wordt uitgegaan van de waarde van de prestatie in het economisch verkeer. 6.31. Als [eenmanszaak] de garantieafspraak was nagekomen binnen de gestelde redelijke termijn, dan zou [eiseres in conventie] beschikken over een zwembad met de specificaties zoals overeengekomen in de eerste overeenkomst met [bedrijf 1] , tegen betaling van de met [bedrijf 1] overeengekomen aanneemsom. In werkelijkheid heeft [eiseres in conventie] wel betaald voor het zwembad (op de laatste 5% na), maar is het zwembad slechts deels afgebouwd. De schade moet dan ook worden bepaald door vast te stellen (of te begroten) welke kosten gemoeid zouden zijn geweest met het afbouwen van het zwembad, zodat uiteindelijk een zwembad zou worden opgeleverd conform de oorspronkelijk met [bedrijf 1] overeengekomen specificaties. Dat [eiseres in conventie] er uiteindelijk om financiële redenen voor gekozen heeft een goedkoper chloorbad te laten bouwen, doet niet af aan haar schade. Schade ten aanzien van de afbouw van het zwembad 6.32. [eiseres in conventie] heeft op de zitting toegelicht dat zij aan [bedrijf 2] heeft gevraagd om een offerte voor het afbouwen van het zwembad zoals dat bij [bedrijf 1] was besteld. [bedrijf 2] heeft daarop een offerte toegezonden voor een bedrag van € 104.420,75. [eenmanszaak] voert naar het oordeel van de rechtbank terecht aan dat de kosten van het leveren van keramische terrastegels niet voor vergoeding in aanmerking komen (aangezien deze niet onder de garantieafspraak vielen, zie hiervoor 6.13). Het gaat om een bedrag van € 12.112,40. De graafwerkzaamheden en randtegels vallen wel onder de garantieafspraak en dus ook onder de schadevergoedingsplicht van [eenmanszaak] . Na aftrek van de terrastegels resteert een offertebedrag van € 92.308,35. In dit bedrag is ook een bedrag voor herstelkosten begrepen zo volgt uit de stellingen van [eiseres in conventie] . Onbekend is welk bedrag daarmee gemoeid is, nu dit niet in de offerte is gespecificeerd. 6.33. [eenmanszaak] heeft gemotiveerd betwist dat het offertebedrag in het economisch verkeer de vervangingswaarde van het af te bouwen zwembad is, gezien de werkzaamheden die al waren verricht, en de werkzaamheden die nog moesten worden verricht. [eenmanszaak] heeft in zijn conclusie van antwoord in conventie in alinea 25 een opsomming gegeven van een aantal werkzaamheden die in ieder geval nog moesten worden verricht. In alinea 36 heeft [eenmanszaak] opgesomd welke werkzaamheden voor het faillissement van [bedrijf 1] al waren uitgevoerd. [eiseres in conventie] heeft de opsomming in alinea 36 op de zitting deels betwist. Volgens haar waren er nog geen skimmers geplaatst en was de techniek van het zwembad nog niet volledig. De rechtbank constateert dat [bedrijf 2] de skimmers noemt in haar offerte (pagina 2 van de offerte ingebracht als productie 12 bij dagvaarding), maar geen post offreert voor skimmers. De rechtbank leidt hieruit af dat de skimmers al wel aanwezig waren, maar niet geplaatst. Wat betreft de techniek, blijkt uit de opsomming van [eenmanszaak] dat deze voor zo’n 50% gereed was. Uit de planningen van [bedrijf 1] (de planning van 27 mei 2023 en de vervolgplanning van 1 juni 2023) blijkt dat er in ieder geval nog techniek geplaatst moest worden. De rechtbank gaat daarom uit van de juistheid van de opsomming van [eenmanszaak] onder 36 van zijn conclusie van antwoord ten aanzien van de werkzaamheden die al waren uitgevoerd. Deskundigenbericht 6.34. Het bedrag van de offerte van [bedrijf 2] is meer dan het dubbele van het bedrag waarvoor [eenmanszaak] stelt dat een derde het zwembad zou hebben kunnen afbouwen, gegeven de stand van het werk ten tijde van het faillissement van [bedrijf 1] . Gelet op dit grote verschil in bedragen is de rechtbank van oordeel dat zij de voorlichting van een deskundige nodig heeft om te kunnen bepalen wat de redelijke kosten van afbouw van het zwembad zijn. De rechtbank is van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van de aanleg en installatie van zwembaden en dat de volgende vragen moeten worden gesteld: Wilt u aangeven wat naar uw oordeel de kosten zouden zijn van het afbouwen van het zwembad? Daarbij vraagt de rechtbank u als startpunt uit te gaan van de stand van het werk zoals opgesomd in randnummer 36 van de conclusie van antwoord in conventie. Als eindresultaat geldt een zwembad conform de specificaties zoals geoffreerd in de offerte van [bedrijf 1] (productie 1 bij dagvaarding). Graag verzoekt de rechtbank u de verschillende werkzaamheden/materialen (en bijbehorende kosten) om te komen van startpunt naar eindresultaat te specificeren. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis moet nemen bij de verdere beoordeling? 6.35. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt in de wet dat het voorschot op de kosten van de deskundige door de eisende partij moet worden betaald. Dit voorschot moet daarom door [eiseres in conventie] worden betaald. De hoogte van het voorschot zal worden bepaald door de deskundige. Partijen mogen zich daar vervolgens over uitlaten. De rechtbank zal de deskundige benoemen in een volgend tussenvonnis, waarin ook de betalingsverplichting voor [eiseres in conventie] van het voorschot zal worden opgenomen. In het eindvonnis zal de rechtbank beslissen wie van partijen uiteindelijk de kosten van de deskundige moet betalen. 6.36. De rechtbank gaat ervan uit dat partijen in onderling overleg overeenstemming bereiken over de persoon die als deskundige gaat optreden. Voor zover partijen daarover geen overeenstemming kunnen bereiken zal de rechtbank een deskundige zoeken en voorstellen. 6.37. De zaak zal naar de rol worden verwezen, zodat partijen zich bij akte over de vraagstelling en de persoon van de deskundige kunnen uitlaten. Partijen moeten de concept-akte uiterlijk een week vóór de roldatum naar elkaar toesturen, zodat zij in hun definitieve akte op de akte van de wederpartij kunnen reageren. De rechtbank herhaalt hier, zoals zij ook op de zitting al met [eenmanszaak] heeft besproken, dat het alleen mogelijk is een akte te nemen bij advocaat. Dit betekent dat [eenmanszaak] zelf geen akte mag indienen, en dus ook niet zonder advocaat door middel van een akte mag reageren op de door [eiseres in conventie] voorgestelde vragen en deskundige. Overige schadeposten 6.38. Wat betreft de gestelde schadeposten ten aanzien van tuinonderhoud, de heg, de partytent en de drainagepomp heeft [eiseres in conventie] zich na de gemotiveerde betwisting van de schadeposten door [eenmanszaak] gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

De rechtbank in conventie 7.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 3 juli 2024 om beide partijen in de gelegenheid te stellen een akte in te dienen waarin zij zich uitlaten over de vraagstelling aan de deskundige en de persoon van de deskundige, 7.2. bepaalt dat partijen elkaar uiterlijk een week vóór de genoemde roldatum de concept-akte moeten toesturen, zodat zij ieder in hun eigen akte nog kunnen reageren op de standpunten van de wederpartij, in conventie en reconventie 7.3. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. Vermariën en in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2024. Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158. Zie ook de uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 28 november 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:3985, rechtsoverwegingen 6.8.3. tot en met 6.9.4.