ECLI:NL:RBDHA:2019:9842

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/552004 / HA ZA 18-462 Vonnis in de hoofdzaak en in het incident van 18 september 2019 in de zaak van [eiser] , te [plaats 1] , eiser in de hoofdzaak en in het incident, advocaat mr. C.D. Nelemans te Amsterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN BINNENLANDSE ZAKEN EN KONINKRIJKSRELATIES, RIJKSVASTGOEDBEDRIJF), te Den Haag, gedaagde in de hoofdzaak en in het incident, advocaat mr. F. Sepmeijer te Den Haag. Partijen zullen hierna [eiser] en de Staat genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 13 april 2018 met producties 1 tot en met 37; de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 27; de akte overleggen productie aan de zijde van [eiser] met productie 38; het tussenvonnis van 11 juli 2018 waarbij een comparitie van partijen is bevolen; het proces-verbaal van comparitie van 12 maart 2019 en de daarin genoemde nadere stukken. 1.2. Het proces-verbaal is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om eventuele feitelijke onjuistheden binnen twee weken schriftelijk kenbaar te maken aan de rechtbank. De Staat heeft bij brief van 23 juli 2019 op het proces-verbaal gereageerd. [eiser] heeft bij brief van 25 juli 2019 gereageerd. Het proces-verbaal wordt gelezen met inachtneming van hetgeen in genoemde brieven is vermeld. 1.3. Ten slotte is de datum voor het wijzen van vonnis nader bepaald op heden.

2.1. De Staat heeft in 2015 een veiling georganiseerd voor de verkoop van de onroerende zaak gelegen aan het [het adres] . De onroerende zaak betreft een perceel grond van 5.420 m2 met een historische stadsvilla van 1.251 m2 (hierna ook wel: de Onroerende zaak). Het perceel van de Onroerende zaak bestond ten tijde van de bezichtiging en de veiling voor ongeveer 4.000 m2 uit een tuin met een gazon en vele oude bomen en twee monumentale bomen. De Staat en diens adviseurs hebben de verkoopdocumentatie opgesteld en hebben deze aan geïnteresseerde kopers verstrekt. De verkoopdocumentatie bestond uit een verkoopbrochure, een biedboek, een concept-koopovereenkomst, een informatiebrochure met betrekking tot de sanering en de herinrichting en een Evaluatieverslag bodemsanering [het adres] . De inhoud van de verkoopdocumentatie wordt hierna, voorover nodig, besproken. 2.2. De concept-koopovereenkomst luidt voor zover van belang als volgt: “ Artikel 8 Staat van het verkochte. Aflevering. (…) 8.2 Het Verkochte zal aan de Koper ontruimd en ongevorderd worden overgedragen en door de Koper worden aanvaard in de staat waarin het zich op het moment van de levering bevindt. (...) 8.4 [ [Optie 1: gebruik koper is gelijk aan gebruik verkoper] Koper is voornemens het Verkochte te gebruiken als ***. Ten aanzien van dit gebruik van het Verkochte deelt Verkoper nog het volgende mee: (...) - het Verkochte bezit de feitelijke eigenschappen die voor een normaal gebruik als hiervoor bedoeld nodig zijn. (…) [Optie 2: gebruik koper wijkt af van gebruik verkoper] Het Verkochte is door Verkoper gebruikt als ***. Koper is voornemens het Verkochte op een andere manier te (doen) gebruiken, namelijk als ***. Elk risico dat dit andere gebruik niet mogelijk blijkt te zijn is voor Koper en verleent Koper geen enkele aanspraak jegens Verkoper. (…)” De concept-koopovereenkomst bevat verder in artikel 17 de bepalingen die hierna in rov. 2.9 zijn geciteerd. 2.3. Het biedboek bevat onder meer de volgende passage. 7.2. Aansprakelijkheid en geschillenbeslechting 7.2.1. De Staat noch de door hem in het kader van de voorbereiding of uitvoering van de Verkoop ingeschakelde personen of partijen (…) hetzij ieder voor zich hetzij gezamenlijk, kunnen, behoudens grove opzet of nalatigheid, aansprakelijk worden gehouden voor de juistheid en/of volledigheid van de inhoud van enige door hen al dan niet in het kader van deze Verkoop verstrekte schriftelijke, mondelinge of anderszins bewust of onbewust verstrekte informatie. (…) 7.2.3. Tenzij een overeenkomst tot stand komt tussen een Deelnemer en de Staat met betrekking tot het Registergoed, welke uitdrukkelijk andersluidende verklaringen en/of garanties van de Staat bevat, staat de Staat niet in voor de kwaliteit en de onderhoudstoestand van het Registergoed en/of de zich daarin bevindende technische installaties. De informatie op de Website en in dit Biedboek mag en kan niet worden opgevat als enige vorm van garantie ten opzichte van de toestand, de waarde en/of de kwaliteit van het Registergoed en bedoelde installaties. Desgewenst wordt de Geïnteresseerde tijdens de bezichtigingen of eventueel op afspraak in de gelegenheid gesteld onderzoek uit te voeren om de bovengenoemde kwaliteit en onderhoudstoestand vast te stellen. (…) 7.2.5. De voorwaarden in de hoofdstukken 8, 9 en 10 van dit Biedboek zijn onverkort van toepassing met betrekking tot de aansprakelijkheid van de Staat. (…) 8DATAROOMPROTOCOL(…) 8.3. Ondanks de door de Staat en de Makelaar betrachte zorgvuldigheid staan de Staat en/of de Makelaar op geen enkele wijze in voor de volledigheid en juistheid van de informatie die in de Dataroom is opgenomen en dat deze informatie gedeeltelijk door derden ter beschikking is gesteld. (…) 8.5. Partijen die gebruik maken van de desbetreffende informatie hebben zelfstandig de verplichting om onderzoek te doen naar (de juistheid en de volledigheid van) de desbetreffende informatie en eventueel aanvullende informatie die zij relevant achten of die relevant moet worden geacht, al dan niet door het inwinnen van onafhankelijk advies bij bijvoorbeeld juridisch, financieel of fiscaal adviseurs. (…) 8.18. De Staat, de Notaris, de Makelaar en hun medewerkers zijn niet aansprakelijk voor eventuele onvolledigheid en/of onjuistheid van de Documentatie of informatie waarvan mededeling achterwege blijft. Een (gewezen) Geïnteresseerde kan zich nimmer jegens de Staat en/of jegens de door de Staat ingeschakelde derden beroepen op: - de onjuistheid of onvolledigheid van de hem ter beschikking gestelde informatie; - het feit dat hij niet voldoende in de gelegenheid is gesteld om zich te vergewissen van de juistheid en volledigheid van de in het kader van de verkoopprocedure verstrekte informatie; - het feit dat hij niet in de gelegenheid is geweest elk ander onderzoek in de ruimste zin des woords met betrekking tot de Verkoop te verrichten. (…) 9. DISCLAIMER (…) 9.4. Tenzij een overeenkomst tot stand komt tussen Geïnteresseerde en de Staat, welke uitdrukkelijk andersluidende verklaringen en/of garanties van de Staat bevat, mag de informatie in de Documentatie en/of het Biedboek niet worden opgevat als enige vorm van garantie ten opzichte van de toestand, de waarde en/of de kwaliteit van het Registergoed en/of de afwezigheid van privaatrechtelijke of publiekrechtelijke aanspraken van derden of overheden ter zake van het Registergoed. Op de in de Documentatie en het Biedboek opgenomen informatie kan in rechte geen beroep worden gedaan, noch kunnen derden daaraan enig recht ontlenen. (…) 9.6. Geïnteresseerde kan zich nimmer jegens de Staat, of door haar ingeschakelde derden (…) beroepen op de onjuistheid en/of onvolledigheid van de Documentatie en het Biedboek, noch kan hij zich er op beroepen dat hij niet of niet voldoende in de gelegenheid is gesteld zich te vergewissen van de juistheid en volledigheid van de Documentatie en het Biedboek, of dat hij niet of niet voldoende in de gelegenheid is geweest elk ander onderzoek in de ruimste zin van het woord te verrichten. (…)” 2.4. [eiser] heeft [het adres] op 25 juni 2015 bezichtigd. 2.5. De Staat heeft voorafgaand aan de geplande verkoop van de Onroerende zaak bodemonderzoeken laten uitvoeren. Uit de bodemonderzoeken kwam naar voren dat de bodem van de Onroerende zaak ernstig verontreinigd was en te hoge waarden lood en zink bevatte. Vanwege deze onderzoeksresultaten heeft de Staat besloten het perceel van de Onroerende zaak voorafgaand aan de veiling te laten saneren en herinrichten. De doelstelling van de sanering was gericht op het geschikt maken van het terrein voor de huidige woonbestemming. Deze werkzaamheden werden uitgevoerd in februari en maart 2015.

De sanering is uitgevoerd door middel van het aanbrengen van een leeflaag van 1 m dikte met de minimale kwaliteit Wonen, alsmede het afschermen van restverontreiniging middels het aanbrengen van schwabengitter. (…) Samenvattend kan worden geconcludeerd dat is voldaan aan de saneringsdoelstelling. Het terrein is geschikt voor de functie Wonen.” 2.8. Op 24 september 2015 vond de veiling plaats. De Onroerende zaak werd per opbod verkocht aan [eiser] als de hoogste bieder, voor een bedrag van € 4,2 miljoen (kosten koper). 2.9. Op 8 oktober 2015 kwamen partijen een koopovereenkomst overeen. De koopovereenkomst luidt, voor zover van belang: “ Artikel 8 Staat van het verkochte. Aflevering. (…) 8.2 Het Verkochte zal aan de Koper ontruimd en ongevorderd worden overgedragen en door de Koper worden aanvaard in de staat waarin het zich op het moment van de levering bevindt. (...) 8.4 Koper is voornemens het Verkochte te gebruiken als woonhuis en kantoor. Ten aanzien van dit gebruik van het Verkochte deelt Verkoper nog het volgende mee: (...) - het Verkochte bezit de feitelijke eigenschappen die voor een normaal gebruik als hiervoor bedoeld nodig zijn. (…) Artikel 17 Ingebrekestelling. Verzuim en ontbinding. 17.1. Indien één van de Partijen, na bij aangetekend schrijven in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen, de dag van ingebrekestelling daaronder begrepen, nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit de Overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige de Overeenkomst zonder rechtelijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige. 17.2. Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de Overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van tien procent (10%) van de Koopprijs verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. 17.3. Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de Overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in artikel 17.1 vermelde termijn van acht (8) dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille (0,003%) van de Koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. Indien de wederpartij na verloop van tijd de Overeenkomst alsnog ontbindt dan zal deze boete verschuldigd zijn voor elke na afloop van de in artikel 17.l vermelde termijn van acht (8) dagen verstreken dag tot aan de dag waarop de Overeenkomst ontbonden is.” 2.10. Op 12 november 2015 is de Onroerende zaak aan [eiser] geleverd. 2.11. Op enig moment heeft [eiser] gemerkt dat de beplanting en enkele bomen in de tuin aan het afsterven waren. 2.12. In opdracht van [eiser] heeft Groengroep B.V. onderzoek gedaan naar de toestand van de tuin, in samenwerking met Aendekerk Agro Tuinbouw Consult en Hoogendoorn Boomadvies B.V. (hierna: Groengroep c.s.). Dit onderzoek van Groengroep c.s. wees uit dat tijdens de saneringswerkzaamheden ongeschikte grond in de tuin was aangebracht. 2.13. In een e-mail aan de Staat van 18 december 2015 heeft [eiser] het volgende aan de Staat bericht: “Onderwerp: [het adres] - verborgen gebrek (…) Met genoegen denk ik terug aan onze prettige contacten rond het verkoopproces en overname door mij van het pand [het adres] . Helaas heb ik met een gerenommeerd tuinbedrijf alsmede met een grond-deskundige moeten vaststellen dat er iets fout is gegaan bij de grondwerkzaamheden/tuinaanpassingen welke in het voorjaar door de BAM-groep/Infrasoil zijn uitgevoerd. Ik veronderstel dat het Rijkvastgoed bedrijf te goeder trouw een opdracht heeft gegeven aan dit bedrijf/bedrijfscombinatie voor uitvoering van de werkzaamheden in de tuin. Hun aanpas heeft echter geleid tot het deels af afsterven van een aantal bomen/struiken. Een aantal bomen waaronder kenmerkende beuken in de voor en achtertuin zullen binnen nu en enkele jaren in de open haard moeten verdwijnen als er niet snel wordt ingegrepen. Dit is in strijd met het in het bidboek opgenomen ecologisch rapport. Zonder in details te gaan blijkt er sprake van een ondeskundige aanpak door uw aannemer(s). Mede gelet op het gestelde in de verkoopovereenkomst ten aanzien van overdracht van rechten, zou ik graag in overleg willen treden met de BAM/Infrasoil om tot een oplossing in der minne te komen. Daartoe ontvang ik graag de opdracht die het Rijk destijds heeft verstrekt aan deze aannemer(s) alsmede de naam en contactgegevensgegevens van een contactpersoon.” 2.14. In reactie hierop heeft de Staat per e-mail geantwoord, voor zover van belang: “Naar aanleiding van uw mail, waarin u verzoekt om de opdrachtbrief en contact gegevens van de aannemer die de bodemsanering van [het adres] hebben uitgevoerd, zend ik u bijgaand de door u gevraagde gegevens. Ik ga er vanuit u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd. (…)” 2.15. In een aangetekende brief aan Infrasoil van 4 februari 2016, met kopie aan de Staat, heeft [eiser] zijn klachten over de tuin uiteengezet. 2.16. Per e-mail van 19 februari 2016 heeft [eiser] het volgende aan de Staat bericht: “Via de heer [A] ontving ik de opdrachtbrief inzake de bodemsanering [het adres] . Aan de hand daarvan heb ik mij gericht tot de heer [B] van Infrasoil B.V. met mijn brief van 4 februari j.1. Een kopie hiervan mocht ik u reeds zenden. Hierop is bijgaande reactie ontvangen van het [Advocatenkantoor] . De brief van Mr. [X] ontkent niet dat Infrasoil het advies tot bodemsanering aan het Rijksvastgoedbedrijf heeft verstrekt. Evenmin ontkent de brief niet dat Infrasoil de directie heeft gevoerd over de uitvoering van de werkzaamheden. Deze werkzaamheden zijn kennelijk in rechtstreekse opdracht van het Rijksvastgoedbedrijf opgedragen aan de BAM-groep. Gisteren sprak ik met dhr. [A] dat het mijn stellige overtuiging is dat het Rijksvastgoedbedrijf te goeder trouw het advies van Infrasoil B.V. heeft gevolgd, te goeder trouw kennelijk rechtstreeks de opdracht heeft geplaatst aan de BAM-groep, mogelijk gebaseerd op een door Infrasoil geconcipieerd bestek. Gaarne verzoek ik u derhalve om mij de navolgende documenten te verstrekken: - De offerte van Infrasoil B.V. voor het voeren van de directie en milieukundige begeleiding (gerefereerd in de opdrachtbevestiging van het Rijksvastgoedbedrijf aan Infrasoil d.d. 18 februari 2015); - De opdracht, samen met bestek, aan de BAM-groep; - Evt. andere documenten van belang voor het bereiken van een bemiddeling en oplossing voor de problematiek met één of beide bedrijven: Infrasoil B.V.

: De tuin is niet “dood en ongeschikt” 2.39. Op 13 februari 2019 heeft Donkergroen Ontwerp & Advies (hierna: Donkergroen) in opdracht van [eiser] een ‘second opinion’ opgesteld. Donkergroen heeft blijkens haar rapport onder meer acht geslagen op de inhoud van de rapporten en/of bestekken van TAUW, Rod d’Or, de WUR en [de boomdeskundige] , alsmede van het saneringsplan van Infrasoil. Dit rapport bevat een beschrijving van onder meer de conditie van de bomen (levend (goed); matig; zeer matig/slecht; dood) en de functie van de bomen (sierwaarde; afscheiding; sierwaarde & afscheiding). Ook bevat het rapport een advies voor herstel met inachtneming van onder meer de omvang en de functie van de bomen, alsmede een visie op de bestekken en kostenramingen van Tauw en Rod’Or. Donkergroen begroot de kosten van herstel op een bedrag van € 592.524,98 exclusief btw. 2.40. [eiser] heeft recentelijk een kapvergunning verkregen. Er zijn inmiddels 47 bomen gerooid.

3.1. [eiser] vordert: in de hoofdzaak primair - betaling aan [eiser] van de herstelschade van € 798.237, te vermeerderen met wettelijke rente; betaling aan [eiser] van een bedrag van € 180.000 op basis van de verhoogde woon- en financieringslasten, te vermeerderen met wettelijke rente; betaling aan [eiser] van een bedrag van € 248.168,35 aan kosten van verhaal en/of buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente; - betaling aan [eiser] van de verbeurde contractuele boete van € 7.610.400 te vermeerderen met wettelijke rente; subsidiair - de Staat te gebieden de villatuin van de Onroerende zaak deugdelijk te herstellen, meer in het bijzonder conform de werkzaamheden omschreven in productie 32 bij dagvaarding (de globale kostenraming van Rod d’or van 4 april 2018, rb.); - betaling aan [eiser] van de verbeurde contractuele boete van € 7.610.400 te vermeerderen met wettelijke rente; meer subsidiair de koopovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden in die zin dat de door [eiser] betaalde koopsom wordt verminderd met de begrote kosten voor herstel van € 798.237; betaling aan [eiser] van de verbeurde contractuele boete van € 7.610.400 te vermeerderen met wettelijke rente; in alle gevallen - veroordeling van de Staat in de proceskosten van [eiser] ; in het incident tot voorlopige voorziening - betaling aan [eiser] van een bedrag van € 973.237 bij wijze van voorschot op de schadevergoeding in deze zaak, onder veroordeling van de Staat in de kosten van het incident. 3.2. [eiser] legt aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag, zakelijk weergegeven. in de hoofdzaak 3.2.1. De Staat heeft een koopovereenkomst opgesteld en gebruikt die gebaseerd - of in ieder geval geïnspireerd - is op de NVM-koopakte uit 2014. In artikel 8 lid 2 van de koopovereenkomst heeft de Staat immers, net als in de NVM-koopakte, een algemene exoneratie opgenomen voor gebreken aan de Onroerende zaak. Deze algemene exoneratie heeft de Staat vervolgens op verregaande wijze ingeperkt door met [eiser] overeen te komen dat de Onroerende zaak geschikt zou zijn voor normaal gebruik als woonhuis en kantoor (artikel 8 lid 4 koopovereenkomst). De Staat heeft daarmee gegarandeerd dat de Onroerende zaak, met inbegrip van de tuin, de feitelijke eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik als woonhuis en kantoor nodig zijn, aldus [eiser] . De villatuin is in het onderhavige geval echter ongeschikt voor een dergelijk gebruik. De door de Staat uitgevoerde sanering van de villatuin heeft ertoe geleid dat de tuin behept is met gebreken die ervoor hebben gezorgd dat de tuin voor het overgrote deel (4.000 m2) ongeschikt is voor enige vorm van beplanting of begroeiing. De tuin kent op dit moment slechts nog levende begroeiing/beplanting in die delen die niet zijn gesaneerd en/of heringericht. Vrijwel alle bomen en planten die in gesaneerde grond staan zijn afgestorven dan wel afstervende. [eiser] hoefde niet bedacht te zijn op de gebreken van de tuin, aangezien de tuin door de Staat voorafgaand aan de verkoop juist was gesaneerd en heringericht om deze kwalitatief te verbeteren en de Staat in de verkoopdocumentatie expliciet vermeldde dat de sanering was geslaagd. Ook is de kwaliteit van de woonomgeving sterk verminderd door de aard en omvang van de gebreken. Bij een stadsvilla met een tuin rondom de woning en vele (deels monumentale) bomen en grote struiken voegt een dergelijke tuin veel waarde toe aan de woning vanwege de mate van privacy en statigheid in een binnenstedelijke omgeving. Zonder bomen, beplanting en begroeiing kan de tuin simpelweg niet als tuin dienen. Een tuin in het centrum van [plaats 1] , waar geen bomen kunnen groeien en de buren van alle kanten vrij zicht hebben op de tuin, had [eiser] niet hoeven verwachten en bevat dus niet de eigenschappen die nodig zijn voor normaal gebruik als woonhuis en kantoor. De tekortkoming kan de Staat op grond van schuld en rechtshandeling worden toegerekend. Er is sprake van schuld omdat de sanering voorafgaand aan de verkoop is uitgevoerd in opdracht van de Staat en de saneringswerkzaamheden de gebreken hebben veroorzaakt. Daarnaast is sprake van toerekening op grond van rechtshandeling, omdat de normaalgebruik-clausule van artikel 8 lid 4 van de koopovereenkomst moet worden gekwalificeerd als een garantie. De schade van [eiser] bestaat allereerst uit herstelschade, te weten de kosten die nodig zijn om te bewerkstelligen dat de Onroerende zaak alsnog aan de koopovereenkomst beantwoordt. Daarnaast is sprake van aanvullende schade, te weten verhoogde woon- en financieringslasten, kosten van verhaal en buitengerechtelijke kosten. [eiser] heeft de Staat op 10 augustus 2016 formeel in gebreke gesteld en verlangde daarbij herstel/nakoming in plaats van ontbinding. Op grond van artikel 17 lid 3 van de koopovereenkomst verbeurt de Staat sinds 17 augustus 2016 dagelijks een boete van € 12.600. De verbeurde boete is inmiddels opgelopen tot € 7.610.400. in het incident tot voorlopige voorziening 3.2.2. Bij wijze van incidentele vordering vordert [eiser] een voorschot op de gevorderde schadevergoeding, zodat hij het herstel van zijn tuin zo spoedig mogelijk kan (doen) uitvoeren en zijn aannemer weer aan het werk kan zetten om de verbouwing van de Onroerende zaak af te ronden. [eiser] was en is financieel niet bij machte om de kosten voor herstel van de tuin te dragen, waardoor hij niet voorafgaand aan of in afwachting van de deze procedure opdracht heeft kunnen geven voor het benodigde herstel. Daarnaast is [eiser] door de weigerachtige houding van de Staat geconfronteerd met hoge juridische kosten, waardoor hij zijn aannemer niet meer kon betalen. Gelet op het feit dat de Onroerende zaak nog altijd ongeschikt is voor normaal gebruik, is het van groot belang dat (eindelijk) aan herstel van de tuin kan worden begonnen en de aannemer verder kan gaan met de verbouwing van de binnenzijde. 3.3. De Staat voert verweer in de hoofdzaak en in het incident. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de hoofdzaak Inleiding 4.1. Deze zaak heeft betrekking op de verkoop van een monumentale villa met erf en tuin aan het [het adres] door de Staat aan [eiser] . Vele, deels monumentale, bomen zijn na de verkoop afgestorven als gevolg van het eerdere aanbrengen van verkeerde grond tijdens de sanerings- en herinrichtingswerkzaamheden in opdracht van de Staat. Deze oorzaak van het afsterven is door deskundigen van beide partijen vastgesteld (zie rov. 2.12 en 2.23) en is tussen partijen niet langer in geschil. [eiser] stelt zich op het standpunt dat sprake is van non-conformiteit, omdat het verkochte, meer in het bijzonder de tuin, in zijn visie niet geschikt is voor normaal gebruik. De Staat meent dat geen sprake is van non-conformiteit en dat hem ter zake geen verwijt kan worden gemaakt. Toetsingskader 4.2. Volgens artikel 7:17 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) moet een geleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen heeft die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Het tweede lid bepaalt verder dat de koper mag verwachten dat de aan hem geleverde zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. 4.3. Artikel 7:17 BW is van regelend recht, zodat de partijen in de koopovereenkomst een andere regeling kunnen treffen. De tussen partijen gesloten koopovereenkomst, die op relevante onderdelen overeenkomt met het NVM-model 2014, bevat in artikel 8 een van artikel 7:17 BW afwijkende regeling. De rechtbank gaat hierbij uit van de uitleg die aan deze regeling gewoonlijk in de literatuur en jurisprudentie wordt gegeven: artikel 8 lid 2 bevat de hoofdregel: de verkoper staat niet in voor (verborgen) gebreken en dus draagt de koper in beginsel het risico van alle gebreken. Dit artikel kan als een ‘exoneratie’ ten gunste van de verkoper worden aangemerkt. In artikel 8 lid 4 wordt echter een vergaande uitzondering op eerdergenoemde hoofdregel gemaakt. Met dit artikel staat de verkoper namelijk in voor de afwezigheid van gebreken die het normaal gebruik verhinderen, hetgeen naar de heersende leer als een garantie moet worden opgevat. Voor de uitleg van het begrip ‘normaal gebruik’ wordt aangesloten bij hetgeen daaronder naar gangbaar spraakgebruik wordt verstaan (Hoge Raad 23 december 2005, ECLI:NL:HR:AU2414). Dit betekent dat in een woning gewoond moet kunnen worden op een voldoende veilige manier, met een redelijke mate van duurzaamheid en zonder dat het woongenot wezenlijk wordt aangetast, mede in het licht van hetgeen [eiser] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. [eiser] voert in dat verband terecht aan dat voor de omliggende grond geldt dat deze in elk geval geschikt moet zijn als tuin. Gebreken die in de weg staan aan een normaal gebruik komen voor rekening van de Staat, tenzij deze gebreken aan [eiser] bekend of kenbaar waren, zo volgt uit artikel 7:17 lid 5 BW. 4.4. De Staat heeft nog naar voren gebracht dat het bepaalde in artikel 8 lid 4 van de koopovereenkomst moet worden gelezen in samenhang met de exonererende bepalingen die in het biedboek zijn opgenomen, waaronder met name ook de in artikel 9 opgenomen disclaimer. Van een garantie door de Staat kan geen sprake zijn. 4.5. De disclaimer houdt in : “9.4 Tenzij een overeenkomst tot stand komt tussen Geïnteresseerde en de Staat, welke uitdrukkelijk andersluidende verklaringen en/of garanties van de Staat bevat, mag de informatie in de Documentatie en/of het Biedboek niet worden opgevat als enige vorm van garantie ten opzichte van de toestand, de waarde en/of de kwaliteit van het Registergoed en/of de afwezigheid van privaatrechtelijke of publiekrechtelijke aanspraken van derden of overheden ter zake van het Registergoed. Op de in de Documentatie en het Biedboek opgenomen informatie kan in rechte geen beroep worden gedaan, noch kunnen derden daaraan enig recht ontlenen. (…) 9.6. Geïnteresseerde kan zich nimmer jegens de Staat, of door haar ingeschakelde derden (…) beroepen op de onjuistheid en/of onvolledigheid van de Documentatie en het Biedboek, noch kan hij zich er op beroepen dat hij niet of niet voldoende in de gelegenheid is gesteld zich te vergewissen van de juistheid en volledigheid van de Documentatie en het Biedboek, of dat hij niet of niet voldoende in de gelegenheid is geweest elk ander onderzoek in de ruimste zin van het woord te verrichten. (…)” Dit betoog faalt, nu in de, later tot stand gekomen, definitieve koopovereenkomst - anders dan in de concept-koopovereenkomst en in het biedboek - specifiek is opgenomen dat de koper voornemens is het verkochte te gebruiken als woonhuis en kantoor èn dat de verkoper meedeelt dat het verkochte de feitelijke eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn. In de concept-koopovereenkomst was artikel 8 lid 4 nog niet ingevuld. Er is dus geen reden de bepaling van artikel 8 lid 4 in dit geval anders op te vatten dan als een garantie. Bezit het verkochte de feitelijke eigenschappen die nodig zijn voor een normaal gebruik? 4.6. De door de Staat uitgevoerde sanering en herinrichting hebben ertoe geleid dat de tuin behept is met ernstige gebreken aan de grondlaag. [eiser] heeft aan de hand van de overgelegde deskundigenrapportages genoegzaam toegelicht dat die gebreken ervoor hebben gezorgd dat de tuin in de huidige staat voor het overgrote deel (4.000 m2) ongeschikt is voor (vergelijkbare) beplanting of begroeiing. Naar het oordeel van de rechtbank verhinderen deze gebreken een normaal gebruik van de tuin. Daartoe overweegt de rechtbank daartoe als volgt. De tuin kent op dit moment slechts nog levende begroeiing en beplanting in die delen die niet zijn gesaneerd en/of heringericht. Vrijwel alle bomen en planten die in gesaneerde grond staan zijn afgestorven of afstervende. Op de meest recente foto’s, genomen na een recente kap van afgestorven en afstervende bomen en door [eiser] als productie 43 in het geding gebracht, is de grote impact van de afsterving van de bomen en overige beplanting op het geheel goed zichtbaar. Met [eiser] is de rechtbank, mede op basis van het fotomateriaal in het dossier en de waarneming ter plaatse door de rechter-commissaris op 25 januari 2018, van oordeel dat als gevolg daarvan de kwaliteit van de woonomgeving sterk is verminderd. Bij een historische stadsvilla met een tuin rondom de woning en vele (deels monumentale) bomen en grote struiken voegt een dergelijke tuin veel waarde toe aan de woning vanwege de mate van privacy en statigheid in een binnenstedelijke omgeving. Dit alles maakt dat het woongenot van het gekochte zonder meer wezenlijk is aangetast. Bij dit oordeel betrekt de rechtbank hetgeen [eiser] op grond van de koopovereenkomst, de prijs, de verkoopdocumentatie en de bezichtiging mocht verwachten, te weten een royale tuin rondom een monumentale villa aan het statige [het adres] en voorzien van veel bijpassende en deels monumentale/grote bomen die de bewoner een hoge mate van privacy verschaffen. [eiser] heeft verder onweersproken gesteld dat er noodzakelijkerwijs bomen zijn gekapt omdat er anders gevaar zou kunnen ontstaan voor de omgeving of voor de mensen die op het terrein lopen. 4.7. Er is dus sprake van non-conformiteit van het gekochte. Het andersluidende betoog van de Staat faalt in al zijn onderdelen.

De rechtbank in de hoofdzaak 5.1. veroordeelt de Staat tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 716.955,22 inclusief btw (€ 592.524,98 exclusief btw) aan herstelschade, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW hierover vanaf 2 november 2016 tot aan de dag van volledige betaling; 5.2. veroordeelt de Staat tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 81.367,84 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.3. veroordeelt de Staat in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] begroot op een bedrag van € 17.374,01, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, en begroot op € 157,00 aan nakosten, te vermeerderen met € 82,00 in geval van betekening; 5.4. verklaart de onder 5.1, 5.2 en 5.3 gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af; in het incident tot voorlopige voorziening 5.6. wijst de vordering af; 5.7. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de Staat begroot op nihil. Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Alt-van Endt, mr. M.L. Harmsen en mr. J. Smeets en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2019. type: 1324

en/of BAM. Gelet op zijn kennelijke betrokkenheid kopieer ik ook de heer [C] in. Ik vertrouw de documenten op korte termijn te mogen ontvangen, gelet op de pogingen tot behoud van levend materiaal in de tuin.” 2.17. Met een brief van 10 augustus 2016 heeft [eiser] aan de Minister voor Wonen en Rijksdienst onder meer het volgende bericht: “(…) Echter, reeds enige maanden na aankoop van de villa met tuin deden zich verontrustende verschijnselen voor: - Afsterven van monumentale bomen en heesters. - Een schijn-grondwaterstand, juist onder het verhoogde maaiveld, o.a. leidende tot een vochtige kruipruimte in de woning en drassige heestervlakken. - Onmogelijkheid om nieuwe heesters en/of bomen te planten door toepassing van signaleringsdoek en platen. Uit in opdracht van mij uitgevoerd onderzoek is inmiddels gebleken dat de opgetreden verschijnselen alleen maar zullen verergeren wanneer niet wordt ingegrepen. Bovendien is vastgesteld dat de redenen van het optreden van bedoelde negatieve verschijnselen direct te relateren zijn aan het feit dat de bodemsanering van de villatuin niet is uitgevoerd conform de verwachtingen die in het biedboek zijn gewekt. Er is dus sprake van “non-conformiteit” waarvoor de verkoper verantwoordelijk is. De verkoper zal derhalve de gebreken dien te (laten) herstellen zodat het verkochte overeenkomt net de redelijke verwachtingen die ik als koper daarvan mocht hebben. Tijdsdruk bestaat, ook om verdere schade aan de woning te voorkomen. Een corrigerende aanpak van de tuin, te starten in dit najaar van 2016, kan helpen om het te verwachten woongenot ten minste ten dele te doen herstellen en het monumentale karakter van de villa, omgeven door de tuin, te waarborgen. Ik verzoek u om een gemandateerd ambtenaar aan te wijzen om namens de Staat met mij te overleggen over de ontstane situatie teneinde e.e.a. in der minne af te handelen. Gaarne verneem ik binnen 14 dagen na dato van dit schrijven wie deze persoon is opdat ik binnen 30 dagen na heden dit overleg kan voeren.” 2.18. In een brief aan [eiser] van 29 september 2016 heeft de Staat aansprakelijkheid van de hand gewezen en heeft hij zich op het standpunt gesteld dat hij geen garanties heeft gegeven over de conditie van het pand en de tuin. 2.19. Met een brief van zijn advocaat van 17 oktober 2016 heeft [eiser] een nadere onderbouwing van de aansprakelijkheidsgrondslag gegeven en gereageerd op de tot dan toe door de Staat opgeworpen verweren. Ook heeft [eiser] aanspraak gemaakt op een door de Staat verbeurde contractuele boete en heeft hij aangekondigd overige schade te zullen verhalen op de Staat. De brief luidt onder meer als volgt: “De Staat heeft een villa verkocht die niet voldoet aan de redelijke verwachtingen die de heer [eiser] daarvan mocht hebben, waardoor sprake is van non-conformiteit van het verkochte en dientengevolge aansprakelijkheid van de Staat jegens de heer [eiser] . Direct herstel van de villatuin is nog altijd geboden. Wij horen graag uiterlijk veertien dagen na dagtekening van deze brief of u daartoe overgaat, bij gebreke waarvan de heer [eiser] nadere rechtsmaatregelen zal treffen. Na op 18 december 2015 Rijksvastgoedbedrijf te hebben geïnformeerd over de slechte staat van de villatuin, heeft de heer [eiser] op 10 augustus 2016 Rijksvastgoedbedrijf bij aangetekende brief formeel in gebreke gesteld inzake de verkoop en levering van de villa aan [het adres] . Deze ingebrekestelling is overeenkomstig de vereisten van artikel 17 van de koopovereenkomst, waardoor de Staat sinds 19 augustus jl. een dagelijkse en onmiddellijk opeisbare boete van 0,003%. van de koopsom verbeurt. De boete bedraagt op het moment van schrijven EUR 743.400 (12.600 per dag x 59 dagen). Bovendien bepaalt de koopovereenkomst dat het verbeuren van deze boete de vorderingen van de heer [eiser] tot herstel van de verkochte zaak en (aanvullende} schadevergoeding onverlet laat. Voor zover Rijksvastgoedbedrijf overleg wenst te voeren over de onderhavige kwestie, staat de heer [eiser] daarvoor open. Een dergelijk overleg laat bovenstaande rechtsgevolgen evenwel onverlet. Daarnaast laat deze aanmaning tot herstel van het verkochte onverlet dat de heer [eiser] zijn overige schadeposten op de Staat zal verhalen en behoudt de heer [eiser] zich daartoe alle rechten voor.” 2.20. Op 11 november 2016 heeft de Staat per e-mail opnieuw aansprakelijkheid voor gebreken aan de tuin van de hand gewezen en heeft hij zich op het standpunt gesteld dat hij geen contractuele boete heeft verbeurd. 2.21. Met een e-mail van 21 november 2016 heeft [eiser] de Staat voorzien van een Rapportage effect Bodemsanering Villa met tuin [het adres], tevens inhoudende een globale kostenraming, opgesteld door Rod’Or Advies (hierna: Rod’Or) op 4 november 2016. In deze kostenraming worden geconstateerde gebreken aan de tuin beschreven en is een herstelbegroting bijgevoegd. Er wordt onder meer uitgegaan van de vervanging van dertig bomen. De herstelbare schade wordt in het rapport begroot op een bedrag van € 673.500,- exclusief btw. 2.22. Op 28 november 2016 heeft de Staat een bezoek gebracht aan de Onroerende zaak. Twee juristen en een milieudeskundige waren namens de Staat aanwezig. 2.23. In februari 2017 heeft de Staat deskundigen van Wageningen University & Research (WUR) onderzoek laten uitvoeren naar de toestand van de tuin. WUR bracht haar (concept)rapport uit op 6 maart 2017. Ook dit onderzoek wees uit dat de oorzaak van de gebreken is gelegen in het aanbrengen van verkeerde grond tijdens de sanerings- en herinrichtingswerkzaamheden in opdracht van de Staat. 2.24. In maart 2017 heeft [eiser] de Staat in kort geding gedagvaard bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank.

Schending onderzoeksplicht? 4.8. Uit het voorgaande volgt dat de Staat aansprakelijk is voor de door [eiser] als gevolg van de gebreken aan de tuin geleden schade, tenzij zou komen vast te staan dat [eiser] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst ermee bekend was of kon zijn dat tijdens de sanerings- en herinrichtingswerkzaamheden verkeerde grond was aangebracht en dat dit het normaal gebruik als tuin belemmerde. Hiermee wordt aan de onderzoeksplicht van de koper gerefereerd. Ook gebreken die de koper niet kende maar die hij (wel) zou hebben ontdekt indien hij het onderzoek had verricht dat redelijkerwijs van hem mocht worden gevergd, worden geacht ‘kenbaar’ te zijn. Een beroep door de verkoper op de onderzoeksplicht van de koper moet echter in beginsel falen wanneer het gaat om eigenschappen die de koper op grond van uitdrukkelijke mededelingen van de verkoper mocht verwachten, of wanneer de verkoper op de hoogte was van de ontbrekende eigenschappen, terwijl hij wist dan wel diende te begrijpen dat de koper die eigenschappen van belang achtte en het naar verkeersopvattingen op de weg van verkoper had gelegen de koper omtrent het ontbreken van die eigenschappen te informeren. 4.9. Volgens de Staat heeft [eiser] reeds vóór het sluiten van de koopovereenkomst zelf geconstateerd dat de monumentale rode beuk in de voortuin stervende was. Dit zou [eiser] tijdens de bezichtiging op 25 juni 2015 hebben gezegd tegen de heer [A] , vertegenwoordiger van de Staat, wiens verklaring als productie 8 bij conclusie van antwoord is overgelegd. Volgens de Staat lag het daarom op de weg van [eiser] om de Staat als verkoper hierover vragen te stellen of om zelf onderzoek te verrichten. Door dit na te laten, heeft [eiser] het risico aanvaard dat [het adres] niet de eigenschappen zou bezitten die hij kennelijk zelf had verwacht, aldus de Staat. 4.10. Dit verweer faalt. Allereerst betwist [eiser] de lezing door [A] ; volgens [eiser] is bij de kijkdag van 25 juni 2015 niet gesproken over de staat van de rode beuk en is hij pas in december 2015 door zijn tuinman gewezen op het feit dat deze beuk aan het afsterven was. Daarnaast heeft de heer [D] van Rod’Or Advies zijn twijfels geuit over de stelling van de Staat dat [eiser] zelf geconstateerd kan hebben dat de rode beuk aan het afsterven was (productie 42 aan de zijde van [eiser] ). [D] noemt het ‘hoogst onwaarschijnlijk’ dat iemand dit op 25 juni 2015 zou hebben kunnen zien, omdat in de beuk in de groeiperiode (april tot en met juni 2015) een zeer sterke groeikracht en sapstroom aanwezig is en dat de boom ondanks de saneringswerkzaamheden in deze periode door de hoeveelheid reservevoedsel een normale groei zal hebben vertoond. Daarnaast heeft ook de boomdeskundige van de Staat, de heer [de boomdeskundige] , ter zitting verklaard dat pas na afloop van een groeiseizoen, dat gemiddeld van april tot begin oktober loopt, te zien is dat een boom niet gezond is. Als de herfst intreedt dan kan iemand die de situatie kent, zien dat het dan minder goed gaat met de boom dan normaal, aldus [de boomdeskundige] . De Staat heeft haar stelling dat [eiser] tijdens de bezichtiging op 25 juni 2015 zelf geconstateerd heeft dat de rode beuk aan het afsterven was, tegenover de betwisting door [eiser] en de verklaringen van [D] en [de boomdeskundige] , niet nader geadstrueerd, zodat daaraan wordt voorbij gegaan. De rechtbank houdt het ervoor dat de verslechterende conditie van de bomen en de gebreken aan de grondlaag voorafgaande aan de koop niet bij [eiser] bekend waren en zonder grondig en deskundig onderzoek, waarvoor dus ook geen aanleiding bestond, voor [eiser] ook niet kenbaar konden zijn. Mocht [eiser] overigens al hebben gezien dat de rode beuk aan het afsterven was, dan is die omstandigheid onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen dat hij daardoor bekend was of redelijkerwijze bekend kon zijn met de gebreken in de grondlaag, een probleem dat in een groot deel van de tuin speelt. Dat [eiser] geen vragen heeft gesteld of onderzoek heeft gedaan, kan hem dus niet worden tegengeworpen. Bovendien mocht [eiser] , gelet op de mededelingen in de informatiebrochure en het evaluatieverslag van Infrasoil (rov. 2.7 en 2.8), ervan uitgaan dat de door de Staat verrichte sanering en herinrichting naar behoren was uitgevoerd en dat dit de tuin geschikt had gemaakt voor normaal gebruik. Ingebrekestelling en verzuim? 4.11. De Staat stelt zich, onder verwijzing naar artikel 17.1 van de koopovereenkomst, op het standpunt dat [eiser] hem nooit in gebreke heeft gesteld. 4.12. De rechtbank is evenwel van oordeel dat in ieder geval de brief van de advocaat van [eiser] aan de Staat van 17 oktober 2016 als een duidelijke ingebrekestelling heeft te gelden. In deze brief - die voortborduurt op en in samenhang moet worden gezien met de eerdere berichten van [eiser] aan (of mede aan) de Staat van 18 december 2015, 4 februari 2016, 19 februari 2016 en 10 augustus 2016 - constateert de advocaat van [eiser] allereerst dat de villatuin niet de feitelijke eigenschappen bezit die nodig zijn. Naar het oordeel van de rechtbank moet voor de Staat, mede gegeven de eerdere correspondentie van [eiser] , volstrekt helder zijn geweest dat hiermee werd gedoeld op de gebreken aan de tuin waardoor afsterving van bomen en andere beplanting was ontstaan. In de brief wordt aan de Staat nog een termijn van veertien dagen gegund om aan te geven of hij overgaat tot direct herstel van de villatuin. Die mededeling impliceert dat als de Staat niet uiterlijk op 1 november 2016 zou aangegeven dat hij overging tot herstel, hij wat [eiser] betreft in verzuim verkeerde. Tevens blijkt uit genoemde brief dat [eiser] bij de Staat aanspraak maakt op vergoeding van alle (overige) schade. De vraag of de brief van [eiser] van 10 augustus 2016 als een ingebrekestelling heeft te gelden, kan daarmee onbesproken blijven. De rechtbank voegt hieraan nog toe dat overigens juist van de Staat had mogen worden verwacht dat hij, toen [eiser] hem aanschreef ter zake van een verborgen gebrek (zie 2.13), [eiser] erop zou hebben geattendeerd dat hij daarvoor niet bij de saneerder moest zijn maar bij hem, de Staat, als verkopende partij. 4.13. Vast staat dat de Staat binnen de gestelde termijn geen gevolg heeft gegeven aan het verzoek van de advocaat van [eiser] . De Staat is daarmee op 2 november 2016 in verzuim komen te verkeren. Schuldeisersverzuim? 4.14. De Staat wijst erop dat hij op eigen initiatief opdracht heeft verleend aan Tauw om een bestek op te stellen voor de te verrichten herstelwerkzaamheden, maar dat [eiser] het voorstel van de Staat van de hand heeft gewezen en de Staat niet in de gelegenheid heeft gesteld om de herstelwerkzaamheden conform het bestek van Tauw uit te voeren. De Staat stelt dat hij als gevolg daarvan is gehinderd in de nakoming van zijn verbintenis tot het verrichten van herstelwerkzaamheden. Die verhindering is uitsluitend veroorzaakt door de onterechte weigering van [eiser] om medewerking te verlenen en kan [eiser] worden toegerekend. [eiser] verkeert daarom vanaf in ieder geval 7 maart 2017 in schuldeisersverzuim, terwijl het verzuim aan de zijde van de Staat op dat moment is geëindigd (artikel 6:58 BW in verbinding met artikel 6:61 BW), aldus nog steeds de Staat. 4.15. De rechtbank is echter, op de hierna in rov. 4.17 verwoorde gronden, van oordeel dat het Tauw-bestek (ook in de herziene versie) onvoldoende oplossingen aandraagt voor een deugdelijk herstel van de gebreken aan de tuin. Anders gezegd, de Staat kan op basis van het Tauw-bestek zijn verbintenis tot het verrichten van herstelwerkzaamheden niet naar behoren nakomen.

In deze kortgedingprocedure vorderde [eiser] (kort gezegd) de Staat te gebieden om op korte termijn te starten met het herstel van de tuin en dit herstel binnen redelijke termijn af te ronden, primair conform het advies van Rod’Or. 2.25. Bij vonnis in kort geding van 27 maart 2017 (met zaak/rolnummer C/09/526342 KG ZA 17-152) heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [eiser] afgewezen omdat (kort samengevat) binnen het beperkte bestek van een kort geding niet kon worden vastgesteld welke herstelwerkzaamheden noodzakelijk waren en nader onderzoek naar de noodzakelijk te verrichten herstelwerkzaamheden in een bodemprocedure moet plaatsvinden. 2.26. Op 18 april 2017 heeft [eiser] de Staat per e-mail verzocht om in overleg te treden over de noodzakelijke herstelwerkzaamheden. 2.27. Op 26 april 2017 heeft de Staat aan [eiser] onder meer bericht: “De Staat is en blijft bereid om herstelwerkzaamheden te verrichten teneinde uit de impasse te doorbreken. Wij hebben daarover in februari en maart van dit jaar ook concreet met elkaar gesproken, maar uw cliënt heeft het ‘herstel’ voorstel van de Staat ten onrechte afgewezen. Het voorstel van de Staat dat hij onverkort handhaaft omvat de navolgende werkzaamheden: • het afzagen van dode bomen en het frezen van de boomstronken; • het verwijderen van de aangebrachte teelaarde; • het vervolgens losmaken van de onderliggende zandlaag waar nodig; • de Schwabengitterplaten verwijderen op plaatsen waar de ondergrond niet verontreinigd is t.b.v. aanplant van vervangende bomen; • de Schwabengitterplaten tijdelijk opzij leggen en herplaatsen na verwijdering grond uit de holten van de platen en de platen vervolgens inbedden in een laagje zand; • het aanbrengen van nieuwe teelaarde; • het aanbrengen van vervangende bomen (omtrek 25-30 cm ), sierbeplanting en graszoden. In onderling overleg kunnen eventueel meer bomen worden geplant. Aan TAUW B.V. (…) is opdracht verleend voor het opstellen van een bestek voor de voornoemde herstelmaatregelen. (…) Zoals ook eerder reeds is aangegeven houdt de bereidheid van de Staat om de herstelwerkzaamheden te verrichten uitdrukkelijk geen erkenning van aansprakelijkheid in. (…)” 2.28. Op 10 juli 2017 heeft de Staat het bestek van Tauw van 5 juli 2017 aan [eiser] gestuurd. Tauw gaat in haar bestek onder meer uit van de verwijdering en vervanging van tien bomen door bomen met een maat van ‘30-35 dk’; naar de rechtbank begrijpt wordt met ‘30-35 dk’ bedoeld een omtrek van 30-35 centimeter. 2.29. Op 25 juli 2017 hebben partijen overleg gevoerd over herstelwerkzaamheden aan de tuin. In dit gesprek heeft [eiser] kritiek geuit op het bestek van Tauw en heeft de Staat aangegeven het Tauw-bestek te laten aanpassen. 2.30. Op 4 augustus 2017 heeft [eiser] via zijn advocaat een commentaar op het Tauw-bestek aan de Staat gestuurd. 2.31. Op 23 augustus 2017 heeft de Staat aan [eiser] bevestigd dat Tauw opdracht had gekregen tot het aanpassen van het bestek. 2.32. Op 22 september 2017 heeft de Staat per e-mail [eiser] voorzien van een herzien bestek herstelwerkzaamheden van Tauw met begroting d.d. 20 september 2017. Tauw begroot de kosten voor herstel op € 148.000,- exclusief btw. Tauw gaat ook in dit bestek onder meer uit van de verwijdering en vervanging van tien bomen door bomen met een maat van ‘30-35 dk.’ 2.33. Op 27 september 2017 heeft de Staat [eiser] voorzien van een kostenraming voor het uitvoeren van extra saneringswerkzaamheden. Hij begroot deze kosten op € 17.500,- exclusief btw, met de opmerking dat deze werkzaamheden zijns inziens buiten de noodzakelijke herstelwerkzaamheden vielen. 2.34. Op 3 oktober 2017 heeft tussen partijen opnieuw overleg plaatsgevonden. Tijdens dit overleg hebben partijen het herziene Tauw-bestek en overige schadeposten besproken. In dit gesprek heeft [eiser] kritiek geuit op het herziene Tauw-bestek. 2.35. Op 16 november 2017 heeft [eiser] de Staat voorzien van commentaar op het herziene Tauw-bestek. 2.36. Tot medio januari 2018 hebben partijen nader gecorrespondeerd over een minnelijke regeling. Die correspondentie heeft niet geleid tot overeenstemming. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat deugdelijk herstel van de tuin betekent volledig herstel van de tuin, inclusief waar nodig het aanvullend saneren van de verontreinigde grond en het terugplaatsen van bomen die gelijk of vergelijkbaar zijn met die van de bomen die zijn afgestorven en op plekken die vergelijkbaar zijn met de huidige posities van de bomen. De door de Staat aangeboden herstelwerkzaamheden leiden slechts tot gedeeltelijk herstel van de tuin, zodat [eiser] geen toestemming geeft om de werkzaamheden op grond van het TAUW-bestek uit te voeren. 2.37. Op 25 januari 2018 heeft op verzoek van [eiser] een voorlopige plaatsopneming door de rechter-commissaris van deze rechtbank plaatsgevonden in de tuin van [het adres] . Van deze plaatsopneming is een proces-verbaal opgemaakt, met foto’s als bijlage (zaak/rekestnummer C/09/537925/ HA RK 17-404). 2.38. In opdracht van de Staat heeft boomdeskundige [de boomdeskundige] (hierna: [de boomdeskundige] ) zijn visie gegeven op de conditie van de bomen in de tuin van [het adres] . In zijn notitie van 8 juni 2018 concludeert [de boomdeskundige] onder meer: “ 4. Is de tuin momenteel te beschouwen als “dood en ongeschikt”? Deze kwalificatie zal niet van toepassing zijn op de gedeelten waar de boombeplanting er nog gezond bijstaat of waar de beplanting volop bezig is zich te herstellen. Voor de overige gedeelte valt uit de soms uitbundige ontwikkeling van de kruiden- en grasvegetatie af te leiden dat de tuin niet “dood” is. Althans niet in zijn algemeenheid. Ervan uitgaande dat ook de bodem zich geleidelijk door natuurlijke processen zal herstellen zou die momenteel dan wel na enige tijd weer geschikt zijn voor de groei van bomen. Dit kan worden vastgesteld aan de hand van nader bodemonderzoek.

Daarnaast blijkt uit niets dat de Staat [eiser] een toereikende compensatie heeft aangeboden van de inmiddels tevens verschuldigd geworden vergoeding van overige schade en kosten. [eiser] heeft dus op goede gronden geweigerd om medewerking te verlenen aan herstel overeenkomstig het Tauw-bestek. Zijn weigering brengt hem dus niet in schuldeisersverzuim als bedoeld in artikel 6:58 BW. 4.16. Het desbetreffende verweer faalt daarmee. Het verzuim aan de zijde van de Staat is niet geëindigd. De Staat is dan ook op basis van de door hem in artikel 8 lid 4 van de koopovereenkomst verstrekte garantie onverminderd aansprakelijk voor de schade als gevolg van de gebleken gebreken aan de tuin. Schade: herstelkosten 4.17. Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat [eiser] , als hij een non-conforme tuin geleverd heeft gekregen, schade heeft geleden bestaande uit kosten voor herstel van de tuin. Gegeven het hiervoor overwogene ligt nu ter beoordeling voor wat de omvang van die schade is. Het is aan de rechtbank om op de voet van artikel 6:97 BW de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard daarvan in overeenstemming is. Uitgangspunt daarbij is dat de schadevergoeding de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet brengen waarin hij zou hebben verkeerd indien de tekortkoming van de Staat zou zijn uitgebleven. De omvang van de schade kan worden geschat als die omvang niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. De rechter heeft daarbij een grote mate van vrijheid. Tegen deze achtergrond overweegt de rechtbank als volgt. 4.18. Partijen hebben hun uiteenlopende standpunten over de noodzakelijke herstelwerkzaamheden en de daaraan verbonden kosten onderbouwd. [eiser] heeft zich aanvankelijk beroepen op de rapportage van Rod d’Or en later zijn standpunt aangepast en zich beroepen op het rapport van Donkergroen. De Staat heeft zich beroepen op de rapporten van Tauw. Ter zitting hebben zij hierover vragen van de rechtbank beantwoord en verder gedebatteerd, mede aan de hand van een vergrote versie van de tekening (productie 38 aan de zijde van [eiser] ) die aan het proces-verbaal van de zitting is gehecht. De Staat heeft ter zitting toegelicht dat het verschil in begroting van de totale herstelkosten met name wordt veroorzaakt door uiteenlopende standpunten over de omtrek/diameter van de terug te plaatsen bomen en de hoeveelheid grond die moet worden gesaneerd. Daarnaast valt de kostenraming van Donkergroen ten aanzien van de kosten voor beplanting en teelaarde alsmede de posten nazorg, staartkosten en onvoorziene kosten een stuk hoger uit dan de kostenraming van Tauw. Ter zitting heeft ook de boomdeskundige van de Staat, [de boomdeskundige] , vragen van de rechtbank beantwoord. 4.19. De rechtbank is alles overwegende – de rapportages, bestekken, overige stukken en het verhandelde ter zitting in aanmerking genomen – van oordeel dat het rapport van Donkergroen van 13 februari 2019 de meest gerede en noodzakelijke oplossing aandraagt voor een passend herstel van de gebreken aan de villatuin. Het grondige rapport bevat een heldere, actuele beschrijving van de conditie van de bomen en overige beplanting (levend (goed); matig; zeer matig/slecht; dood) en van de functie hiervan (sierwaarde; afscheiding; sierwaarde & afscheiding). Ook bevat het rapport een advies voor herstel, alsmede een onderbouwde visie op de eerdere bestekken en kostenramingen van Tauw en Rod’Or. De door Tauw en Rod’Or bepleite oplossingen worden in het advies van Donkergroen tegen het licht gehouden en deels wel, en deels niet overgenomen. 4.20. Hetgeen de Staat (ter zitting) heeft ingebracht tegen het rapport van Donkergroen is naar het oordeel van de rechtbank van onvoldoende gewicht om de daarin vervatte bevindingen en adviezen niet te volgen. Ook het (herziene) Tauw-bestek draagt onvoldoende aan om de in het rapport van Donkergroen vervatte conclusies te weerleggen. Zo neemt Tauw als uitgangspunt dat alleen bomen met een maximale omtrek van 50 cm kunnen worden teruggeplaatst. De rechtbank begrijpt dat Tauw zich daarbij baseert op de WUR-rapportage en op het advies van [de boomdeskundige] . Donkergroen heeft daar echter tegenover gesteld dat ook bomen met een grotere omvang geschikt en voorradig zijn. Donkergroen heeft in dit kader toegelicht dat deze bomen door het juiste verplantingsritme en de juiste verzorging zodanig zijn gekweekt dat ze relatief eenvoudig verplant kunnen worden. Volgens Donkergroen zijn er vanuit teeltkundig aspect dan ook geen redenen om kleinere bomen terug te plaatsen. [de boomdeskundige] heeft dit ter zitting niet weersproken, maar heeft verklaard dat de groeistagnatie langer duurt naarmate het formaat van de boom toeneemt. Ook indien dit zo zou zijn, neemt dat naar het oordeel van de rechtbank niet weg dat een boom met grotere omvang gedurende de jaren dat de groei zou stagneren meer recht doet aan het uitgangspunt dat [eiser] zo veel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou verkeren indien er geen tekortkoming zou zijn geweest. Bovendien heeft [eiser] ter zitting aangevoerd dat kwekers garantie geven op bomen van een dergelijke omvang. Mochten er bij grotere bomen een grotere kans op complicaties zijn, dan kan [eiser] zich bij dergelijke complicaties tot de kweker wenden. Dat [eiser] verlangt om bomen terug te plaatsen met een zoveel mogelijk gelijke omvang als de bomen die door de sanering zijn gesneuveld, is dan ook terecht. Ten aanzien van de kosten voor de grondwerkzaamheden (de aanvullende sanering) is Tauw uitgegaan van een kleinere oppervlak en minder m3 te saneren grond dan Rod’Or en Donkergroen. De rechtbank begrijpt dat dit verschil voor een groot deel wordt verklaard doordat de grond volgens de Staat niet overal – bijvoorbeeld niet op een strook aan de westzijde van de woning – gesaneerd hoeft te worden om tot volledig herstel te komen. Donkergroen deelt het standpunt van de Staat dat niet alle bomen op exact dezelfde plaats behoeven te worden teruggeplant, maar merkt in haar rapport op dat het de enige, realistische optie is om de bomen op de betreffende strook aan de westzijde van de woning te herplanten. Alleen dan kan de afscheidende functie ervan behouden blijven/hersteld worden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Staat onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die deze conclusie weerleggen. 4.21. De rechtbank ziet voorts geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de kostenraming door Donkergroen. Het gaat om een kostenraming door een gespecialiseerd bedrijf in de groenvoorziening waarvan de deskundigheid niet ter discussie staat. Aan het oordeel van de rechtbank draagt bij dat ook de deskundige van de Staat, [de boomdeskundige] , ter zitting heeft verklaard dat de prijzen in de markt sterk uiteen kunnen lopen en heeft bevestigd dat de door Donkergroen genoemde bedragen ten aanzien van de teelaarde marktconform zijn. Dat een post ‘onvoorzien’ is opgenomen, ligt naar het oordeel van de rechtbank voor de hand bij het opstellen van een bestek met een dergelijke omvang. In navolging van het rapport van Donkergroen en met toepassing van artikel 6:97 BW begroot de rechtbank de kosten van het noodzakelijk herstel van de villatuin daarom op een bedrag van € 592.524,98 exclusief btw (€ 716.955,22 inclusief btw). Schade: verhoogde woon- en financieringslasten 4.22. [eiser] stelt dat hij gelijktijdig met de afronding van de verbouwing zijn intrek had willen nemen in de villa aan het [het adres] en zijn (andere) huis in [plaats 2] had willen verkopen voor € 3,25 miljoen. De (ver)koopsom van € 3,25 miljoen zou hij vervolgens in mindering hebben gebracht op zijn financieringslasten voor de villa. Daarnaast zou hij vanaf de verkoopdatum geen woonlasten meer hebben hoeven dragen voor de woning in [plaats 2] .

Wegens de ongeschiktheid van het gekochte en de weigerachtige houding van de Staat het geschil op te lossen is dit niet volgens plan verlopen, aldus nog steeds [eiser] . [eiser] begroot de schade aan verhoogde woon- en financieringslasten op een bedrag € 180.000. De rechtbank overweegt als volgt. 4.23. Voorstelbaar is dat de lange duur van het geschil met de Staat heeft geleid tot de situatie dat [eiser] in verband met het aanhouden van zijn woning in [plaats 2] geconfronteerd werd met verhoogde woon- en financieringslasten. Weliswaar is te betreuren dat deze situatie voor [eiser] bezwaarlijk is gebleken, maar hiermee is het vereiste causaal verband met de tekortkoming van de Staat nog niet gegeven. In de eerste plaats heeft [eiser] niet gesteld dat een verbouwing en bewoning van de villa onmogelijk was zonder herstel van de tuin. Deze verbouwing en mogelijkheid tot bewoning van de villa staan dus los van de aanpassing van de tuin. Daarnaast heeft [eiser] niet weersproken dat het zijn eigen keuze is geweest om eerst de villa te verbouwen en zijn huis in [plaats 2] aan te houden tot de verbouwing was afgerond. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom [eiser] niet eerst zijn huis in [plaats 2] had kunnen verkopen. Met zijn stelling dat alles ‘niet volgens plan’ is verlopen en dat dit de Staat valt aan te rekenen, miskent [eiser] dat het zijn eigen plan betreft waarmee de Staat geen bemoeienis heeft gehad. De Staat kan daar dus ook niet verantwoordelijk voor worden gehouden. 4.24. De rechtbank is van oordeel dat een causaal verband tussen de verhoogde woon- en financieringslasten van [eiser] en de tekortkoming van de Staat terzake van de tuin ontbreekt, zodat dit onderdeel van het gevorderde zal worden afgewezen. Contractuele boete 4.25. Aan de orde is dan de vraag of [eiser] , naast schadevergoeding, aanspraak kan maken op een contractuele boete. [eiser] stelt dat dit het geval is, de Staat bepleit het tegendeel. 4.26. Artikel 17.3 van de koopovereenkomst luidt: “Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de Overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in artikel 17.1 vermelde termijn van acht (8) dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille (0,3‰) van de Koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.” 4.27. Deze bepaling koppelt het recht op een contractuele boete uitdrukkelijk aan een vordering tot nakoming. Bij dagvaarding heeft [eiser] primair (onder meer) herstelschadevergoeding gevorderd en subsidiair (onder meer) een gebod de villatuin deugdelijk te herstellen. Ter zitting is desgevraagd namens [eiser] verklaard dat de dagvaarding moet worden beschouwd als omzettingsverklaring in de zin van artikel 6:87 BW. Nu [eiser] in deze procedure aldus ervoor heeft gekozen om primair vervangende schadevergoeding te vorderen – welke vordering hierna grotendeels zal worden toegewezen – kan hij niet langer aanspraak maken op nakoming of gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst. Dit zijn de rechtsgevolgen die voortvloeien uit artikel 6:87 BW. Dit alles betekent dat [eiser] zijn aanspraak op een contractuele boete heeft laten varen. In tegenstelling tot hetgeen [eiser] heeft aangevoerd, geldt dat ook voor de periode vóór de datum van dagvaarding. Ook dit onderdeel van het gevorderde zal daarom worden afgewezen. Kosten van verhaal/buitengerechtelijke incassokosten 4.28. [eiser] vordert voorts vergoeding van de kosten van Groengroep en Rod’Or en van buitengerechtelijke juridische kosten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] tegenover de betwisting door de Staat genoegzaam toegelicht dat hij die kosten zelf heeft gedragen in plaats van zijn onderneming Vimac Consultancy. 4.29. De rechtbank overweegt voorts dat de expertisekosten van Groengroep en Rod’Or op grond van artikel 6:96 lid 2 onder b BW voor vergoeding in aanmerking komen, wanneer de werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn. Niet alleen is het – gelet op het aanvankelijk door de Staat ingenomen standpunt dat de schade (€ 148.000,- + € 17.500,- =) € 165.500,- zou bedragen – alleszins redelijk dat [eiser] zelfstandig onderzoek heeft laten doen en een second opinion heeft laten verrichten om de door hem geleden schade te laten begroten. Daarbij kan ook de omvang van de kosten – mede afgezet tegen de hoogte van de vordering – de toets van de redelijkheid doorstaan. Door de Staat is overigens ook geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen de omvang van de vordering op dit punt. De rechtbank zal de desbetreffende vergoeding voor een bedrag van € 41.367,84 (Groengroep en Rod’Or) toewijzen. 4.30. [eiser] maakt daarnaast aanspraak op een vergoeding van € 206.800,51 voor buitengerechtelijke juridische kosten op grond van artikel 17 lid 3 van de koopovereenkomst. [eiser] heeft echter tegenover de betwisting door de Staat onvoldoende onderbouwd dat partijen, gegeven de toepasselijke Haviltex-maatstaf (ECLI:NL:HR:1981:AG4158), met artikel 17.3 een recht op vergoeding van alle advocaatkosten bedoeld hebben, dus ook de buitengerechtelijk gemaakte kosten. [eiser] wijst weliswaar op het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AP7760), maar hij gaat eraan voorbij dat in dit arrest sprake was van een beding dat inhield “onverminderd het recht op volledige schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal” en dat geen andere uitleg toeliet dan dat met deze kosten zowel de buitengerechtelijke rechtsbijstandskosten als de proceskosten werden bedoeld, en wel voor het volledige bedrag. In ieder geval geldt dit in onderhavig geval niet voor alle voorbereidende werkzaamheden in het kader van rechtszaken, waarvoor artikel 237 Rv een regeling biedt (zie hierna rov. 4.29). Bovendien is geen concreet bedrag of percentage overeengekomen waarop [eiser] jegens de Staat aanspraak kan maken. 4.31. Een en ander brengt mee dat de rechtbank zal nagaan op welke vergoeding [eiser] ingevolge de wet aanspraak kan maken. Het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) is in dit geval niet van toepassing omdat het gaat om een vordering tot herstel die is omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding, vgl. artikel 1 van het Besluit. 4.32. [eiser] heeft een overzicht van de door Eversheds en Nelemans advocaten verzonden facturen met onderliggende specificaties overgelegd over de periode 2 augustus 2016 tot en met maart 2018, tot genoemd totaalbedrag van € 206.800,51. Het grootste gedeelte van deze facturen heeft betrekking op werkzaamheden verricht ten behoeve van de kort gedingprocedure, de bodemprocedure en de voorlopige descente. Ter zake van verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237-240 Rv genoemde regeling een vergoeding pleegt in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, kan [eiser] jegens de Staat geen aanspraak maken op vergoeding op grond van artikel 6:96 lid 2 BW. Op die verrichtingen zijn alleen de regels betreffende proceskosten van toepassing (vaste rechtspraak, zie bijv. Hoge Raad 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600). Dit betekent dat de vordering in zoverre moet worden afgewezen. Ook de facturen gericht aan Vimac betreffen werkzaamheden verricht voor de bodemprocedure, zodat deze reeds hierom niet voor vergoeding in aanmerking komen. Volledigheidshalve zij vermeld dat de kosten van de voorlopige descente (forfaitair) in de proceskostenveroordeling in de onderhavige bodemzaak zullen worden betrokken.