ECLI:NL:RBZWB:2022:4275

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Bestuursrecht zaaknummers: BRE 22/3420 VV en 22/3421 VV uitspraak van 26 juli 2022 van de voorzieningenrechter in de zaken tussen 1. [verzoekster 1]te Tilburg, verzoekster, 2. [verzoeker 2]te Tilburg, verzoeker gemachtigde: [naam gemachtigde] en de burgemeester van de gemeente Tilburg, verweerder.

Verzoekers hebben bezwaar gemaakt tegen de brief van de burgemeester van 12 mei 2022, waarin staat dat hij geen redenen ziet om af te wijken van de regeling dat in het geval van het telen van maximaal 5 hennepplanten niet bestuursrechtelijk wordt gehandhaafd. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Op grond van artikel 8:83, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is een zitting achterwege gebleven.

1. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 2. Verzoekers hebben gewezen op een brief van 12 september 2016 van de voormalige burgemeester van Tilburg, waarin deze laat weten dat hij het telen van medicinale cannabis zal toestaan mits, voor zover hier van belang, er niet meer dan 5 planten in de woning geteeld worden. Voorts hebben verzoekers gewezen op een emailbericht van 17 februari 2021, waarin namens de burgemeester wordt verklaard dat verzoekers recht hebben op het telen van maximaal 10 (2x5) hennepplanten in hun woning omdat ze beiden staan ingeschreven op hetzelfde adres. In de brief van 12 mei 2022 heeft de burgemeester te kennen gegeven dat hij op grond van een evaluatie geen redenen ziet om af te wijken van de regeling dat in het geval van het telen van maximaal 5 hennepplanten niet bestuursrechtelijk wordt gehandhaafd. De burgemeester heeft verder aangegeven dat het telen van medicinale cannabis hiermee onder het reguliere Damoclesbeleid valt, dat hij geen invloed heeft op het (uitvoerings)beleid van andere partners in de stad zoals het Openbaar Ministerie, politie en woningcorporaties en dat dit kan betekenen dat die andere partners wel optreden bij het aantreffen van 5 hennepplanten of minder. Volgens verzoekers riskeren zij op dit moment inbeslagname van hun medicinale cannabisplanten en kweekapparatuur, strafrechtelijke vervolging en sluiting van hun huis omdat zij tezamen 10 medicinale cannabisplanten kweken. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 24 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1356, hebben verzoekers betoogd dat, gelet op deze consequenties, de brief van 12 mei 2022 moet worden gelijkgesteld met een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Verzoekers zijn van mening dat van hen niet kan worden gevergd de overtreding van de Opiumwet voort te zetten om een handhavingsbesluit uit te lokken waartegen wel een rechtsmiddel kan worden aangewend. 3.1 De voorzieningenrechter stelt voorop dat de mededeling van de burgemeester dat verzoekers in hun woning tezamen 10 hennepplanten mogen telen kan worden beschouwd als een gedoogbeslissing. Het is te beschouwen als een weigering op voorhand om over te gaan tot aanwending van handhavingsbevoegdheden die de burgemeester heeft op grond van de Opiumwet. Sedert de door verzoekers genoemde uitspraak van de AbRS, ECLI:NL:RVS:2019:1356, kunnen tegen de gedoogbeslissing, evenals tegen de weigering een gedoogbeslissing te nemen en de intrekking van een gedoogbeslissing, geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen meer worden aangewend. De AbRS heeft daarbij aangegeven dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen moet worden afgeweken van deze benadering. Om een indicatie te geven van wat onder een zeer uitzonderlijk geval verstaan moet worden heeft de AbRS gewezen op haar uitspraak van 9 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP7160, waarin het gaat over de intrekking van een gedoogverklaring voor een coffeeshop waarbij de betrokkene een grotere kans op ontneming van zijn vrijheid riskeerde dan de kans die een exploitant van een niet-gedoogde coffeeshop in het algemeen loopt bij het verhandelen van softdrugs. De desbetreffende exploitant was gebonden aan voorwaarden voor schorsing van zijn voorlopige hechtenis. Een van de voorwaarden was het niet plegen van enig strafbaar feit. Vanwege deze grotere kans op vrijheidsontneming heeft de AbRS in die uitspraak geoordeeld dat van de exploitant niet kon worden gevergd de overtreding voort te zetten om een handhavingsbesluit uit te lokken waartegen wel een rechtsmiddel kon worden aangewend. Zoals de AbRS zelf in haar uitspraak aangeeft is dat geval tot op heden het enige dat in de jurisprudentie als zeer uitzonderlijk is aangemerkt. 3.2 Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat de brief van de burgemeester van 12 mei 2022 gelezen kan worden als de intrekking van de gedoogbeslissing om niet handhavend op te treden tegen de aanwezigheid van maximaal 10 hennepplanten in de woning van verzoekers. Die intrekking kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden aangemerkt als een voor beroep vatbaar besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Anders dan verzoekers hebben betoogd kunnen de door hen geschetste consequenties niet leiden tot de conclusie dat sprake is van een uitzonderlijke situatie die afwijking van het besluitkarakter rechtvaardigt. Het is niet uitzonderlijk dat een woning wordt gesloten omdat er meer dan 5 hennepplanten zijn aangetroffen en het is niet ongebruikelijk dat de politie de hennepplanten en kweekapparatuur in beslag neemt, ook indien er minder dan 5 hennepplanten aanwezig zijn. Het telen van 5 hennepplanten of minder is en blijft verboden, maar wordt niet strafrechtelijk vervolgd. De voorzieningenrechter tekent hierbij aan dat, zoals de AbRS heeft overwogen in, onder meer, haar uitspraak van 30 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2326, artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet niet van toepassing is bij de enkele aanwezigheid van drugs in een pand. Gezien de woorden "daartoe aanwezig" moeten de drugs immers met een bepaalde bestemming aanwezig zijn, dat wil zeggen voor verkoop, aflevering of verstrekking. Als uitgangspunt kan worden aanvaard dat bij aanwezigheid van meer dan 5 gram of meer dan 5 hennepplanten (het door het openbaar ministerie gehanteerde criterium voor eigen gebruik) de aangetroffen hoeveelheid softdrugs in beginsel (mede) bestemd wordt geacht voor de verkoop, aflevering of verstrekking. Het is dan vervolgens aan de rechthebbende op de woning om aannemelijk te maken dat de aangetroffen hoeveelheid softdrugs niet voor verkoop, verstrekking of aflevering aanwezig was. Gezien de verklaring van verzoekers dat zij medicinale cannabis telen voor eigen gebruik, kunnen zij, indien zij geconfronteerd worden met sluiting van hun woning wegens het kweken van cannabis, rechtsmiddelen aanwenden tegen het desbetreffende sluitingsbevel van de burgemeester. 4. De zeer uitzonderlijke situatie dat van verzoekers niet gevergd kan worden om door voortzetting van de overtreding een handhavingsbesluit uit te lokken, doet zich daarom naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voor. Dit leidt tot de conclusie dat de rechtbank niet bevoegd kan worden in de hoofdzaak. Het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Awb zal daarom worden afgewezen.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Peters, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. P.H.M. Verdonschot, griffier, op 26 juli 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl. P.H.M. Verdonschot, griffier T. Peters, voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.