ECLI:NL:RBZWB:2020:2383

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Bestuursrecht zaaknummer: BRE 20/6118 WABOA VV uitspraak van 3 juni 2020 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen [verzoekster] , te Tilburg, verzoekster, gemachtigde: [naam gemachtigde] , en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Tilburg, verweerder. Als derde partij heeft aan het geding deelgenomen: [vergunninghoudster] , vergunninghoudster, gemachtigde: mr. T. Segers.

Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 3 april 2020 (bestreden besluit) van het college inzake het verlenen van een tijdelijke omgevingsvergunning voor het bouwen van een horecapaviljoen (een theehuis) aan de [adres perceel] (hierna: het perceel). Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft op 14 mei 2020 plaatsgevonden via Skype. Verzoekster was daarbij samen met haar gemachtigde aanwezig. Namens het college was aanwezig [woordvoerder verweerder] en namens vergunninghoudster waren aanwezig mr. T. Segers, [woordvoerder vergunninghoudster] en [woordvoerder vergunninghoudster] . Overwegingen

Verzoekster woont aan de [adres verzoekster] . Vergunninghoudster heeft op 31 januari 2020 een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning voor het bouwen van een horecapaviljoen. Bij bestreden besluit heeft het college voor de duur van drie jaar een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van het horecapaviljoen en voor het afwijken van het bestemmingsplan met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en artikel 4, onderdeel 11, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor). Verzoekster heeft daar bij brief van 21 april 2020 bezwaar tegen gemaakt en heeft de voorzieningenrechter op 22 april 2020 digitaal verzocht om een voorlopige voorziening. 2. Gronden voorlopige voorziening Verzoekster heeft, kort samengevat, aangevoerd dat het college de tijdelijke omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan niet mocht verlenen met toepassing van artikel 4, onderdeel 11, van bijlage II bij het Bor. Daarnaast heeft verzoekster aangevoerd dat het bestreden besluit op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter in eerste instantie verzocht om intrekking van de omgevingsvergunning. Ter zitting heeft zij bij nader inzien verzocht om schorsing van de vergunning. 3. Voorlopige voorziening Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoekster een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.

4. Wettelijk kader De relevante wettelijke bepalingen zijn opgenomen in een bijlage, die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak. 5. Spoedeisend belang 5.1 Vergunninghoudster heeft het spoedeisend belang van verzoekster betwist. Verzoekster heeft toegelicht dat zij een spoedeisend belang heeft, omdat binnen afzienbare tijd gestart zal worden met de bouw van het horecapaviljoen en dat de bouw daarvan vergevorderd zal zijn op het moment van de beslissing op bezwaar. 5.2 Nu nog geen beslissing is genomen op het bezwaarschrift van verzoekster en vergunninghoudster op korte termijn gaat starten met de bouw, is de voorzieningenrechter van oordeel dat er sprake is van een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening. De argumenten van vergunninghoudster dat het verzoekster uiteindelijk alleen maar te doen is om een planschadevergoeding en dat de ruimtelijke impact van het bouwplan gering is, zijn voor de bepaling van de spoedeisendheid van het verzoek niet relevant.

Het bestreden besluit 6.1 Het college heeft in het bestreden besluit voor de duur van 3 jaar een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een horecapaviljoen en het in strijd met het bestemmingsplan bouwen en gebruiken van dat horecapaviljoen. Ten aanzien van het perceel is bestemmingsplan “ [naam bestemmingsplan] ” vastgesteld. Aan het perceel is de bestemming “Horeca” toegekend. Uit de planregels blijkt dat het perceel bestemd is voor horeca 3 en voor aan de hoofdfunctie ondergeschikte verkeers- en groenvoorzieningen, tuinen, ervan en terreinen. Tot horeca 3 wordt in het bestemmingsplan gerekend: hotels, motels en grootschalige horecagelegenheden zoals vermeld onder horeca 1 of horeca 2 of combinaties hiervan met een netto vloeroppervlak van meer dan 500 m2. De aangevraagde activiteit past niet binnen die bestemming, omdat het horecapaviljoen een oppervlakte zal hebben van minder dan 500 m2 en gebruikt zal worden voor daghoreca. Daarnaast staat in de planregels opgenomen dat gebouwen binnen de bestemming “Horeca” binnen het aangegeven bouwvlak moeten worden gebouwd. Het horecapaviljoen zal buiten het bouwvlak worden gerealiseerd. Het college heeft voor de hiervoor genoemde strijdigheden toestemming verleend met toepassing van de kruimelgevallenregeling: artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo jo. artikel 4, onderdeel 11, van bijlage II bij het Bor. Omvang van het geding 6.2 Verzoekster heeft gesteld dat de bouw van het horecapaviljoen onderdeel uitmaakt van een groter plan dat bestaat uit het bouwen van het paviljoen en het bouwen van een gebouw met 28 appartementen. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de systematiek van de Wabo het mogelijk maakt om één project op te splitsen in deelprojecten en om voor die deelprojecten verschillende omgevingsvergunningen aan te vragen. De tijdelijke omgevingsvergunning voor het bouwen en gebruiken van het horecapaviljoen ligt in deze zaak ter voorlopige toetsing aan de voorzieningenrechter voor. De voorzieningenrechter oordeelt in deze zaak niet over het gebouw met appartementen. Tijdelijke omgevingsvergunning 6.3 Tussen partijen is in geschil of het college in deze concrete situatie bevoegd was om de omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan tijdelijk te verlenen met toepassing van artikel 4, onderdeel 11, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht. 6.4 In de Wabo staat dat het college een omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan o.a. kan verlenen in de gevallen (zogenoemde: kruimelgevallen) die zijn aangewezen in bijlage II van het Bor. In artikel 4, onderdeel 11, van die bijlage staat als zodanig aangewezen: “ander gebruik van gronden of bouwwerken dan bedoeld in de onderdelen 1 tot en met 10, voor een termijn van ten hoogste tien jaar.” 6.5 Verzoekster heeft gesteld dat het college de omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan niet had mogen verlenen. Het kruimelgeval uit artikel 4, onderdeel 11, van bijlage II wordt in de jurisprudentie toegelaten wanneer sprake is van een tijdelijk en urgent probleem. Daar is in dit geval volgens verzoekster geen sprake van. Daarnaast is niet aannemelijk dat de activiteit aan het einde van die periode kan en zal worden beëindigd zonder onomkeerbare gevolgen. In de aanvraag heeft vergunninghoudster aangegeven dat het niet om een tijdelijke activiteit gaat. Daarnaast is het bouwwerk een permanente constructie van steen in de vorm van een groot woonhuis. Een dergelijk bouwwerk kan niet eenvoudig worden afgebroken en dat leidt bovendien tot een enorme kapitaalvernietiging. Het college heeft gesteld dat hij bevoegd was om de omgevingsvergunning te verlenen met toepassing van artikel 4, onderdeel 11, van bijlage II. Uit vaste jurisprudentie blijkt volgens het college dat voor toepassing van dat kruimelgeval niet is vereist dat de tijdelijke behoefte wordt aangetoond, maar dat slechts feitelijk mogelijk en aannemelijk dient te zijn dat de activiteit zonder onomkeerbare gevolgen kan worden beëindigd. Het is niet van belang of het bouwwerk na ommekomst van de termijn uit de omgevingsvergunning ook daadwerkelijk zal worden verwijderd. Het horecapaviljoen kan worden afgebroken na 3 jaar. Vergunninghoudster heeft zich aangesloten bij het standpunt van het college en heeft daar aan toegevoegd dat uit de Nota van toelichting bij de wijziging van het Bor blijkt dat een vergunning met toepassing van onderdeel 11 kan worden verleend voor permanent planologisch gebruik, dat de aanvrager niet hoeft aan te tonen dat sprake is van een tijdelijke behoefte, dat de aanvrager enkel hoeft aan te tonen dat de activiteit feitelijk zonder onomkeerbare gevolgen kan worden beëindigd en dat de aanvrager niet hoeft aan te tonen dat de activiteit in de toekomst ook daadwerkelijk zal worden beëindigd. Wanneer legalisatie achteraf niet mogelijk blijkt te zijn, komt dat voor rekening en risico van vergunninghoudster. 6.6 In vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) leest de voorzieningenrechter dat voor de toepasbaarheid van artikel 4, onderdeel 11, van bijlage II van het Bor is vereist dat het feitelijk mogelijk en aannemelijk moet zijn dat de vergunde activiteit zonder onomkeerbare gevolgen kan worden beëindigd. Niet van belang is of aannemelijk is dat de activiteit na 3 jaar ook daadwerkelijk zal worden gestaakt. Uit diezelfde jurisprudentie leidt de voorzieningenrechter af dat toepassing van die bepaling door de AbRS wordt toegelaten in gevallen waarin het gaat om verplaatsbare constructies of het gebruik van gronden of bouwwerken: bijvoorbeeld het opslaan van hout, het realiseren van zonneakkers en het plaatsen van een tijdelijke woonunit. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter strekt de door vergunninghoudster aangevraagde activiteit veel verder dan dergelijke activiteiten. Die activiteit ziet niet alleen op het gebruiken in strijd met het bestemmingsplan, maar ook op het bouwen van een horecapaviljoen met meerdere verdiepingen, een oppervlakte van 212 m2 en een inhoud van 968 m3. Dat bouwwerk kan niet worden gekwalificeerd als een tijdelijke of verplaatsbare constructie en kan alleen worden ‘beëindigd’ door het gebouw te slopen. De voorzieningenrechter stelt daarnaast vast dat het college toepassing van artikel 4, onderdeel 11, van bijlage II in dit geval feitelijk gebruikt om te anticiperen op een toekomstig bestemmingsplan. In het bestreden besluit staat namelijk dat de bouw en het gebruik van dit bouwpaviljoen meegenomen zal worden in de herziening van het bestemmingsplan. Gelet op deze omstandigheden past het college het artikel toe op een wijze waarvoor deze naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet is bedoeld. Het college had de omgevingsvergunning voor het gebruik in strijd met het bestemmingsplan in redelijkheid niet mogen verlenen met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo. 6.7 Toch ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het college namelijk in redelijkheid wel medewerking kunnen en mogen verlenen aan de aanvraag, door de omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan te baseren op een andere wettelijke grondslag: artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3, van de Wabo. In die bepaling staat dat het college bevoegd is om een omgevingsvergunning te verlenen voor het afwijken van het bestemmingsplan, indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en indien de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. L.P. Hertsig, rechter, in aanwezigheid van mr. N. van Asten, griffier, op 3 juni 2020 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. Wettelijk kader 1. Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk. In artikel 2.10, eerste lid, onder c, van de Wabo staat: voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, wordt de omgevingsvergunning geweigerd indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, de beheersverordening of het exploitatieplan, of de regels die zijn gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening, tenzij de activiteit niet in strijd is met een omgevingsvergunning die is verleend met toepassing van artikel 2.12. Artikel 2.10, tweede lid, van de Wabo voegt daar aan toe: in gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, wordt de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning op de grond, bedoeld in het eerste lid, onder c, slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is. In artikel 2.10, eerste lid, onder d, van de Wabo staat: het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, met uitzondering van een tijdelijk bouwwerk dat geen seizoensgebonden bouwwerk is, zowel op zichzelf beschouwd als in verband met de omgeving of de te verwachten ontwikkeling daarvan, in strijd is met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onder a, van de Woningwet, tenzij het bevoegd gezag van oordeel is dat de omgevingsvergunning niettemin moet worden verleend. Artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo bepaalt dat het verboden is om zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan. In artikel 2.12, eerste lid onder a, van de Wabo staat: voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan: 1°. met toepassing van de in het bestemmingsplan of de beheersverordening opgenomen regels inzake afwijking, 2°. in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of 3°. in overige gevallen, indien de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat. In artikel 2.7 van het Besluit omgevingsrecht (Bor) staat: Als categorieën gevallen als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet worden aangewezen de categorieën gevallen in artikel 4 van bijlage II. Voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan wordt afgeweken, komt ingevolge artikel 4, elfde lid, van de bijlage in aanmerking: ander gebruik van gronden of bouwwerken dan bedoeld in de onderdelen 1 tot en met 10, voor een termijn van ten hoogste tien jaar. 2. Bestemmingsplan [naam bestemmingsplan] (bestemmingsplan) Ten aanzien van de [adres perceel] is bestemmingsplan [naam bestemmingsplan] vastgesteld. Aan het perceel is de bestemming ‘Horeca’ toegekend. In artikel 1.6.6 van de planregels staat: Tot horeca 3 worden gerekend: hotel/motel; grootschalige horecagelegenheden zoals vermeld onder horeca 1 of horeca 2 of combinaties hiervan met een netto vloeroppervlak (n.v.o.) van meer dan 500 m2. In artikel 6.1.1. van de planregels staat dat de voor "Horeca" aangewezen gronden bestemd zijn voor: horeca 3; aan de hoofdfunctie ondergeschikte verkeers- en groenvoorzieningen, tuinen, ervan en terreinen. In artikel 6.2.2., onder a van de planregels staat dat gebouwen uitsluitend binnen het aangegeven bouwvlak mogen worden gebouwd, waarbij ondergeschikte delen van een bouwwerk, voor zover gelegen binnen het bestemmingsvlak, het bouwvlak mogen overschrijden. In verband met de uitbraak van het coronavirus. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 26 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1377. Artikel 6.1.1. van de planregels. Artikel 1.6.6 van de planregels. Artikel 6.2.2 van de planregels. Artikel 2.1 en 2.2 van de Wabo. Van onlosmakelijke samenhang is niet gebleken (artikel 2.7 Wabo). Artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo jo. artikel 2.7 van het Bor. ECLI:NL:RVS:2017:3276. ECLI:NL:RVS:2018:1112. Stb. 2014/333, p. 24-26. Zie o.a. ECLI:NL:RVS:2020:1007, r.o. 3.2 en ECLI:NL:RVS:2018:1112, r.o. 4.1. ECLI:NL:RVS:2020:1007. ECLI:NL:RVS:2018:1112. ECLI:NL:RVS:2017:3566. Op grond van artikel 3.10, eerste lid, onder a, van de Wabo.