ECLI:NL:RVS:2023:940

202107693/1/R1. Datum uitspraak: 8 maart 2023 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: Smidtje Beheer B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 28 oktober 2021 in zaak nr. 21/3070 in het geding tussen: Smidtje en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Bij besluit van 7 mei 2021 heeft het college geweigerd aan Smidtje een tijdelijke omgevingsvergunning te verlenen voor het innemen van ligplaatsen met diverse vaartuigen op diverse locaties in de Boerenwetering in Amsterdam. Bij uitspraak van 28 oktober 2021 heeft de rechtbank het door Smidtje daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft Smidtje hoger beroep ingesteld. Smidtje heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 12 januari 2023, waar Smidtje, vertegenwoordigd door mr. E.C.W. Timmer en mr. R.J. Sijbesma, advocaten te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door R.R. Offenberg, zijn verschenen.

Inleiding 1.       Smidtje exploiteert rondvaartboten in Amsterdam. De rondvaartboten die overdag geëxploiteerd worden, moeten in de nacht gestald worden in het openbare water in de buurt van het exploitatiegebied. Smidtje heeft op 19 augustus 2020 een omgevingsvergunning aangevraagd om voor de duur van twee jaar ligplaatsen te mogen innemen voor tien vaartuigen in verschillende delen van de Boerenwetering. 2.       Op grond van artikel 2.3.6 van de Verordening op het Binnenwater 2010 (hierna: de Vob 2010) in samenhang bezien met artikel 2.3.1 van de Vob 2010 is een ligplaatsvergunning vereist voor het innemen van een ligplaats met een passagiersvaartuig, zoals een rondvaartboot. Een van de weigeringsgronden voor het verlenen van een ligplaatsvergunning is strijd met het bestemmingsplan. De ligplaatsen voor de aangevraagde tien vaartuigen zijn in strijd met de voor die ligplaatsen geldende bestemmingsplannen "Water in de Pijp", "Museumkwartier en Valeriusbuurt" en "Amsterdam RAI". 3.       Het college is niet bereid om met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 30, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) mee te werken aan het verlenen van een omgevingsvergunning in afwijking van de onder 2 genoemde bestemmingsplannen. Het college heeft de aanvraag voor een omgevingsvergunning bij besluit van 7 mei 2021 voor alle locaties geweigerd. Het college heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de aanvraag niet is voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing en naar het oordeel van het college ook niet goed ruimtelijk te onderbouwen is. 4.       De rechtbank heeft de weigering om omgevingsvergunning te verlenen in stand gelaten. Toepasselijke regelgeving 5.       De toepasselijke regelgeving is opgenomen in de bijlage, die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak. Is de gevraagde omgevingsvergunning van rechtswege gegeven? 6.       Smidtje betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college de juiste voorbereidingsprocedure heeft toegepast. Volgens Smidtje is artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 20, van de Wabo in samenhang bezien met artikel 4, aanhef en onderdeel 11, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) van toepassing, omdat er slechts voor de duur van twee jaar wordt verzocht om te mogen afwijken van de verschillende bestemmingsplannen. Onder verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling van 4 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1112, en 8 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1007, voert Smidtje aan dat de rechtbank voor de toepasbaarheid van artikel 4, aanhef en onderdeel 11, van Bijlage II van het Bor ten onrechte heeft beoordeeld of te verwachten valt dat het gebruik na de termijn van twee jaar zal worden beëindigd en ook ten onrechte heeft vastgesteld dat het gebruik van de gronden niet is bedoeld voor een termijn korter dan tien jaar. Uit die uitspraken volgt dat voor de toepasbaarheid van dat artikel uitsluitend is vereist dat het feitelijk mogelijk en aannemelijk moet zijn dat het gebruik zonder onomkeerbare gevolgen kan worden beëindigd. Volgens Smidtje is dat het geval. Zij zal de ligplaatsen na twee jaar verlaten gelet op het nieuwe beleid van het college vanaf 1 maart 2024. Smidtje stelt verder dat het evident is dat de aangevraagde activiteit zonder onomkeerbare gevolgen kan worden beëindigd. Het gaat immers niet om een omgevingsvergunning voor een bouwwerk, maar om het afwijkend gebruik van een locatie door een vaartuig. De vaartuigen verlaten de locatie op dit moment ook iedere dag om te gaan varen, zo stelt Smidtje. Omdat artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 20, van de Wabo in samenhang bezien met artikel 4, aanhef en onderdeel 11, van bijlage II van het Bor van toepassing is op de aanvraag, had het college volgens Smidtje op grond van artikel 3.9 van de Wabo binnen acht weken, dus uiterlijk op 14 oktober 2020, op haar aanvraag om omgevingsvergunning moeten beslissen. Omdat het college pas op 7 mei 2021 op de aanvraag heeft beslist en dus te laat, is volgens Smidtje van rechtswege een vergunning ontstaan. 6.1.    Volgens vaste rechtspraak is voor het beantwoorden van de vraag of al dan niet van rechtswege een omgevingsvergunning is verleend, beslissend welke procedure op de aanvraag van toepassing is. Of op een aanvraag de zogeheten reguliere dan wel de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is, is afhankelijk van de activiteit die is aangevraagd. De Wabo bepaalt daarmee exclusief welke procedure op een aanvraag om verlening van een omgevingsvergunning van toepassing is. Het college heeft hierin geen keuze, maar is verplicht de voorbereidingsprocedure toe te passen die uit de Wabo voortvloeit. Dit betekent dat het college na ontvangst van een aanvraag om een omgevingsvergunning tijdig moet beoordelen welke procedure daarop van toepassing is. De uitgebreide voorbereidingsprocedure is van toepassing als de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo voor zover er strijd is met het bestemmingsplan en slechts vergunning kan worden verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3° van de Wabo. In dat geval geldt ingevolge artikel 3.18, eerste lid, van de Wabo een beslistermijn van maximaal zes maanden. Als de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing is, geldt ingevolge artikel 3.9, eerste en tweede lid, van de Wabo een beslistermijn van acht weken met een verlengingsmogelijkheid van ten hoogste zes weken. Als niet binnen de geldende beslistermijn een besluit op de aanvraag wordt genomen, is de omgevingsvergunning op grond van artikel 3.9, derde lid, van de Wabo in samenhang met artikel 4:20b, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van rechtswege gegeven, ongeacht of de aangevraagde activiteit voldoet aan de voorwaarden voor toepassing van de in het bestemmingsplan gegeven afwijkingsbevoegdheid. 6.2.    De Afdeling overweegt dat Smidtje terecht betoogt dat de door haar aangevraagde activiteit valt onder artikel 4, aanhef en onderdeel 11, van bijlage II van het Bor. Volgens vaste rechtspraak is vereist dat het feitelijk mogelijk en aannemelijk moet zijn dat de vergunde activiteit zonder onomkeerbare gevolgen kan worden beëindigd. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van 29 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3276, en 4 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1112. De door Smidtje aangevraagde activiteit kan naar het oordeel van de Afdeling zonder onomkeerbare gevolgen worden beëindigd. In dit geval gaat het slechts om het gebruik van plekken in het water voor ligplaatsen van passagiersschepen . Tussen partijen is niet in geschil dat de passagiersschepen waarvoor vergunning is aangevraagd, momenteel allemaal in gebruik zijn en hun locaties iedere dag verlaten om te gaan varen. Gelet hierop is het feitelijk mogelijk en aannemelijk dat de aangevraagde activiteit zonder onomkeerbare gevolgen na twee jaar kan worden beëindigd. De omstandigheid dat Smidtje momenteel zonder vergunningen passagiersschepen aanlegt en dat dat volgens het college niet wenselijk is omdat het niet strookt met huidig en toekomstig beleid, staat los van het antwoord op de vraag onder welke procedure de aangevraagde activiteit valt. Eerder illegaal gebruik staat niet aan verlening van een tijdelijke vergunning op grond van artikel 4, aanhef en onderdeel 11, van bijlage II van het Bor in de weg (zie ter vergelijking de uitspraak van de Afdeling van 16 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2212). Volgens het college heeft Smidtje de aanvraag  gedaan in de hoop op toewijzing van ligplaatsen voor al haar vaartuigen onder het nieuwe beleid, zodat van een voornemen tot daadwerkelijk vertrek volgens het college geen sprake is. Deze omstandigheid is ook niet van belang voor de beoordeling of het college met toepassing van artikel 4, aanhef en elfde lid, van bijlage II van het Bor omgevingsvergunning kan verlenen voor de duur van twee jaar.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep gegrond; II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 28 oktober 2021 in zaak nr. 21/3070; III.      verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 7 mei 2021, kenmerk Z2020-Z008177 / 5422265 gegrond; IV.     vernietigt dat besluit; V.      draagt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam op om binnen twee weken na de dag van verzending van de uitspraak op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken dat de door Smidtje Beheer B.V. op 19 augustus 2020 gevraagde omgevingsvergunning van rechtswege is gegeven; VI.     veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij Smidtje Beheer B.V. in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.348,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VII.     gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan Smidtje Beheer B.V. het door haar voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 901,00 vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. D.A.B. Montagne, griffier. w.g. De Moor-van Vugt lid van de enkelvoudige kamer w.g. Montagne griffier Uitgesproken in het openbaar op 8 maart 2023 374   BIJLAGE   Algemene wet bestuursrecht Artikel 3:40 Een besluit treedt niet in werking voordat het is bekendgemaakt. Artikel 3:41 1. De bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, geschiedt door toezending of uitreiking aan hen, onder wie begrepen de aanvrager. 2. Indien de bekendmaking van het besluit niet kan geschieden op de wijze als voorzien in het eerste lid, geschiedt zij op een andere geschikte wijze. Afdeling 3.4. Uniforme openbare voorbereidingsprocedure Artikel 3.18 1. Indien het een besluit op aanvraag betreft, neemt het bestuursorgaan het besluit zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk zes maanden na ontvangst van de aanvraag. § 4.1.3.3. Positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen Artikel 4:20a 1. Deze paragraaf is van toepassing indien dit bij wettelijk voorschrift is bepaald. 2. Paragraaf 4.1.3.2 is niet van toepassing indien deze paragraaf van toepassing is. Artikel 4:20b 1. Indien niet tijdig op de aanvraag tot het geven van een beschikking is beslist, is de gevraagde beschikking van rechtswege gegeven. 2. De verlening van rechtswege geldt als een beschikking. 3. In afwijking van artikel 3:40 treedt de beschikking in werking op de derde dag na afloop van de beslistermijn. Artikel 4:20c 1. Het bestuursorgaan maakt de beschikking bekend binnen twee weken nadat zij van rechtswege is gegeven. 2. Bij de bekendmaking en mededeling van de beschikking wordt vermeld dat de beschikking van rechtswege is gegeven. Wet algemene bepalingen omgevingsrecht Artikel 2.1 1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: […] c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet; […] Artikel 2.12 1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en: a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening: 1°.met toepassing van de in het bestemmingsplan of de beheersverordening opgenomen regels inzake afwijking, 2°.in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of 3°.in overige gevallen, indien de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat; […]. § De reguliere voorbereidingsprocedure […] Artikel 3.8 Het bevoegd gezag geeft bij de toepassing van titel 4.1 van de Algemene wet bestuursrecht tevens onverwijld kennis van de aanvraag om een omgevingsvergunning op de in artikel 12 van de Bekendmakingswet bepaalde wijze. Het vermeldt daarbij de in artikel 3.1, tweede lid, bedoelde datum waarop de aanvraag is ontvangen. Artikel 3.9 1. Het bevoegd gezag beslist op de aanvraag om een omgevingsvergunning binnen acht weken na de datum van ontvangst van de aanvraag. Tegelijkertijd met of zo spoedig mogelijk na de bekendmaking: a. doet het mededeling van die beschikking op de wijze waarop het overeenkomstig artikel 3.8 kennis heeft gegeven van de aanvraag, en b.  zendt het in bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën gevallen de daarbij aangewezen bestuursorganen een afschrift van die beschikking. 2. Het bevoegd gezag kan de in het eerste lid bedoelde termijn eenmaal met ten hoogste zes weken verlengen. Het maakt zijn besluit daartoe bekend binnen de eerstbedoelde termijn. Het doet daarvan tevens zo spoedig mogelijk mededeling op de wijze waarop het overeenkomstig artikel 3.8 kennis heeft gegeven van de aanvraag. 3. Paragraaf. 4.1.3.3 van de Algemene wet bestuursrecht is, met uitzondering van de artikelen 4:20b, derde lid, en 4:20f, van toepassing op de voorbereiding van de beslissing op de aanvraag. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen categorieën gevallen worden aangewezen waarin de voorbereiding van de beslissing op een aanvraag wegens strijd met een voor Nederland verbindend verdrag of een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie is uitgezonderd van de toepassing van de eerste volzin. 4. Het bevoegd gezag doet zo spoedig mogelijk mededeling van de bekendmaking, bedoeld in artikel 4:20c van de Algemene wet bestuursrecht, op de wijze waarop het overeenkomstig artikel 3.8 kennis heeft gegeven van de aanvraag. § De uitgebreide voorbereidingsprocedure Artikel 3.10 1. Afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing op de voorbereiding van de beschikking op de aanvraag om een omgevingsvergunning, indien de aanvraag geheel of gedeeltelijk betrekking heeft op: a. een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, voor zover er strijd is met het bestemmingsplan of een beheersverordening en slechts vergunning kan worden verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°; […] Bijlage 2 van het Besluit omgevingsrecht Artikel 4 Voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, komen in aanmerking: […] 11. ander gebruik van gronden of bouwwerken dan bedoeld in de onderdelen 1 tot en met 10, voor een termijn van ten hoogste tien jaar. Bestemmingsplan "Amsterdam RAI" Artikel 9 Water 9.1 Bestemmingsomschrijving De voor 'Water' aangewezen gronden zijn bestemd voor: a. water en waterberging; b. aanlegsteigers; c. nutsvoorzieningen; d. een voetgangers- en fietsbrug 9.3 Specifieke gebruiksregels Voor de in lid 9.1 genoemde gronden gelden de volgende gebruiksbepalingen: a. Het bepaalde in artikel 13 dient in acht te worden genomen. b. Aanlegsteigers en het gebruik ervan zijn uitsluitend toegestaan ter plaatse van de aanduiding 'aanlegsteiger'. c.