ECLI:NL:RBZWB:2019:774

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Belastingrecht, meervoudige kamer Locatie: Breda Zaaknummer BRE 17/3002 uitspraak van 26 februari 2019 Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen [belanghebbende] , gevestigd te [X] , belanghebbende, en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Op 13 oktober 2016 heeft belanghebbende € 787.596 overdrachtsbelasting op aangifte voldaan. 1.2. Belanghebbende heeft op 17 november 2016 bezwaar gemaakt tegen deze voldoening. De inspecteur is bij uitspraak op bezwaar van 8 maart 2017 niet aan het bezwaar tegemoet gekomen. 1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 12 april 2017, ontvangen bij de rechtbank op 13 april 2017, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 333. 1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 december 2018 te Breda. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarin ook de verschenen personen zijn vermeld. Een afschrift van het proces-verbaal wordt gelijktijdig met het afschrift van deze uitspraak aan partijen verzonden. 1.6. Bij brief van 14 januari 2019 zijn partijen geïnformeerd over verlenging van de uitspraaktermijn.

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 2.1. De voormalige wollenstoffenfabriek [A] (hierna: het Retailpark) te [plaats] was sinds 1982 niet meer in gebruik en was ernstig in verval geraakt. De Rijksdienst voor het Cultureel Erfgoed heeft het Retailpark in 1999 als rijksmonument in het monumentenregister opgenomen. 2.2. In november 2009 is een vergunning verleend voor het restaureren van enkele gevels van het Retailpark en de schoorsteen. In het bestemmingsplan is in 2009 de bestemming gewijzigd van industrie naar industrie- en retail. In 2012 zijn wijzigingen aangebracht op het plan uit 2009. Vanwege de staat van het Retailpark was duidelijk dat het behoud van het hele complex onmogelijk was. Bij de latere vergunningverlening zijn de volgende vier elementen aangewezen die behouden moesten blijven. De rest van het complex mocht worden gesloopt. De vier elementen zijn: Het ketelhuis met schoorsteen; De fabrieksstraat van 330 meter lang; De gietijzeren zuilen met opengewerkt kapiteel; De contouren van de sheddaken. Deze elementen zijn aanwezig in (in ieder geval ook) deel B1 van het Retailpark (hierna ook: deel B1). 2.3. Vervolgens zijn door of voor rekening van de verkoper de volgende werkzaamheden uitgevoerd: - De fabrieksstraat van 330 meter lang is voor eenderde deel aan beide uiteinden gesloopt. Ook zijn aan beide kanten van de fabrieksstraat grote doorgangen in de muren aangebracht die de entrees van de diverse winkels vormen. Tussenmuren zijn verwijderd om het ruimtelijke effect en de lichtinval te verbeteren. Het dak is geheel vernieuwd waarbij het wel de kenmerkende vorm heeft behouden (sheddaken). De gietijzeren zuilen zijn gerepareerd dan wel vervangen door nieuwe omdat de oude teveel erosie vertoonden. Er zijn nieuwe staalconstructies aangebracht ter uitbreiding van het benodigde draagvermogen voor de nieuwe dakconstructie en door het verwijderen van wanden die een stabiliteitsfunctie hadden. De vloer is aangepakt en grotendeels vernieuwd. De draagkracht van de vloer moest verhoogd worden van 400 kilogram per m² naar 1.000 kilogram per m². Onder de vloer is daartoe de fundering aangepast en vervangen. Het ketelhuis en de bijbehorende schoorsteen zijn nog in herkenbare vorm aanwezig. Het dak en de vloer van het ketelhuis zijn volledig vervangen en er zijn inpandig nieuwe dragende constructies aangebracht. De schoorsteen heeft in de nieuwe opzet geen functie meer. 2.4. Het Retailpark is in vier delen ontwikkeld (delen A, B1, B2 en C) en is middels drie notariële akten geleverd aan belanghebbende. De eerste fase (deel C) is eind 2015 geleverd aan belanghebbende, delen A en B1 op 13 oktober 2016 en inmiddels is ook deel B2 aan belanghebbende geleverd. De fiscale gevolgen van de leveringen van de delen A, B2 en C zijn geen voorwerp van deze procedure. Alle delen hebben de functie van retail. 2.5. Belanghebbende heeft voor deel B1 een prijs betaald van € 13.126.628,12. De aan dit deel toe te rekenen uitgaven van de verkoper bestaan uit een aanschafprijs van € 1.400.000 en investeringskosten van ongeveer € 11.000.000. 2.6. In de akte van levering van 13 oktober 2016 hebben de verkoper en belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat de geleverde delen (delen A en B1) kunnen worden aangemerkt als een nieuw vervaardigd goed in de zin van artikel 11, eerste lid, onderdeel a, ten eerste, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). Zij hebben zich voorts primair op het standpunt gesteld dat artikel 37d van de Wet OB van toepassing is, zodat er geacht wordt geen levering voor de heffing van omzetbelasting plaats te vinden en derhalve geen omzetbelasting verschuldigd is. Voor het geval dat artikel 37d van de Wet OB niet van toepassing is en als het geleverde niet wordt aangemerkt als een nieuw vervaardigd onroerend goed opteren zij subsidiair voor een met omzetbelasting belaste levering op de voet van artikel 11, eerste lid, onderdeel a, ten tweede, van de Wet OB. 2.7. Belanghebbende heeft de (eventueel) verschuldigde overdrachtsbelasting voor de levering van deel B1, groot € 787.596, op aangifte voldaan en bezwaar gemaakt tegen deze voldoening. Zij heeft de inspecteur verzocht om teruggave van het betaalde bedrag vanwege haar beroep op het bepaalde in artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet BRV (de samenloopvrijstelling). De inspecteur is niet aan het bezwaar tegemoet gekomen.

3.1. Tussen partijen is in geschil of de verkrijging van deel B1 is vrijgesteld op grond van artikel 15, eerste lid, onderdeel a, van de Wet BRV. Meer specifiek is in geschil of deel B1 kan worden aangemerkt als een nieuw vervaardigd onroerend goed in de zin van artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder 1°, van de Wet OB. 3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en tijdens de zitting. 3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en teruggave van het voldane bedrag aan overdrachtsbelasting. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4.1. Op grond van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wet BRV wordt – voor zover hier van belang – overdrachtsbelasting geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken. Tussen partijen is niet in geschil dat in het onderhavige geval op 13 oktober 2016 van een dergelijke verkrijging sprake was. 4.2. Artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet BRV bepaalt – voor zover hier van belang – dat van de belasting is vrijgesteld de verkrijging krachtens een levering als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder 1°, van de Wet OB ter zake waarvan omzetbelasting is verschuldigd, tenzij het goed als bedrijfsmiddel is gebruikt en de verkrijger de omzetbelasting op grond van artikel 15 van de Wet OB geheel of gedeeltelijk in aftrek kan brengen. 4.3. In artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 1°, van de Wet OB is bepaald dat van de omzetbelasting zijn vrijgesteld de levering van onroerende zaken en van rechten waaraan deze zijn onderworpen, met uitzondering van – voor zover hier van belang – de levering van een gebouw of een gedeelte van een gebouw en het erbij behorend terrein vóór, op of uiterlijk twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikneming, alsmede de levering van een bouwterrein. 4.4. Artikel 11, derde lid, van de Wet OB bepaalt onder meer dat voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel a, onder 1°, na de verbouwing van een gebouw de ingebruikneming als eerste ingebruikneming wordt aangemerkt, indien door die verbouwing een vervaardigd goed is voortgebracht. 4.5. Belanghebbende stelt in de kern, onder verwijzing naar de uitgevoerde bouwwerkzaamheden, dat er gelet op de aard en omvang van de bouwwerkzaamheden aan deel B1, sprake is van een (nieuw) vervaardigd goed. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat deel B1 niet kan worden aangemerkt als (nieuw) vervaardigd goed. Deel B1 is gerenoveerd met instandhouding van de oude kenmerken van de voormalige textielfabriek, zoals de schoorsteen, het ketelhuis, de sheddaken en de fabrieksstraat. Er zijn weliswaar veel werkzaamheden verricht en er zijn veel kosten gemaakt, maar veel werkzaamheden en hoge investeringen waren nodig om deel B1 weer bruikbaar te maken. Er was al tientallen jaren niet naar het Retailpark omgekeken. Als dat uiteindelijk dan wel gebeurt, dan zijn de kosten om het pand te renoveren en aan de huidige bouwverordeningen aan te passen enorm. Uit de rapportage van het bureau Rijnboutt uit maart 2012 blijkt dat met name door de werkzaamheden ‘conservering, aanpassing en herinterpretatie’ wordt aangegeven dat zoveel mogelijk getracht wordt het oude gebouw te bewaren. De bestaande gevels worden volgens dat rapport hersteld, de niet oorspronkelijke muurverf wordt verwijderd, de bestaande constructie is, op lichte roestvorming na, in goede staat en de buitenmuren blijven staan. Als door achterstallig onderhoud diverse elementen niet meer kunnen worden hersteld worden deze vervangen, maar wel zo dat het oorspronkelijke ontwerp, met de specifieke kenmerken in materiaal, detail en kleur, behouden blijft. Ook de uitstraling van het oude pand is behouden. De functiewijziging (van een gecombineerde industrie- en retailfunctie naar een retailfunctie) acht de inspecteur niet van belang om te stellen dat deel B1 nieuw vervaardigd is. Zeker omdat retail al was toegestaan, aldus nog steeds de inspecteur 4.6. De rechtbank stelt voorop dat vervaardiging inhoudt het voortbrengen van een goed dat tevoren niet bestond (vgl. HvJ EG 14 mei 1985, nr. 139/84, Van Dijk’s Boekhuis, BNB 1985/335). Met betrekking tot onroerende zaken betekent dit dat slechts sprake is van vervaardiging van een goed, indien door de werkzaamheden aan de onroerende zaak in wezen nieuwbouw heeft plaatsgevonden (vgl. HR 19 november 2010, nr. 08/01021, ECLI:NL:HR:2010:BM6681, BNB 2011/42). In dat laatste arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het, om te beoordelen of er sprake is van vervaardiging, niet van belang is of het pand is te vereenzelvigen met het pand zoals dat bestond voor de verbouwing. 4.7. Uit de feiten blijkt dat er binnenmuren met een stabilisatiefunctie zijn verwijderd en er nieuwe staalconstructies zijn aangebracht omdat de reeds aanwezige gietijzeren spanten onvoldoende draagkracht hadden om tezamen met de nog resterende muren het nieuwe dak te kunnen dragen. Ook is de fundering aangepast om een verhoogde draagkracht van de vloer te kunnen dragen. Er is derhalve een nieuwe dragende constructie geplaatst, met behoud van bestaande zuilen voor zover mogelijk en na reparatie ervan. Het dak is geheel vervangen en er zijn delen van de bestaande (buiten)muren en van de fabrieksstraat gesloopt. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op deze werkzaamheden in onderlinge samenhang bezien, in wezen nieuwbouw heeft plaatsgevonden. Gezien de aard en de omvang van de verrichte werkzaamheden is aannemelijk dat de constructie van deel B1 zodanig is aangepast dat er bouwkundig sprake is van vervanging door nieuwbouw. Dat monumentale aspecten zijn bewaard, doet aan dat oordeel niet af. Er was op enig moment geen sprake meer van bebouwing die de functie van een gebouw kon vervullen (vgl. Hoge Raad 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1866, BNB 2019/5). De omstandigheid dat de uitstraling van het gebouw in stand is gebleven, doet evenmin eraan af dat sprake is van in wezen nieuwbouw. Nieuwbouw kan immers gepaard gaan met behoud van een bepaalde uitstraling. Verder, nog ervan afgezien dat een functiewijzing niet vereist is (vgl. HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2137, BNB 2016/226), is de rechtbank van oordeel dat ter zake van deel B1 wel sprake is van een wijziging van de functie van industrie naar retail. 4.8. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat op 13 oktober 2016 aan belanghebbende een nieuw vervaardigd goed is geleverd, welke levering van rechtswege is belast met omzetbelasting. Niet in geschil is dat in dat geval de vrijstelling van overdrachtsbelasting van toepassing is. Het beroep dient gegrond te worden verklaard. 5Proceskosten De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.024 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1). Nu in de bezwaarfase niet is verzocht om een kostenvergoeding bestaat – gelet op artikel 7:15 van de Awb – geen recht op kostenvergoeding voor de bezwaarfase.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt de uitspraak op bezwaar; verleent een teruggave van € 787.596; - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.024; - gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 333 aan haar vergoedt. Deze uitspraak is gedaan op 26 februari 2019 door mr. M.R.T. Pauwels, voorzitter, mr. W.A.P. van Roij en prof. dr. G. van Norden, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. W.C.C. Koreman-de Bok, griffier. De griffier, De voorzitter, Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR). Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep. Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.