ECLI:NL:RBZWB:2017:5263

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Bestuursrecht zaaknummer: BRE 17/5062 WET VV uitspraak van 18 augustus 2017 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen [naam verzoeker], te [woonplaats verzoekr], verzoeker, gemachtigde: mr. B. Vermeirssen, en de burgemeester van de gemeente Middelburg, verweerder. Als derde partij heeft aan het geding deelgenomen: Woningbouwvereniging Arnemuiden, te Arnemuiden, gemachtigde: mr. A.J. de Danschutter.

Verzoeker heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 10 juli 2017 (bestreden besluit) van de burgemeester inzake de sluiting van zijn woning. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Middelburg op 16 augustus 2017. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en door [naam begeleider] en [naam begeleider], begeleiders van verzoeker en in dienst bij de Stichting Tragel. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L.W. Gouw en M. Willemsen. Derde partij heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

1. Verzoeker woont op het adres [adres verzoeker] te [woonplaats verzoekr]. Op 18 juni 2017 zijn door de politie in de woning bepaalde stoffen aangetroffen, die qua kleur en samenstelling lijken op hasj, heroïne en cocaïne. De stoffen zijn door de politie indicatief getest. De test gaf een positieve indicatie op de aanwezigheid van heroïne (14,2 gram), cocaïne (3,6 gram) en hasj (39,8 gram). Daarnaast zijn er in de woning twee digitale weegschalen en ‘ponypacks’ (verpakkingsmaterialen) aangetroffen, en een jachtgeweer. Dit blijkt uit diverse, op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakte, documenten van de politie. 2. Bij brief van 20 juni 2017 heeft de burgemeester aan verzoeker laten weten dat hij van plan is om de woning te sluiten voor een periode van drie maanden. Verzoeker heeft een zienswijze ingediend tegen dit voornemen. 3. Bij het bestreden besluit heeft de burgemeester verzoeker gelast om de woning te sluiten en afgesloten te houden voor een periode van drie maanden. De maatregel gaat in op maandag 24 juli 2017 om 10:00 uur en duurt tot en met dinsdag 24 oktober 2017 om 10:00 uur. Als de noodzakelijke maatregelen niet door verzoeker worden genomen, dan zal de burgemeester deze maatregelen nemen onder toepassing van bestuursdwang. De hiermee gepaard gaande kosten worden dan op verzoeker verhaald, aldus de burgemeester. 4. Verzoeker voert, kort samengevat, het volgende aan. De burgemeester was niet bevoegd om op grond van artikel 13b van de Opiumwet een last onder bestuursdwang op te leggen. Ten eerste omdat de agenten niet bevoegd waren om de woning binnen te gaan en te doorzoeken. Ten tweede omdat de in de woning aangetroffen stoffen enkel zijn getest met een indicatieve test, en dus nog niet vaststaat of er sprake is van verboden middelen die op Lijst I of II van de Opiumwet staan. Ten derde omdat een hoeveelheid van 17,9 gram harddrugs en 40,4 gram softdrugs een ‘twijfelgeval’ is, zoals bedoeld in de uitspraak van deze rechtbank van 23 januari 2017 (ECLI:NL:RBZWB:2017:418). Als die bevoegdheid wel bestaat, dan heeft de burgemeester daar in redelijkheid geen gebruik van kunnen maken. Tot slot wordt de duur van de sluiting van de woning betwist. Spoedeisend belang 6. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 7. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verzoeker, gezien de gevolgen van de sluiting van de woning voor zijn woon- en leefsituatie, voldoende spoedeisend belang bij het verzoek om voorlopige voorziening. Voorlopig karakter 8. De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoeker een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.

Onrechtmatig overheidshandelen 9. Aanleiding voor het politiebezoek bij de woning van verzoeker is als volgt. De politie heeft op 17 juni 2017 een bestuurder van een bromfiets een stopteken gegeven. Het stopteken werd door deze bestuurder genegeerd en er volgde een achtervolging. De bestuurder pleegde daarbij meerdere overtredingen. De bromfiets stond in het register van de RDW gesignaleerd als zijnde niet verzekerd, geschorst en het niet voldoen aan de technische eisen. De bestuurder is door de politie herkend. Deze bestuurder zou ingeschreven staan op het adres van het gemeentehuis te Vlissingen. Er was echter een politiemutatie van 25 januari 2017 dat de bestuurder verbleef op het adres [adres bestuurder] te [woonplaats bestuurder]. De hulpofficier van Justitie heeft op 18 juni 2017 een machtiging tot het binnentreden van de woning afgegeven, ter inbeslagname van de bromfiets. 10. Verzoeker voert aan dat de agenten niet bevoegd waren om de woning binnen te gaan en de woning te doorzoeken. Zo biedt de omstandigheid dat de bestuurder van de onverzekerde bromfiets enkele maanden eerder een tijd in de woning van verzoeker zou hebben verbleven onvoldoende grondslag voor binnentreding van de woning. Daarnaast is opgeschreven dat de agenten de woning wilden binnentreden om de bromfiets in beslag te nemen. Dit is vreemd, want niemand parkeert zijn bromfiets binnen in een woning. De bromfiets is niet in de tuin aangetroffen, zodat er geen aanleiding was om de woning binnen te treden. Verzoeker vermoedt dat er andere motieven aan het binnentreden ten grondslag liggen, namelijk de melding van een buurman die vermoedt dat er in de woning gedeald wordt. Tot slot is de bevoegdheid tot doorzoeking gemandateerd aan de hulpofficier van Justitie; dit is slechts mogelijk bij dringende noodzaak en indien de komst van de rechter-commissaris niet kan worden afgewacht. Hiervan is geen sprake. Volgens verzoeker zijn de resultaten van het ‘zoekend rondkijken’ en de doorzoeking onrechtmatig verkregen en is het zo onrechtmatig dat de burgemeester van die resultaten geen gebruik mag maken. 11. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Ter zake van de vraag of de politie al dan niet onrechtmatig heeft gehandeld, is in de eerste plaats de strafrechter bevoegd. Die heeft echter nog niet geoordeeld en blijkens de toelichting van verzoekers gemachtigde ter zitting, is verzoeker tegen 6 september aanstaande gedagvaard te verschijnen als verdachte van overtreding van de Opiumwet en de Wet wapens en munitie ter zake van – onder meer – de stoffen en het wapen dat in de woning is aangetroffen, zodat ook aangenomen mag worden dat – zeker wanneer de gemachtigde zijn stellingen daar wederom aanvoert – de strafrechter daarover alsnog zal oordelen. Thans staat nog niet vast dat er sprake is van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs. Ook als wel zou moeten worden aangenomen dat daarvan sprake is, betekent dat niet dat het gebruik van hetgeen de politie in de woning heeft aangetroffen in deze bestuursrechtelijke procedure niet zou zijn toegestaan. De voorzieningenrechter ziet thans onvoldoende gronden om te oordelen dat het bewijs is verkregen op een wijze, die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Indicatieve test 12. Verzoeker voert aan dat de burgemeester ten onrechte als vaststaand aanneemt dat er in de woning 17,8 gram harddrugs en 39,8 gram softdrugs aanwezig was. De stoffen zijn enkel indicatief getest en er is volgens verzoeker dus onvoldoende zekerheid of er sprake is van verdovende middelen. 13. Uit het proces-verbaal onderzoek verdovende middelen van 19 juni 2017 blijkt dat de aangetroffen stoffen qua kleur en samenstelling lijken op hasj, heroïne en cocaïne. Bij de MMC kleur-reactietest bleek bovendien dat de geteste stoffen positief reageerden op de aanwezigheid van hasj, heroïne en cocaïne. Daarnaast heeft de oom van verzoeker over één van de in de woning aangetroffen stoffen verklaard dat het (zijn) cocaïne is. Gelet hierop mocht de burgemeester naar voorlopig oordeel aannemen dat er op 18 juni 2017 in de woning van verzoeker hasj (39,8 gram), heroïne (14,2 gram) en cocaïne (3,6 gram) is aangetroffen. Gebruikershoeveelheid 14. Verzoeker doet een beroep op de uitspraak van deze rechtbank van 23 januari 2017 (ECLI:NL:RBZWB:2017:418). Volgens verzoeker is de grens tussen eigen gebruik en handel niet duidelijk te trekken. Het aantreffen van 17,8 gram harddrugs en 39,8 gram softdrugs is volgens verzoeker een twijfelgeval, waardoor het aan de burgemeester is om te motiveren waarom er sprake is van handel. 15. Tussen partijen zijn de aangetroffen hoeveelheden niet in geding. De voorzieningenrechter zal dan ook uitgaan van het aantreffen van hasj (39,8 gram), heroïne (14,2 gram) en cocaïne (3,6 gram) in de woning van verzoeker. De oom van verzoeker heeft verklaard dat de cocaïne van hem is en dat deze voor eigen gebruik is bestemd. Zelfs als de cocaïne buiten beschouwing wordt gelaten, zijn er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende feiten en omstandigheden die wijzen op drugshandel in de zin van artikel 13b van de Opiumwet. Ten eerste kan ten aanzien van de aangetroffen heroïne niet worden gesproken over een beperkte overschrijding van de geaccepteerde gebruikershoeveelheid van 0,5 gram. Er is immers 28 keer zoveel aangetroffen. Daarbij komt dat er sprake is van 8 keer de gebruikershoeveelheid van softdrugs (39,8 gram ten opzichte van 5 gram). Bovendien geldt dat zowel verzoeker als de oom die in de woning verbleef niet hebben gezegd dat de heroïne en hasj voor eigen gebruik zijn. Verzoeker heeft ter zitting met nadruk gezegd dat hij alleen wiet blowt, zodat er geen grond is voor de conclusie dat ook die drugs voor eigen gebruik zouden kunnen zijn. Verder zijn er in de woning twee digitale weegschalen aangetroffen en twee ponypacks, en had verzoeker bij zijn aanhouding een tas met een (alarm)pistool bij zich en een zakje cocaïne (1,9 gram). Tot slot heeft een buurtbewoner melding gemaakt van handelingen die – kunnen – wijzen op drugshandel vanuit de woning. Gelet hierop heeft de burgemeester naar voorlopig oordeel op goede gronden geconcludeerd dat in ieder geval de aangetroffen hoeveelheid hasj en heroïne bestemd waren voor verkoop, aflevering of verstrekking. Bevoegdheid burgemeester 16. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de burgemeester dan ook op grond van artikel 13b van de Opiumwet bevoegd om een last onder bestuursdwang op te leggen. Beleid 17. De burgemeester voert ten aanzien van de aan hem toegekende bevoegdheid een beleid dat is neergelegd in de Beleidsnota Bestuurlijke handhaving van artikel 13b Opiumwet (Beleidsnota). 18. Verzoeker heeft aangevoerd dat het beleid onredelijk is. Het bestreden besluit houdt in dat de woning voor drie maanden wordt gesloten. Het begrip ‘maand’ is in het beleid niet gedefinieerd. Kennelijk is er aangesloten bij het begrip kalendermaand. Dit heeft echter tot gevolg dat de precieze duur van een woningsluiting afhankelijk van de aanvang daarvan kan dan variëren van 89 dagen (wanneer de sanctie in een niet-schrikkeljaar ook februari omvat) tot 92 dagen; afhankelijk van het aantal dagen in de desbetreffende maanden. Volgens verzoeker is er sprake van een ongeoorloofde punitieve sanctie op het moment dat de woningsluiting langer duurt dan 89 dagen omdat kennelijk 89 dagen ook kan volstaan om de openbare orde te herstellen. 19. De voorzieningenrechter is vooralsnog van oordeel dat een zo gering verschil in de duur van de sluiting nog niet betekent dat er sprake is van een – deels – punitieve sanctie, zodat er op deze grond geen aanleiding is een voorziening te treffen.

De voorzieningenrechter: schorst het bestreden besluit tot twee weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar; draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 168,- aan verzoeker te vergoeden; veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 990,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.P. Broeders, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. T.B. Both-Attema, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2017. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Bovendien zou het maar de vraag zijn of bij zo’n voorziening een voldoende spoedeisend belang zou zijn nu aangenomen mag worden dat ruim binnen de in het bestreden besluit voorziene sluitingstermijn op het bezwaar moet kunnen worden besloten, zodat de burgemeester, als hij aanleiding zou zien zijn beleid ter zake bij te stellen en de sluiting in plaats van in maanden in een vast aantal dagen uit te drukken, de duur van de sluiting tijdig kan bijstellen. Belangenafweging 20. De burgemeester dient op grond van artikel 4:84 van de Awb te beoordelen of er sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat de gevolgen voor verzoeker onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. De burgemeester moet daarbij alle omstandigheden van het geval betrekken, ook als dat wellicht omstandigheden zijn die de burgemeester bij het opstellen van de beleidsregels heeft verdisconteerd in de gemaakte (beleids-)keuzes (zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State van 26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2840). Uit de namens de burgemeester ter zitting gegeven toelichting leidt de voorzieningenrechter af dat de burgemeester er bij het nemen van het besluit wellicht nog vanuit ging dat in de beleidsregel verdisconteerde omstandigheden niet konden worden beschouwd als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb. 21. Verzoeker heeft (onder meer) gewezen op zijn persoonlijke omstandigheden. Verzoeker is zwakbegaafd en er wordt makkelijk misbruik van hem gemaakt. Hij wordt begeleid door de Stichting Tragel en de reclassering. Het verlies van de woning betekent dat de zorg voor verzoeker stopt en dat hij op straat komt te leven. De burgemeester stelt voor dat het voor verzoeker beter zou zijn als hij begeleid gaat wonen. Het is echter niet zo dat hij per datum woningsluiting begeleid kan gaan wonen. De wachtlijsten zijn groot en deze overgang kan niet zo snel op touw worden gezet. Volgens verzoeker zijn de risico’s van een woningsluiting voor hem en de samenleving groter dan het door de burgemeester gestelde belang. 22. De burgemeester heeft al in het bestreden besluit melding gemaakt van de omstandigheid dat verzoeker zwakbegaafd is. Daarnaast heeft de burgemeester erop gewezen dat verzoeker meer gebaat is bij begeleid wonen en dat de hulpverlening bereid is om hem daarbij te helpen. Volgens de burgemeester vormen deze omstandigheden echter geen reden om af te wijken van het beleid. 23. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geding dat er bij verzoeker sprake is van zwakbegaafdheid. In het dossier zit een mutatierapport van 16 maart 2017, waarbij verslag is gemaakt van een overleg tussen onder meer de politie, de gemeente en Stichting Tragel. Volgens dit mutatierapport is afgesproken dat reclassering en Stichting Tragel ervoor gaan zorgen dat verzoeker een IQ-test zal ondergaan. Aan de hand daarvan zal een nieuw (zorg)plan worden opgesteld. Daarnaast wordt gemeld dat verzoeker in [woonplaats verzoekr] niet zelfstandig kan blijven wonen, vanwege zijn lage IQ. Ter zitting is gebleken dat verzoeker in juni 2017 is onderzocht door een psycholoog en dat er nog een verdiepend onderzoek komt naar de benodigde zorg. Verder is ter zitting vanuit de Stichting Tragel verklaard dat verzoeker vanuit de Randstad naar Zeeland is gekomen, omdat de problemen in de Randstad groot waren en men heeft geprobeerd om hem daar uit het netwerk om hem heen te halen. De begeleiding door de stichting ziet ook op de taakstraf die verzoeker opgelegd heeft gekregen. Deze taakstraf is bijna afgerond; er staan nog 11 uur open. Verder is onbetwist gesteld dat verzoeker in Zeeland geen (andere) opvangmogelijkheden heeft en dat wordt ondersteund door de gegevens in het dossier. Zijn vriendin woont in Leiden, zijn broer woont in Den Haag en zijn ouders wonen ook buiten de regio. Weliswaar heeft verzoeker een oom die in Vlissingen woont, maar dit is de persoon die door de politie in de woning bij het onderzoek is aangetroffen en waarvan verzoeker heeft gezegd dat de drugs aan hem toebehoorden. Namens verzoeker is aangevoerd dat anderen misbruik van hem maken en kunnen maken gelet op zijn beperkte intelligentie. Namens de burgemeester is dat niet betwist. Wanneer ervan moet worden uitgegaan dat verzoeker zelf niets te maken had en zelfs niet wist van de drugs die en het wapen dat in zijn afwezigheid in de woning zijn aangetroffen, is ook dat een omstandigheid die de burgemeester bij zijn keuze om al dan niet op grond van artikel 4:84 van zijn beleid af te wijken moet betrekken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de burgemeester de gevolgen van de woningsluiting voor verzoeker in onvoldoende mate betrokken bij en laten meewegen in de belangenafweging. Gelet op de omstandigheden van het geval acht de voorzieningenrechter de verwachting van verzoekers gemachtigde dat de zorg voor zijn cliënt stopt op het moment dat hij zijn woning moet verlaten en dat dan ook de begeleiding van de reclassering misloopt, reëel. Ter zitting is – ook desgevraagd – niet verklaard dat verzoeker of zijn begeleiders dat kunnen voorkomen; alleen dat het de verantwoordelijkheid van verzoeker zelf is om andere huisvesting te zoeken. Gelet daarop en gelet op het feit dat de burgemeester al ruim vóór het onderzoek van de politie in de woning wist van verzoekers beperkte intelligentie en (andere) zorgbehoefte, kon de burgemeester niet volstaan met de – korte – overweging dat het feit dat verzoeker “geestelijk (ernstig) beperkt is”, geen reden is “om af te wijken van mijn beleid”. Dat de hulpverlening bereid is verzoeker daarmee te helpen, betekent immers niet dat het begeleid wonen ook op korte termijn beschikbaar is. Verzoeker en zijn begeleider [naam begeleider] hebben ter zitting uiteengezet dat er onderzoeken plaatsvinden en dat in afwachting van de uitslag van nader onderzoek dat binnenkort zal plaatsvinden nog geen andere plek voor verzoeker beschikbaar is. Het ligt in de rede dat de burgemeester alle hem al bekende omstandigheden en deze nadere informatie alsnog bij de beslissing op bezwaar in zijn afwegingen betrekt en de voorzieningenrechter acht het zeer wel mogelijk dat dan – al dan niet op onderdelen – een ander besluit wordt genomen. In die verwachting wordt de voorzieningenrechter gesterkt door de namens de burgemeester ter zitting gedane mededeling, dat als er een concrete datum bekend zou zijn waarop verzoeker begeleid kan wonen, daarmee rekening zou worden gehouden in het besluit. Voorlopig oordeel 24. In het vorenstaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding om het verzoek toe te wijzen en het bestreden besluit te schorsen tot twee weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar. Griffierecht en proceskosten 25. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, dient de burgemeester aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht te vergoeden. De voorzieningenrechter veroordeelt de burgemeester in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495, en wegingsfactor 1).