ECLI:NL:RBZWB:2017:3428

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Cluster I Civiele Kantonzaken Locatie Tilburg zaak/rolnr.: 5575133 CV EXPL 16-9292 Vonnis van 7 juni 2017 inzake [eiseres] , wonende te [woonplaats 1] , eiser, gemachtigde: mr. M. Vetkamp advocaat, tegen [gedaagde] , gevestigd te [woonplaats 2] , gedaagde, gemachtigde: mr. J.M. Baremans, advocaat. Partijen zullen hierna worden aangeduid met [eiseres] en [gedaagde] . 1Het verloop van het geding De procesgang blijkt uit de volgende stukken: a. de dagvaarding van 5 december 2016 met producties; b. de conclusie van antwoord met producties; c. de conclusie van repliek; d. de conclusie van dupliek. Hierna is vonnis bepaald.

[eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de onregelmatigheidstoeslag over de vakantie- en verlofuren ten bedrage van € 1.320,90 bruto. Het betreft het tijdvak 1 januari 2011 tot 1 januari 2016. Ook vordert zij de betaling van de wettelijke verhoging over dit bedrag, de wettelijke rente over de hoofdsom en over de wettelijke verhoging. Daarnaast vordert zij betaling van € 198,14 voor buitengerechtelijke kosten en veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. 2.2 [gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.

3. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de niet weersproken inhoud van de producties staat het volgende vast. a. [eiseres] is sinds 3 januari 2002 voor 32 uur per week in loondienst werkzaam bij [gedaagde] . De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. Haar huidige functie is die van Persoonlijk Begeleidster. Haar loon bedraagt € 2.492,92 bruto per maand, exclusief onregelmatigheidstoeslag, vakantietoeslag en andere emolumenten. b. [eiseres] werkt volgens een rooster in alle diensten, waaronder avond-, nachtdiensten. Deze diensten geven recht op onregelmatigheidstoeslag (ORT). Dat geldt ook voor diensten op weekend- en feestdagen. [eiseres] en haar collega’s worden ingedeeld in een dienst. Hiervoor heeft zij ORT ontvangen. Haar ORT bedroeg in de jaren 2011 tot en met 2015, respectievelijk € 2.944,-, € 2.813,09, € 3.026,37, € 3.046,15 en € 3.013,67. c. [gedaagde] heeft geen ORT betaald over de door [eiseres] opgenomen vakantie- en verlofdagen. De vordering van [eiseres] ziet op betaling daarvan over de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2015. d. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Gehandicaptenzorg (CAO) van toepassing. In de periode waarop de vordering van [eiseres] ziet is de CAO algemeen verbindend verklaard over de tijdvakken: 28 januari 2011 tot en met 28 februari 2011; 8 december 2011 tot en met 28 februari 2014; 16 augustus 2014 tot en met 28 februari 2015. 4De stellingen van partijen en de onderbouwing daarvan [eiseres] stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] ten onrechte geen ORT heeft betaald over haar vakantie- en verlofuren. [gedaagde] was daartoe wel verplicht volgens [eiseres] . Zij wijst daarbij op de wettelijke verplichting loon door te betalen gedurende haar vakantie (artikel 7:639 BW) en op de uitspraak van het Europese Hof van Justitie van 15 september 2011 in de zaak van Williams e.a., tegen British Airways (nummer C-155/10, gepubliceerd in JAR 2011/279). In deze uitspraak gaf het Hof antwoorden op prejudiciële vragen over de uitleg van artikel 7 van de richtlijn 2003/88/EG betreffende arbeidstijd. Onder punt 25 van die uitspraak overweegt het Hof het volgende: Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer, zoals, in het geval van lijnpiloten, de tijd die zij vliegend doorbrengen, die noodzakelijkerwijs deel moet uitmaken van het bedrag waarop de werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie. Verder wijst [eiseres] op uitspraken van (o.m.) de kantonrechters in de rechtbank Den Haag. Die uitspraken van 28 april 2015 en 2 juni 2015 verwijzen naar de uitspraak van het Europese Hof en ondersteunen het standpunt van [eiseres] dat ORT ook betaald moet worden over opgenomen vakantie- en verlof dagen. 4.2 [eiseres] berekent de te weinig uitbetaalde ORT door de ORT over een jaar te delen door het werkelijk aantal gewerkte uren en de uitkomst te vermenigvuldigen met het aantal opgenomen uren vakantie en verlof. Zo komt zij op de volgende bedragen (productie 5 bij dagvaarding): voor 2011: € 242,88 (€ 2.944,- aan ORT, gedeeld door 1.600 gewerkte uren, maal 132 vakantie/verlof uren); voor 2012: € 275,96 (€ 2.813,09 aan ORT, gedeeld door 1.631 gewerkte uren, maal 160 vakantie/verlof uren); voor 2013: € 259,35 (€ 3.026,37 aan ORT, gedeeld door 1.643 gewerkte uren, maal 140,8 vakantie/verlof uren); voor 2014: € 242,93 (€ 3.046,15 aan ORT, gedeeld door 1.643 aan gewerkte uren, maal 140,8 vakantie/verlof uren). voor 2015 € 299,77 (€ 3.013,67 aan ORT, gedeeld door 1.624,6 gewerkte uren, maal 161,6 vakantie/verlofuren); Deze bedragen opgeteld vormen het bedrag van de vordering van [eiseres] : € 1.320,90 bruto. [gedaagde] betwist de vordering van [eiseres] . Samengevat weergegeven voert zij het volgende aan. In de sub 3 ad d. genoemde periodes dat de CAO algemeen verbindend was verklaard komt [eiseres] geen beroep toe op de Europese Richtlijn 2003/88 en is evenmin richtlijnconforme interpretatie van de CAO toegestaan. In deze tijdvakken is het aan [gedaagde] niet toegestaan af te wijken van de CAO, die als standaard CAO is aan te merken. Verder heeft [gedaagde] aangevoerd dat [eiseres] geen aanspraak toekomt op ORT over bovenwettelijke vakantie-uren. Voor zover [eiseres] aanspraak maakt op vakantie-uren op grond van hoofdstuk 8a van de CAO (de regeling “Persoonlijk Budget Levensfase”) dient de ORT daarover te worden afgewezen. Bovendien dient de vordering volgens [gedaagde] te worden afgewezen omdat [eiseres] “onvoldoende heeft gesteld dat en op welke wijze zij ook daadwerkelijk ORT uitbetaald zou hebben gekregen indien zij geen vakantie zou hebben genoten (en dus zou hebben gewerkt)”. Tot slot acht [gedaagde] toewijzing van de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

CAO bepaling, loonbegrip, intrinsiek verband In artikel 1: aanhef en sub d van de CAO is het begrip “salaris” gedefinieerd als: “Het tussen werkgever en werknemer overeengekomen brutomaandloon, exclusief eindejaarsuitkering, de vakantietoeslag en de in de hoofdstukken (…) 8 (…) genoemde vergoedingen.”. In hoofdstuk 8 van de CAO is vakantie en verlof geregeld. In artikel 8:1, lid 2 van de CAO is bepaald dat de werknemer met behoud van salaris recht heeft op 144 vakantie-uren per kalenderjaar. [gedaagde] stelt dat uit de CAO volgt dat [eiseres] tijdens vakantie recht heeft op doorbetaling van zijn ‘salaris’, zijnde het loon exclusief toeslagen. Het recht op doorbetaling van loon tijdens vakantie, zoals in artikel 7:639 BW is opgenomen, is in Nederland van dwingend recht in die zin dat daarvan niet ten nadele van de werknemer mag worden afgeweken (artikel 7:639 in samenhang met 7:645 BW). Reeds in het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 1990 (NJ 1990,499) heeft de Hoge Raad beslist dat hier van een ruim loonbegrip moet worden uitgegaan. Uit het eerder aangehaalde arrest van het Europees Hof van Justitie in de zaak Williams/British Airways volgt verder dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon. Het is vervolgens aan de nationale rechter om de vraag te beantwoorden of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende looncomponenten van het globale loon en de uitvoering van de taken van de werknemer die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst. Voor zover het intrinsieke verband komst vast te staan, behoren de tegenprestaties voor die werkzaamheden tot het globale loon en daarmee tot het gebruikelijke loon waarop de werknemer recht heeft tijdens vakantie. Bij de beantwoording van die vraag moet dus de specifieke situatie waarin [eiseres] haar functie van persoonlijk begeleider vervult, worden betrokken. De vraag kan dus niet worden beantwoord voor alle persoonlijke begeleiders. Bij de beoordeling van de situatie van [eiseres] is van belang dat [eiseres] haar functie als persoonlijk begeleider in een 24-uurs zorginstelling alleen kan vervullen door in een rooster te werken met verschillende diensten, waarvan er een aantal ORT opleveren. [gedaagde] heeft (bij de conclusie van dupliek ad 18) erkend dat er een intrinsieke band is tussen de door [eiseres] vervulde functie en de onregelmatigheidsdiensten. Uit het voorgaande moet volgen dat [gedaagde] , door uit te gaan van ‘salaris’ als loon zonder ORT, ten nadele van [eiseres] is afgeweken van art. 7:639 BW. Dat is niet toegestaan en bovendien niet conform de richtlijn 2003/88/EG. Daarmee staat de grondslag van de vordering vast. 5.3.1 De vraag is vervolgens of de verweren die door [gedaagde] zijn aangevoerd, er toe moeten leiden dat de vordering van [eiseres] toch moet worden afgewezen. Is richtlijn conforme interpretatie toegestaan en is de CAO in strijd met Nederlands recht? [gedaagde] heeft aangevoerd dat zij steeds de CAO naar de letter heeft uitgevoerd. Volgens [gedaagde] is de nationale rechter niet bevoegd de cao-bepalingen die algemeen verbindend zijn verklaard contra legem uit te leggen, noch bevoegd afbreuk te doen aan algemene beginselen van unierecht, zoals het rechtszekerheidsbeginsel en het beginsel dat verplichtingen niet met terugwerkende kracht mogen worden opgelegd. Voorts heeft [gedaagde] aangevoerd dat het haar niet is toegestaan ten nadele of ten gunste van de werknemer af te wijken in verband met het standaard karakter van de CAO. Daaraan heeft zij toegevoegd dat de door [eiseres] voorgestane afwijking van de CAO in strijd is met de standaard CAO en om die reden op haar beurt nietig. Volgens [gedaagde] valt niet in te zien waarom de door [eiseres] beoogde nietigheid voor moet gaan op de nietigheid die het gevolg is van afwijking van de standaard CAO. 5.3.3 Zoals hiervoor overwogen is de bepaling in de CAO die de ORT uitsluit van het vakantieloon in een geval als dit, waarin de intrinsieke band tussen de door de werknemer vervulde functie en de onregelmatigheidsdiensten vast staat, in strijd met dwingend recht (artikel 7:639 jo. 7:645 BW) en in strijd met artikel 7 lid 1 van voornoemde arbeidstijdenrichtlijn. Bij arrest van 13 september 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2587, heeft het gerechtshof ’s-Gravenhage (ad 2.11) overwogen: “De stelling van [werkgever] dat de cao-bepaling niet nietig kan worden verklaard omdat de CAO algemeen verbindend is verklaard, gaat niet op. Een algemeen verbindend verklaarde CAO is weliswaar een wet in materiële zin, maar deze mag niet in strijd komen met een wet in formele zin, in dit geval artikel 7:639 BW.”. Met artikel 7:639 BW is uitvoering gegeven aan artikel 7 van de arbeidstijdenrichtlijn. De cao-bepaling is door de algemeen verbindendverklaring weliswaar gelijk te stellen met een bepaling van materieel recht, maar de enkele algemeen verbindverklaring maakt niet dat een zodanige cao-bepaling wel in strijd mag komen met dwingend recht. Door te bepalen dat een wettelijke regel van dwingend recht is, wordt beoogd de werking te onthouden aan partijen bindende regelingen die afbreuk doen aan beschermenswaardige aanspraken. Er is geen rechtsregel die rechtvaardigt dat afbreuk wordt gedaan aan deze doelstelling, ook niet als het gaat om een algemeen verbindend verklaarde CAO. Op grond hiervan gaat een bepaling van dwingend recht voor en is geen sprake van richtlijnconforme interpretatie die contra legem is. Aangezien deze cao-bepaling de beschermingswaardige aanspraak op betaling van ORT tijdens vakantie en verlof beperkt, dient deze cao-bepaling buiten toepassing te blijven voor zover sprake is van beperking van het vakantieloon. Het niet toekennen van deze beloningscomponent kan de werknemer prikkelen niet of minder met vakantie of verlof te gaan, en dat komt in strijd met de recuperatie doelstelling van de arbeidstijdenrichtlijn en artikel 7:639 BW. Toewijzen voor zover [eiseres] tijdens vakanties was ingeroosterd? 5.3.4 [gedaagde] betoogt dat [eiseres] alleen recht op doorbetaling van ORT zou hebben, als zij voor ORT-diensten zou zijn ingeroosterd maar, in plaats van te werken, vakantie zou hebben genoten. Dit betoog gaat er aan voorbij dat het om doorbetaling van loon gaat gedurende vakantie. Of [eiseres] tijdens vakanties nu wel of niet zou zijn ingeroosterd in ORT-diensten, maakt voor de berekening geen verschil. Bovenwettelijke uren 5.3.5 Ook het betoog van [gedaagde] om alleen over wettelijke vakantiedagen ORT toe te wijzen, volgt de kantonrechter niet. Artikel 7:639 BW geeft geen ruimte voor de opvatting dat een werkgever niet verplicht is om loon door te betalen over de bovenwettelijke vakantiedagen. Bovendien geeft de bepaling geen ruimte om van een ander loonbegrip uit te gaan bij bovenwettelijke vakantiedagen. Er bestaat weliswaar geen verplichting om bovenwettelijke vakantiedagen toe te kennen, maar indien die met de werknemer zijn overeengekomen, dan volgt daaruit de verplichting om loon door te betalen als de werknemer bovenwettelijke vakantiedagen opneemt. Dat ORT ook over de bovenwettelijke vakantie-uren moet worden betaald, vloeit voort uit de hiervoor genomen beslissing dat ORT onder het loonbegrip valt. Dat is ten aanzien van “extra verlofuren in de vorm van Persoonlijk Budget Levensfase (PBL)” niet anders.

De kantonrechter: - veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 1.320,90 bruto, zijnde de onregelmatigheidtoeslag over de vakantie- en verlofuren in het tijdvak van 1 januari 2011 tot 1 januari 2016, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 5 december 2016 tot aan de dag der algehele voldoening; - veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding, aan de zijde van [eiseres] tot op heden vastgesteld op € 629,57; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. Dit vonnis is gewezen door mr. F.G.P.M. Spreuwenberg, en in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2017.

Deze verlofuren kunnen ook ter recuperatie worden aangewend (ook al heeft een werknemer de keuze de opgebouwde PBL-uren voor een ander doel in te zetten). Het niet in het vakantieloon verdisconteren van de ORT kan voor de werknemer een prikkel zijn om niet of minder gebruik te maken van extra verlofuren in de vorm van PLB, zodat de ORT tot de componenten behoort waaruit het vakantieloon is opgebouwd. Toewijzing op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? 5.3.6.1 In dit verband heeft [gedaagde] er op gewezen dat [eiseres] in strijd met artikel 6:89 BW niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd, dat de CAO een onderhandelingsresultaat is, waaraan een proces van geven en nemen ten grondslag ligt, en dat van toewijzing van de vordering precedentwerking uitgaat. te laat geprotesteerd? 5.3.6.2 Volgens [gedaagde] heeft [eiseres] heeft pas in september 2015 voor het eerst geklaagd over een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst over het tijdvak 2011 – 2015. Dat is volgens haar niet binnen bekwame tijd, zoals artikel 6:89 BW eist. Voor rechtsverwerking is niet vereist dat degene die zijn recht verwerkt zich bewust was van zijn recht, dan wel dat de wederpartij daarvan gerechtvaardigd mocht uitgaan. Wel dient de schuldeiser zich volgens vaste rechtspraak gedragen te hebben op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Uitgangspunt is dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking (zie: HR 21 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1529). Daarbij komt dat volgens vaste jurisprudentie in het algemeen geen vaste termijn kan worden gehanteerd bij toepassing van artikel 6:89 BW, ook niet als uitgangspunt. Het tijdstip van 15 september 2011 waarop het arrest van het Europese Hof Williams / British Airways is gewezen, vormt wel een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. Voorts geldt dat voor een beroep op rechtsverwerking de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden is vereist als gevolg waarvan bij [gedaagde] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [eiseres] haar aanspraak niet (meer) geldend zou maken, dan wel dat de positie van [gedaagde] onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in het geval [eiseres] haar aanspraken alsnog geldend zou maken. Gedragingen aan de zijde van [eiseres] waaruit [gedaagde] het vertrouwen kon ontlenen dat [eiseres] zijn loonaanspraken niet geldend zou maken, zijn niet gesteld en daarvan is ook niet gebleken. Het enkele feit dat de financiële belangen groot zijn en er sprake kan zijn van precedentwerking, is naar het oordeel van de kantonrechter evenmin voldoende grond om een beroep op rechtsverwerking te rechtvaardigen. Ook het –impliciete- argument dat [gedaagde] bij eerder klagen door [eiseres] maatregelen had kunnen nemen om haar schade te beperken, gaat niet op. Immers, ook [gedaagde] heeft kennis kunnen nemen van de uitspraak van het Europese Hof zodat zij zich moest beraden over de gevolgen daarvan voor haar organisatie. Daaruit moet worden afgeleid dat ook [gedaagde] , als grote werkgever, op de hoogte had kunnen zijn van het standpunt zoals [eiseres] dat in deze procedure heeft ingenomen en de gevolgen die daaruit zouden kunnen voortvloeien. Dit verweer van [gedaagde] wordt dan ook verworpen De CAO is een onderhandelingsresultaat 5.3.6.3 Betaling van ORT zou leiden tot een andere balans in het arbeidsvoorwaardenpakket van de CAO. Door met terugwerkende kracht uitbetaling te eisen, betekent dat, dat [gedaagde] andere arbeidsvoorwaarden zou moeten aanpassen om de balans te herstellen in de CAO en dat kan zij niet. De redelijkheid en billijkheid staan aan toewijzing dus in de weg. [gedaagde] wijst er op dat per 1 januari 2016 de CAO-partijen afspraken hebben gemaakt over uitbetaling van ORT tijdens vakantie en verlof. Uit de preambule blijkt volgens [gedaagde] dat “sprake is van een compromis in de onderhandelingen waarbij het belang van het creëren van en duidelijkheid voor de toekomst op dit punt onderdeel is geworden van de package deal.”. De beperkende werking van redelijkheid en billijkheid brengt mee dat dit evenwicht niet mag worden verstoord en de vordering daarom moet worden afgewezen, aldus [gedaagde] . Dit verweer wordt verworpen. Verstoring van het contractuele “evenwicht” kan geen grond vormen om toe te laten dat ten nadele van de door artikel 7:639 BW beschermde belangen van de werknemer wordt afgeweken en niet richtlijn- conform wordt gehandeld. De wetgever heeft voor dit geval geen bepaling in het leven geroepen waarin is geregeld dat bij CAO wel mag worden afgeweken. Artikel 7:639 BW is niet van “driekwart dwingend recht”. Onaanvaardbaar zware financiële last (precedentwerking)? 5.3.6.4 [gedaagde] heeft bij de conclusie van antwoord aangevoerd dat precedentwerking voor haar “zou leiden tot een ontoelaatbare toename van kosten .“. Bij de conclusie van dupliek heeft [gedaagde] daaraan toegevoegd: “Indien de vorderingen van [eiseres] worden toegewezen, valt te verwachten dat andere werknemers, die de uitkomst van de onderhavige procedure afwachten, daar een beroep op zullen doen. Daar gaat een precedentwerking vanuit waardoor [gedaagde] onevenredig zal worden getroffen.”. Kort weergegeven, heeft [eiseres] in dit verband gesteld dat het Europese Hof van Justitie een jaarlijkse vakantie met behoud van loon beschouwt als een bijzonder beginsel van communautair sociaal recht, zodat niet spoedig voor de hand ligt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien een werknemer zich op dit beginsel beroept. De gevolgen van nietigheid dienen volgens [eiseres] veeleer voor rekening van [gedaagde] te blijven. [gedaagde] heeft geen enkel inzicht gegeven in de financiële gevolgen van de gestelde precedent werking. Niet blijkt om hoeveel werknemers het gaat, noch om welke bedragen het gaat. Het is ook niet zonder meer aannemelijk dat elke medewerker zijn of haar rechten heeft veilig gesteld zoals [eiseres] dat heeft gedaan. Bij deze stand van zaken mag dit verweer van [gedaagde] geen belemmering voor [eiseres] vormen om haar gerechtvaardigde loonaanspraken te gelde te maken. Ten slotte heeft de kantonrechter hierbij betrokken dat het Europese Hof een jaarlijkse vakantie met behoud van loon beschouwt als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair recht, zodat niet voor de hand ligt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als een werknemer zich op dit beginsel beroept. Het voorgaande samengevat betekent dat ORT onderdeel van het loon uitmaakt en dat [eiseres] recht heeft op loondoorbetaling, inclusief ORT, over de dagen dat zij vakantie of verlof heeft. De verweren van [gedaagde] treffen geen van alle doel. Met [eiseres] is de kantonrechter van oordeel dat voor de hoogte van de ORT tijdens vakantie, een gemiddelde over een representatief geachte periode kan worden genomen. De berekening van [eiseres] (productie 5 bij dagvaarding) voldoet daaraan. Die berekening is ook overigens niet door [gedaagde] betwist. Deze berekening sluit op het totaal bedrag van € 1.320,90 bruto en is gelijk aan de hoofdsom die door [eiseres] is gevorderd over de periode van 1 januari 2011 tot 1 januari 2016.