ECLI:NL:RBOVE:2016:5322

RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle Zaaknummer : 4677805 CV EXPL 15-8910 Vonnis van 18 oktober 2016 in de zaak van [eiseres] , wonende te Schalkhaar, eisende partij, hierna te noemen [eiseres] , gemachtigde: mr. M. Vetkamp, advocaat, tegen de stichting Stichting Dimence Groep, gevestigd en kantoorhoudende te Deventer, gedaagde partij, hierna te noemen Dimence, gemachtigde: mr. T.B. Vandeginste, advocaat.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 14 juni 2016 - het proces-verbaal van de op 14 september 2016 gehouden comparitie van partijen. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiseres] is voor onbepaalde tijd voor 32 uur per week in loondienst werkzaam bij Dimence in de functie van begeleider, laatstelijk tegen een salaris van € 2.440,92 bruto per maand (exclusief onregelmatigheidstoeslag, vakantietoeslag en andere emolumenten). Op de arbeidsovereenkomst is de CAO GGZ van toepassing, die algemeen verbindend is verklaard. 2.2. De aard van de functie brengt mee dat [eiseres] regulier avond-, nacht- en weekenddiensten draait, waarbij de nachtdiensten als zogenaamde slaapdiensten vallen aan te merken. Voor deze diensten ontvangt [eiseres] een onregelmatigheidstoeslag. 2.3. In de periode tot 1 juli 2015 bepaalde de toepasselijke CAO dat over opgenomen vakantiedagen geen onregelmatigheidstoeslag verschuldigd was. 2.4. In de per 1 juli 2015 geldende CAO is in artikel 1 lid 3 opgenomen dat over opgenomen vakantiedagen onregelmatigheidstoeslag wordt betaald.

3.1. [eiseres] vordert dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. Dimence veroordeelt tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen: - de onregelmatigheidstoeslag over de vakantie- en verlofuren ten bedrage van € 1.452,49 bruto over het tijdvak van 15 juni 2010 tot 1 juli 2015, - de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het gevorderde bedrag - de wettelijke rente over de som van voornoemde bedragen vanaf het tijdstip van dagvaarden tot aan de dag van volledige voldoening, - de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 217,80, II. Dimence veroordeelt in de kosten van deze procedure. 3.2. [eiseres] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij op grond van artikel 7:639 BW gedurende haar vakantie recht heeft op doorbetaling van loon en dat van deze bepaling niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken. Op grond van het Europese recht (Richtlijn 2003/88/EG van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, PB EG L 299/9 (hierna: de arbeidstijdenrichtlijn), HvJ EG 20 januari 2009, zaaknummer C-350/06 en C-520/06, JAR 2009/58 (Schultz/Hoff), HvJ EU 15 september 2011, zaaknummer C-155/10, JAR 2011/279 (Williams e.a. / British Airways) en HvJ EU 22 mei 2014, zaaknummer C-539/12, ECLI:EU:C:2014:351 (Lock / British Gas Trading Limited)) geldt dat [eiseres] aan loon dient te ontvangen datgene wat zij zou hebben verdiend wanneer zij zou hebben gewerkt, derhalve de structurele toeslagen ter vergoeding van het uitvoeren van de avond-, nacht- en weekenddiensten. In diverse uitspraken van Nederlandse rechters is deze aanspraak inmiddels onderkend. 3.3. Dimence voert gemotiveerd verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Op grond van artikel 7:639 lid 1 BW heeft een werknemer gedurende zijn vakantie recht op doorbetaling van loon. Artikel 7:639 lid 1 BW stemt inhoudelijk overeen met artikel 7 lid 1 van de arbeidstijdenrichtlijn. Voor het antwoord op de vraag wat de omvang van de beloning tijdens de vakantie dient te zijn, is de uitleg van het Hof van Justitie van artikel 7 doorslaggevend. Aangezien artikel 7:639 lid 1 BW van dwingend recht is, is anders dan Dimence bepleit, niet (uitsluitend) doorslaggevend wat op grond van de afspraken van partijen als loonbegrip heeft te gelden. 4.2. In het arrest Williams e.a. / British Airways heeft het Hof van Justitie het volgende geoordeeld: 17. De bewoordingen van artikel 7 van richtlijn 2003/88 bevatten geen aanwijzingen ten aanzien van de beloning waarop een werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie. In de rechtspraak is er evenwel aan herinnerd dat uit de formulering van lid 1 van dit artikel, een bepaling waarvan ingevolge deze richtlijn niet kan worden afgeweken, volgt dat alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend van ten minste vier weken en dat dit recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht. (…) 19. In die context heeft het Hof reeds de gelegenheid gehad te preciseren dat de woorden “jaarlijkse vakantie met behoud van loon” in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 betekenen dat het loon gedurende de “jaarlijkse vakantie” in de zin van die richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen (…) 20. Het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes (…) 21. Zoals de advocaat-generaal in punt 90 van haar conclusie heeft gepreciseerd, volgt uit een en ander dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer. Hieruit volgt ook dat een als vakantieloon betaalde financiële vergoeding die nog net zo hoog is dat geen redelijke kans bestaat dat de werknemer zijn jaarlijkse vakantie niet opneemt, niet aan de Unierechtelijke eisen voldoet. 22. Wanneer de door de werknemer ontvangen beloning bestaat uit verschillende componenten, moet bij de bepaling van wat het gebruikelijke loon is, en derhalve bij de bepaling van het bedrag waarop deze werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie, een specifieke analyse worden uitgevoerd. (…) 23. Dienaangaande moet worden vastgesteld dat, ofschoon de structuur van het gebruikelijke loon van een werknemer als zodanig valt onder de bepalingen en de gebruiken van het recht van de lidstaten, zij geen weerslag mag hebben op het in punt 19 van onderhavig arrest genoemde recht van de werknemer om gedurende zijn periode van rust en ontspanning vergelijkbare economische omstandigheden te genieten als die rond de verrichting van zijn arbeid. 24. Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer (…) 25. Daarentegen dienen de componenten van het globale loon van de werknemer die alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt bij uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst, (…), niet in aanmerking worden genomen voor de berekening van het te betalen bedrag aan vakantieloon. (…) 31. Gelet op een en ander moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat artikel 7 van richtlijn 2003/88 en clausule 3 van de Europese Overeenkomst aldus moeten worden uitgelegd dat een lijnpiloot tijdens zijn jaarlijkse vakantie niet alleen recht heeft op behoud van zijn basissalaris maar ook op alle componenten die intrinsiek samenhangen met de taken die hem in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen en waarvoor hij in het kader van zijn globale beloning een financiële vergoeding ontvangt en voorts ook alle componenten die samenhangen met het personeels- en beroepsstatuut van de lijnpiloot. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of de diverse componenten waaruit de globale beloning van die werknemer bestaat, aan deze criteria voldoen. 4.3. In het licht van voormeld arrest is de kantonrechter van oordeel dat de avond-, nacht- en weekenddiensten een last vormen die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de functie die [eiseres] is opgedragen in het kader van haar arbeidsovereenkomst met Dimence. Voor de functie van begeleider heeft immers als uitgangspunt te gelden dat iedere periode ook (onregelmatige) diensten worden gedraaid. Het werken op onregelmatige tijden maakt standaard onderdeel uit van het rooster van elke werknemer van Dimence in dezelfde functie als [eiseres] . Dat het rooster door [eiseres] en haar collega’s zelf wordt ingevuld betekent naar het oordeel van de kantonrechter niet dat de onregelmatige diensten geen structureel en bestendig onderdeel meer uitmaken van de gebruikelijke werkzaamheden. Voor zover Dimence stelt dat de vrijheid bij het inroosteren tot gevolg kon hebben dat werknemers uitsluitend werden ingedeeld op regelmatige diensten of in relevante mate minder werden ingedeeld op onregelmatige diensten, is dat mede gezien op het verweer van [eiseres] onvoldoende onderbouwd. Dit geldt eveneens voor de door [eiseres] weersproken stelling van Dimence dat de wijze van inroostering en de gehanteerde jaarurensystematiek tot gevolg heeft gehad dat geen onregelmatigheidstoeslag over opgenomen vakantiedagen is misgelopen. Gelet hierop alsmede gelet op de in het dossier beschikbare gegevens over uitbetaling van de onregelmatigheidstoeslag over de jaren 2010 tot en met 2014, oordeelt de kantonrechter dat de onregelmatigheidstoeslag moet worden gerekend tot het gebruikelijke loon en derhalve tijdens de opgenomen vakantie dient te worden doorbetaald. Dat het basisloon geen uitgehold loon is, doet hier niet aan af. De vaste lasten van werknemers zijn in de regel afgestemd op het gebruikelijke inkomen. Als tijdens vakanties een lager inkomen wordt ontvangen kan de werknemer op grond van financiële afwegingen besluiten om geen of minder vakantie op te nemen dan hij zou hebben gedaan als het gebruikelijke loon betaald zou worden tijdens vakantie. Niet vereist is dat een werknemer daadwerkelijk is weerhouden vakantie op te nemen. Dit brengt de kantonrechter tot de slotsom dat de CAO-bepaling nietig is. 4.4. De stelling van Dimence dat (desondanks) sprake is van een rechtsgeldige, algemeen verbindend verklaarde CAO waarvan de werkgever niet mag afwijken, maakt het oordeel van de kantonrechter niet anders. Een algemeen verbindend verklaarde CAO is weliswaar een wet in materiële zin maar deze mag op haar beurt niet in strijd komen met een wet in formele zin, in dit geval artikel 7:639 BW. 4.5. Het beroep van Dimence op de klachtplicht van artikel 6:89 BW gaat ook niet op. Deze regeling heeft slechts betrekking op ondeugdelijke nakoming van een verbintenis die strekt tot het verschaffen van zaken of diensten en niet op nakoming van werkgeversverplichtingen zoals het betalen van loon als tegenprestatie voor arbeid. 4.6. Tenslotte heeft Dimence nog aangevoerd dat toewijzing van de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

De kantonrechter 5.1. veroordeelt Dimence om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen de onregelmatigheidstoeslag over de vakantie- en verlofuren ten bedrage van € 1.452,49 bruto over het tijdvak van 15 juni 2010 tot 1 juli 2015, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de datum van dagvaarding (11 december 2015) tot aan de dag van volledige voldoening, 5.2. veroordeelt Dimence in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 775,19, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M. Willemse, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2016.

De kantonrechter is van oordeel dat de door Dimence in dit verband aangevoerde omstandigheid, dat zij geen rekening had hoeven te houden met een eventuele onhoudbaarheid van een CAO-bepaling en dat Dimence niet in de positie verkeert om de CAO aan te passen, het oordeel dat de aanspraak van [eiseres] op betaling van de onregelmatigheidstoeslag over de door haar genoten vakantiedagen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geheel of gedeeltelijk onaanvaardbaar zou zijn niet kan rechtvaardigen. De kantonrechter betrekt hierbij dat het Hof van Justitie een jaarlijkse vakantie met behoud van loon beschouwt als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, zodat het niet spoedig voor de hand ligt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als een werknemer zich op dat beginsel beroept. Veeleer heeft te gelden dat de gevolgen van de nietigheid in de verhouding tussen [eiseres] als werknemer en Dimence als werkgever (geheel) voor rekening van Dimence dienen te blijven (zie voor een vergelijkbaar oordeel gerechtshof Den Haag 13 september 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2587). Dimence heeft ook nog op de ongewenste precedentwerking van een toewijzend vonnis gewezen maar dat een veroordelend vonnis extra financiële lasten voor Dimence zou betekenen die haar in onaanvaardbare financiële problemen zal brengen is onvoldoende feitelijk onderbouwd. 4.7. Ten aanzien van de hoogte van de gevorderde vergoeding heeft Dimence aangevoerd dat de onregelmatigheidstoeslag gerelateerd dient te worden aan de feitelijke inzet van [eiseres] indien zij geen vakantie zou hebben opgenomen en dat de onregelmatigheidstoeslag slechts dient te worden uitbetaald over de wettelijke vakantiedagen en niet over de bovenwettelijke vakantiedagen. De kantonrechter overweegt als volgt. Indien door Dimence een toeslag wordt betaald boven op het basisloon van [eiseres] in verband met werken op onregelmatige tijden waartoe [eiseres] in het kader van haar arbeidsovereenkomst gehouden is en dit, gemeten over een voldoende representatief referentietijdvak, een bestendig of structureel karakter heeft, dan behoort die vergoeding tot het gebruikelijk loon als bedoeld in artikel 7:639 BW. Het gemiddelde van die vergoeding, gemeten over een voldoende representatief referentietijdvak, behoort dan dus ook tot het vakantieloon dat Dimence aan [eiseres] dient te betalen. Voorts heeft een werknemer op grond van artikel 7:634 BW recht op vier weken vakantie per jaar. Bij CAO of in de individuele arbeidsovereenkomst kan worden overeengekomen dat een werknemer recht heeft op meer vakantie. Ook op deze bovenwettelijke vakantiedagen is de vakantiewetgeving (waaronder artikel 7:639 BW) van toepassing. Partijen kunnen binnen de grenzen van de wet afwijkende afspraken ten nadele van de werknemer maken, maar dat is slechts mogelijk voor zover de desbetreffende wetsbepaling dat expliciet toestaat (vgl. artikel 7:645 BW, alsmede kamerstukken 26079, nr. 3 (paragrafen 2.1 en 2.2) (memorie van toelichting op het wetsvoorstel ter wijziging van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot vakantie en ouderschapsverlof). Artikel 7:639 BW biedt niet de mogelijkheid overeen te komen dat ter zake van de bovenwettelijke vakantiedagen ten nadele van de werknemer wordt afgeweken. Dit betekent dat het niet mogelijk is bij CAO af te spreken dat ter zake van de opgenomen bovenwettelijke vakantiedagen geen onregelmatigheidstoeslag verschuldigd is (zie wederom voor een vergelijkbaar oordeel gerechtshof Den Haag 13 september 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2587). 4.8. Op de comparitie is namens Dimence nog aangevoerd dat haar is gebleken dat [eiseres] onregelmatigheidstoeslag vordert over een periode waarin zij langdurig arbeidsongeschikt is geweest. Gedurende die periode is de gemiddelde onregelmatigheidstoeslag reeds doorbetaald. De kantonrechter gaat aan dit verweer als tardief opgeworpen voorbij. Overigens heeft Dimence niet aangegeven welke periode het betreft en welk bedrag in verband hiermee op de vordering van [eiseres] in mindering dient te komen. 4.9. Uit het voorgaande vloeit voort dat de vordering van [eiseres] voor toewijzing in aanmerking komt. Wel is er onder de gegeven omstandigheden aanleiding de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot nihil, zoals door Dimence is bepleit. De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen. 4.10. Met betrekking tot de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten wordt het volgende overwogen. [eiseres] vordert een bedrag dat is gebaseerd op het bepaalde in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De onderhavige vordering heeft echter geen betrekking op één van de situaties waarin genoemd Besluit van toepassing is. De kantonrechter zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de eisen voor dergelijke vorderingen zoals deze zijn geformuleerd in het Rapport BGK-Integraal. Met inachtneming daarvan is de kantonrechter van oordeel dat de enkele brieven die [eiseres] in dit verband heeft overgelegd dienen te worden gerekend tot de verrichtingen ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak, waarvoor de proceskosten als bedoeld in artikel 237 tot en met 240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten. Van andere werkzaamheden heeft [eiseres] geen melding gemaakt, zodat een afzonderlijke incassovergoeding niet voor toewijzing in aanmerking komt. 4.11. Dimence wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op € 775,19, zijnde € 104,19 aan dagvaardingskosten, € 221,00 aan griffierecht en € 450,00 (3 punten x tarief € 150,00).