ECLI:NL:RBZWB:2014:7296

vonnis RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Handelsrecht Breda zaaknummer / rolnummer: C/02/286722 / KG ZA 14-576 Vonnis in kort geding van 20 oktober 2014 in de zaak van 1de vereniging NVOS-ORTHOBANDA, gevestigd te Soest, 2. de besloten vennootschap OIM HAREN BV, gevestigd te Haren, eiseressen, advocaat mr. drs. N.U.N. Kien te Rotterdam, en de besloten vennootschap [intervenient] ORTHOPEDISCHE SCHOENTECHNIEK BV, gevestigd te Landgraaf, gevoegde partij aan de zijde van eiseressen, advocaat: mr. J. van der Meer, tegen 1de onderlinge Waarborg Maatschappij ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ CENTRALE ZORGVERZEKERAARSGROEP, ZORGVERZEKERAAR U.A., gevestigd te Tilburg, 2. de onderlinge Waarborg Maatschappij OWM CENTRALE ZORGVERZEKERAARS GROEP AANVULLENDE VERZEKERAAR ZORGVERZEKERAAR U.A., gevestigd te Tilburg, 3. de naamloze vennootschap DELTA LLOYD ZORGVERZEKERINGEN NV, gevestigd te Tilburg, 4. de naamloze vennootschap OHRA ZORGVERZEKERINGEN NV, gevestigd te Tilburg, 5. de naamloze vennootschap OHRA ZIEKTEKOSTENVERZEKERINGEN NV, gevestigd te Tilburg, gedaagden, advocaat mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam. Partijen zullen hierna worden aangeduid als NVOS, OIM, [intervenient] en CZ in enkelvoud.

1.1. De voorzieningenrechter laat [intervenient] toe als gevoegde partij aan de zijde van eiseressen in de hoofdzaak. CZ heeft medegedeeld daar geen bezwaar tegen te hebben. 1.2. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met producties 1 tot en met 29, de brief van mr. Versteeg van 2 oktober 2014 met een memorie ten behoeve van de mondelinge behandeling met producties 1 tot en met 12, de brief van mr. Van der Meer van 2 oktober 2014 met een incidentele conclusie tot voeging aan de zijde van eiseressen met producties 1 tot en met 10, de mondelinge behandeling op 6 oktober 2014, de pleitnota van NVOS, OIM en [intervenient], de pleitnota van CZ. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Eiseressen vorderen dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: Primair: I. CZ met onmiddellijke ingang verbiedt uitvoering te geven aan de in de per 1 januari 2015 in werking tredende ‘zorginkoopovereenkomst Zorgverzekeraar – Leverancier orthopedische schoenen’ opgenomen tarieven voor:- de B-schoenen, eerste en vervolgleveringen per paar,- de Lage orthopedische schoen (OSA), eerste levering per paar en- de Lage orthopedische schoen (OSA), vervolglevering per paar,totdat de bodemrechter in een door NVOS of OIM binnen twee weken na dit vonnis aanhangig te maken bodemprocedure heeft geoordeeld dat de tarieven voor deze schoenen niet onrechtmatig zijn dan wel tot partijen buiten rechte overeenstemming over nieuwe tarieven voor deze schoenen hebben bereikt; of II. CZ gebiedt de al dan niet door de leden van NVOS getekende ‘zorginkoopovereenkomst Zorgverzekeraar – Leverancier orthopedische schoenen’ voor het leveren van orthopedische schoenen in 2015 voor 1 december 2014 aan te passen waarbij redelijke en/of ten minste kostendekkende tarieven worden geboden voor de te leveren:- B-schoenen, eerste en vervolgleveringen per paar,- Lage orthopedische schoen (OSA), eerste levering per paar en- Lage orthopedische schoen (OSA), vervolglevering per paar of III. CZ met onmiddellijke ingang verbiedt uitvoering te geven aan de in de per 1 januari 2015 in werking tredende ‘zorginkoopovereenkomst Zorgverzekeraar – Leverancier orthopedische schoenen’ opgenomen tarieven voor:- de B-schoenen, eerste en vervolgleveringen per paar,- de Lage orthopedische schoen (OSA), eerste levering per paar en- de Lage orthopedische schoen (OSA), vervolglevering per paar,en CZ gebiedt met NVOS en/of OIM en/of de leden die daarom hebben verzocht alsnog in onderhandeling te treden over de voor deze schoenen gehanteerde tarieven; Subsidiair: IV. elke andere voorziening te treffen die passend wordt geacht; Primair en subsidiair: V. CZ een dwangsom oplegt van € 500.000,-- voor iedere overtreding van het overeenkomstig sub I, II en II, dan wel IV gevorderde of een gedeelte daarvan, te vermeerderen met een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag of een gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt en/of; VI. CZ veroordeelt in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis. 2.2. CZ voert verweer. 2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten: CZ sluit jaarlijks ten behoeve van haar verzekerden zorginkoopovereenkomsten met leveranciers van orthopedische schoenen. Artikel 2 van de statuten van NVOS luidt als volgt: “1. NVOS-Orthobanda is de brancheorganisatie van op de Nederlandse markt actieve bedrijven die zich toeleggen op het revalideren van mensen met een beperking van het steun- en bewegingsapparaat, veelal met behulp van orthopedische hulpmiddelen, daarbij handelend in overeenstemming met professionele standaarden. 2. NVOS-Orthobanda behartigt de gemeenschappelijke belangen van haar leden en wil daardoor bijdragen aan de continuïteit van hun bedrijfsvoering, de vitaliteit van de bedrijfstak en de optimale revalidatie van mensen met een beperking van het steun- en bewegingsapparaat. 3. De vereniging kent geen winstoogmerk.” OIM en [intervenient] zijn leden van NVOS. In opdracht van CZ heeft CbusineZ in 2014 een rapport uitgebracht. CZ heeft een afschrift van de rapportage van CbusineZ die mede ten behoeve van dit kort geding is uitgewerkt overgelegd, waarin onder meer is vermeld:“SamenvattingHet afgelopen jaar heeft CbusineZ een analyse uitgevoerd van de markt van orthopedische schoenen. In deze analyse is de volledige keten en opbouw van de kosten in kaart gebracht. De bevindingen zijn getoetst met diverse partijen in de orthopedische schoenenbranche. Kostprijzen zijn aldus inzichtelijk gemaakt en CbusineZ concludeert daaruit dat CZ deze hulpmiddelen en bijbehorende diensten aanzienlijk scherper in kan kopen.(…) Volume In 2012 zijn er ongeveer 30.000 orthopedische schoenvoorzieningen vergoed door CZ. Er zijn op dit moment verschillende soorten orthopedische schoenen, de belangrijkste zijn: 1. De volledig individueel op maat gemaakte schoenen: A-schoenen = orthopedische schoenen (OSA), hier wordt tevens onderscheid gemaakt tussen OSA laag, OSA hoog en OSA extra hoog. 2. Schoenen die vanuit een standaardmodel worden aangepast aan de voet van de patiënt: B-schoenen = semi-orthopedische schoenen (OSB). 3. Overige aanpassingen aan confectieschoenen (OVAC). (…) Belangrijke kenmerken:  70% van het totale volume wordt gedaan door de top 20 leveranciers.  Een groot aantal van deze 20 leveranciers maakt gebruik van outsourcing (met name de OSA laag en OSA hoog). Naar aanleiding van verkennende gesprekken met fabrikanten en schoenleveranciers is de schatting dat er jaarlijks minimaal 50.000 paar schoenen worden geïmporteerd.  Veel praktijkvariatie bij de gecontracteerde leveranciers (…) Inkoopprijs Full service providers Er wordt door de huidige gecontracteerde schoenleveranciers steeds vaker gebruik gemaakt van full service providers als onderaannemer of derde partij waaraan een deel van het werk wordt uitbesteed. De providers hebben zich gespecialiseerd in het vervaardigen van orthopedische maatschoenen en zijn vaak ook te vinden in andere landen. Voorbeelden zijn (…) Om zelf kwaliteit en prijs van deze producten vast te stellen is een aantal schoenen door CbusineZ volgens deze methode besteld. De bestelling bestond uit diverse schoenen van een OSA laag tot en met een hoog complexe OSA extra hoog. De schoenen zijn getoond aan diverse schoenleveranciers zonder dat vooraf mededeling was gedaan van de herkomst; voor wat betreft de kwaliteit zijn er geen opmerkingen gemaakt, ook niet nadat duidelijk was gemaakt wie de schoen vervaardigd had. (…) Aanbod bestaande contractant Ten tijden van de afronding van deze analyse heeft CZ een open aanbod ontvangen van een grote orthopedische schoenleverancier. De kern van dit aanbod betrof een lagere tariefstelling voor met name de laag complexe schoenen. Het potentiële effect op de gemiddelde vergoeding 2013 van CZ zou – 9% zijn met dit voorstel.

Op basis van de analyse kan het volgende geconcludeerd worden: Gegeven het verschil in maakkosten en de (gemiddelde) vergoeding van met name de laag complexe schoenen is het mogelijk om het tarief van CZ voor 2015 te verlagen. Het systeem van prijsstelling moet worden aangepast. Het oude systeem waarbij vergoeding van deelcomponenten optelt tot een totaal vergoeding zou vervangen moeten worden door een clustersysteem waarbij een (gemiddelde) eenheidsprijs voor een cluster vergoed wordt. Het huidige systeem van prijsstelling nodigt uit tot maximalisatie. Dit is ook zichtbaar in de tariefstelling. Op basis van de impactanalyse en open aanbod uit de markt is een tariefdaling reëel en een juiste prikkel om doelmatigheid te bevorderen. Aanbevelingen: Wij kiezen er daarom voor om een onderscheid te maken tussen laag complexe en hoog complexe zorg. Onder laag complexe zorg wordt verstaan de lage OSA schoenen en een deel van de hoge OSA schoen, verder vallen alle extra hoge OSA schoenen hieronder. Wij stellen voor dat de prijsstelling voor met name de laag complexe zorg wordt aangepast, voor de hoog complexe A schoen is het advies om te komen tot een clusterprijs met een kleine tariefskorting. Een groot percentage van alle leveringen zijn herhaalverstrekkingen. Omdat wij constateren dat er een duidelijk verschil zichtbaar is tussen een herhaalverstrekking en een eerste verstrekking in de aard van de werkzaamheden van de orthopedisch schoenmaker stellen wij voor om het huidige systeem met onderscheid tussen de eerste en herhaalverstrekking te handhaven. Er is sprake van een sterk aanbodgerichte markt. Daar waar de behandelaar naast de functionele beperking ook reeds een aanzet geeft tot de gekozen voetoplossing is het voor de schoenmaker naar de patiënt toe lastig om vanaf te wijken. Het is goed dat de schoenmaker als deskundige op het gebied van schoenen meer vrijheid krijgt in deze. De aanbeveling is om de verplichte doorverwijzing naar de medisch specialist in geval van laag complex te laten vervallen. Om doelmatiger te kunnen verstrekken is het nodig om een verstrekkingenprotocol te ontwikkelen. CbusineZ zal samen met een aantal leveranciers een pilot opzetten waarbij het huidige algemene protocol met een grotere eigen rol voor de orthopedische schoenmaker wordt doorontwikkeld. Dit zal bestaan uit een triageprotocol om laag en hoog complex te kunnen onderscheiden. Daarnaast een verdere uitwerking van het huidige NPI protocol om beter inzicht te krijgen in de complexiteit van de te leveren zorg. Op deze manier zal er minder praktijkvariatie te zien zijn bij onze leveranciers samen met een hogere kwaliteit aan keuzes ten behoeve van behandeling en verstrekking. “ CZ heeft bij e-mail van 7 april 2014 aan [intervenient] medegedeeld haar voor 2015 voorgestelde clusterprijzen met (prijs) op te hogen. Voor de lage A, hoge A, extra hoge A en de B schoen wordt voor de eerste levering een clusterprijs van (prijs) vermeld en voor de reserve/vervolglevering (prijs). CZ heeft bij e-mail van 5 mei 2014 aan [intervenient] medegedeeld dat zij voor 2015 in plaats van een tweetal clusterprijzen met een opslag voor complexe zorg in 2015 een achttal clusterprijzen zullen hanteren. De all-in clusterprijzen (inclusief opslagen, BTW en eigen bijdrage) zijn:Eerste leveringB schoen: (prijs) Lage A schoen: (prijs) Hoge A schoen: (prijs) Extra hoge A schoen: (prijs) VervolgleveringB schoen: (prijs) Lage A schoen: (prijs) Hoge A schoen: (prijs) Extra hoge A schoen: (prijs) CZ heeft omstreeks 3 juni 2014 aan zorgaanbieders, waaronder de leden van NVOS, een zorginkoopovereenkomst voor 2015 aangeboden voor de levering van orthopedische schoenen. Hierin zijn de hiervoor onder f. vermelde clusterprijzen opgenomen voor A- en B-schoenen. De prijsstelling met losse modules wordt met ingang van 1 januari 2015 afgeschaft. CZ deelt mede dat een getekende overeenkomst uiterlijk op 1 augustus 2014 door haar moet zijn ontvangen. Bij brief van 22 juli 2014 heeft CZ aan de zorgaanbieders medegedeeld dat zij de aangeboden prijzen voor patiënten met complexe zorg enigszins bijstelt. De prijs voor de hoge en de extra hoge A schoen is daarom verhoogd. De nieuwe all-in clusterprijzen zijn: “ Eerste levering B schoen: (prijs) Lage A schoen: (prijs) Hoge A schoen: (prijs) Extra hoge A schoen: (prijs) Vervolglevering B schoen: (prijs) Lage A schoen: (prijs) Hoge A schoen: (prijs) Extra hoge A schoen: (prijs) CZ heeft de uiterlijke datum van ontvangst van de getekende zorginkoopovereenkomst gewijzigd in 1 september 2015. OIM heeft bij brief van 26 augustus 2014 de zorginkoopovereenkomst voor 2015 ondertekend aan CZ toegezonden en daarbij onder meer medegedeeld:“Bij deze toezending wens ik echter nadrukkelijk op te merken dat het contract noodgedwongen door OIM Orthopedie wordt ondertekend. Zoals ik al eerder heb aangegeven zijn de tarieven voor het leveren van de zorg te laag om de zorg voor een langere periode te kunnen blijven leveren en de zorg van een kwaliteit te leveren volgens de eisen van zorgverzekeraars (waaronder CZ). U heeft telkens geweigerd hierover het overleg met ons aan te gaan ondanks dat een waarborg voor de te leveren zorg ook in uw belang – zou moeten – zijn. Waarom hierover geen overleg mogelijk is gebleken is voor ons nog steeds onbegrijpelijk.” [intervenient] heeft bij brief van 28 augustus 2014 de zorginkoopovereenkomst voor 2015 ondertekend aan CZ toegezonden onder nadrukkelijk protest met de mededeling dat “de door CZ vastgestelde tarieven zijn te laag om de, voor de patiënt acceptabel en door CZ gewenste kwaliteit van de orthopedische schoenen op termijn te kunnen blijven leveren.”

De ontvankelijkheid van NVOS 4.1. CZ stelt zich op het standpunt dat NVOS niet ontvankelijk is in haar vorderingen. Weliswaar behartigt NVOS de belangen van haar leden, maar de doelstelling van de statuten van NVOS geeft geen antwoord op de vraag of zij namens haar leden mag optreden bij de prijsstelling voor orthopedische schoenen. Die vraag moet volgens CZ ontkennend worden beantwoord: de Richtsnoeren voor de zorgsector staan aan collectieve onderhandelingen in de weg. Een collectief optreden van NVOS in de zin van art. 3:305a BW is in strijd met artikel 6 van de Mededingingswet. Afgezien hiervan heeft te gelden dat nagenoeg alle leveranciers van orthopedische schoenen de zorginkoopovereenkomst hebben ondertekend, zij het dat een aantal dit onder protest heeft gedaan. NVOS heeft niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat zij optreedt in het kader van een gemeenschappelijk belang van haar leden. NVOS handelt in strijd met de belangen van de leden die de overeenkomst hebben ondertekend en ook dat moet leiden tot niet-ontvankelijkheid. 4.2. NVOS beroept zich ten aanzien van haar ontvankelijkheid op haar statuten waarin de doelstelling van NVOS is omschreven als: het behartigen van de gemeenschappelijke belangen van haar leden. Daarbij wordt volgens de statuten ook bijgedragen aan de continuïteit van de bedrijfsvoering van de leden van NVOS, de vitaliteit van de bedrijfstak en de optimale revalidatie van mensen met een beperking van het steun- en bewegingsapparaat. NVOS stelt dat haar vordering geen betrekking heeft op de exacte hoogte van de tarieven, maar op het feit dat de tarieven die door CZ voor 2015 worden gehanteerd zodanig zijn dat de branche daardoor onder onaanvaardbare druk zal komen te staan. 4.3. De voorzieningenrechter is het volgende van oordeel. Voor niet-ontvankelijkverklaring van een procespartij is nog slechts plaats in gevallen waarin de rechter op processuele gronden aan een behandeling van de zaak niet meer toekomt (vgl. HR 9 juli 2010, NJ 2012, 226; ECLI:NL:HR:2010:BM2337). Die situatie doet zich hier niet voor. Als de genoemde stellingen van CZ slagen, is het wel mogelijk dat alleen al hierom de vorderingen (of een deel daarvan) moeten worden afgewezen. Wat betreft de toepassing van art. 3:305a BW zouden alle vorderingen moeten worden afgewezen, als niet blijkt dat zij strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van de leden van NVOS die zij op grond van haar statuten behartigt. Dat is echter niet aan de orde: de statuten bieden voor deze actie voldoende grondslag. Dat leden van de NVOS de overeenkomsten (al dan niet onder protest) hebben ondertekend betekent nog niet, dat NVOS die leden met deze procedure in de wielen rijdt. Op grond van lid 5 van artikel 3:305a BW kunnen individuele leden van NVOS zich immers verzetten tegen de gevolgen van een rechterlijke uitspraak. Hierin is geen grond gelegen de vorderingen van NVOS af te wijzen. 4.4. De Richtsnoeren voor de zorgsector vormen (volgens randnr. 2) een toelichting op de toepassing door de Autoriteit Consument & Markt (ACM) van de Mededingingswet (Mw) en een aantal mededingingsbepalingen uit het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. De onderdelen 249 en 250 van de Richtsnoeren voor de zorgsector luiden als volgt: “(249) In het verleden werd, vaak in het kader van de regulering in de zorg, door zorgaanbieders onderling op grote schaal gezamenlijk onderhandeld met de zorgverzekeraar. Dit gebeurde bijvoorbeeld via de beroepsorganisaties waarin de zorgaanbieders verenigd zijn. De Mededingingswet stelt beperkingen aan het gezamenlijk onderhandelen als hierbij prijsafspraken worden gemaakt. Prijsafspraken tussen concurrerende ondernemingen leiden er vrijwel altijd toe dat de afnemer hogere prijzen betaalt of niet de gewenste hoeveelheden ontvangt. De concurrentie wordt op deze wijze bijna altijd beperkt, waardoor de prikkel voor ondernemingen om zich te onderscheiden op kosteneffectiviteit of kwaliteit wordt verminderd. Het uitgangspunt is dan ook dat concurrerende zorgaanbieders individueel met een zorgverzekeraar onderhandelen over de prijs van de te leveren zorg. (250) Een verbod op het collectief onderhandelen door zorgaanbieders betekent niet dat de zorgverzekeraar verplicht is om met elke zorgaanbieder op individuele basis te onderhandelen. In de praktijk werken zorgverzekeraars regelmatig met standaardovereenkomsten, waarover niet of nauwelijks op individuele basis wordt onderhandeld. Dat is in beginsel toelaatbaar. Zie in dit kader ook hoofdstuk 4, dat ziet op de beoordeling van het misbruik van een machtspositie onder de Mededingingswet. Van belang is dat de zorgaanbieders individueel moeten bepalen of zij instemmen met de (standaard)voorwaarden die door de zorgverzekeraar worden gesteld.” De voorzieningenrechter sluit zich hierbij aan. Kort gezegd is het zorgaanbieders niet toegestaan collectief te onderhandelen over prijsafspraken omdat dit de mededinging aantast. Dit betekent de vordering van NVOS sub III hierom al moet worden afgewezen. Spoedeisend belang 4.5. NVOS heeft het spoedeisend belang bij de vorderingen onderbouwd door te stellen dat de tarieven van de zorginkoopovereenkomst van 2015 er toe leiden dat haar leden worden gedwongen onder de kostprijs te leveren waardoor de continuïteit van hun bedrijfsvoering in gevaar komt. Ter onderbouwing van die stelling heeft NVOS accountantsverklaringen overgelegd van enkele van haar leden, waaronder OIM. NVOS stelt dat het voor OIM van belang is om te voorkomen dat per 1 januari 2015 voor 70% van de omzet van de levering van orthopedische schoenen aan CZ-verzekerden onder de kostprijs moet worden geleverd. Dit zal tot grote onomkeerbare schade leiden voor OIM en mogelijk leiden tot het gedwongen sluiten van locaties die zijn gevestigd in de regio waar CZ het meest actief is, te weten de zuidelijke regio’s. 4.6. CZ betwist dat eiseressen spoedeisend belang bij hun vorderingen aannemelijk hebben gemaakt, omdat zij niet hebben gesteld of toegelicht waaruit de gestelde “onomkeerbare schade” bestaat. CZ is van mening dat NVOS niet duidelijk heeft gemaakt wat onder kostprijs dient te worden verstaan en onvoldoende inzage gegeven in de opbouw van een kostprijs en dus ook onvoldoende bewijs heeft bijgebracht voor de stelling dat tegen verlies zou moeten worden geleverd. Bovendien heeft NVOS niet aangetoond dat een eventueel kleinere marge op leveringen aan verzekerden van CZ niet (nog steeds) gecompenseerd wordt door winsten die elders worden gehaald. De door NVOS overgelegde deels geanonimiseerde accountantsverklaringen geven volgens CZ geen inzicht in de omvang en opbouw van kostprijzen en maken niet duidelijk dat met verlies zal moeten worden geleverd. Evenmin is aangetoond dat de leden van NVOS zijn nagegaan hoe de gevolgen van een verlaging kunnen worden opgevangen en waar mogelijkheden voor verbetering zijn. Volgens CZ hebben de leveranciers de afgelopen jaren marges behaald die als uiterst royaal mogen worden aangemerkt en mag er ook van een leverancier van zorg worden gevraagd dat hij zich bewust is van zijn maatschappelijke verantwoordelijkheid en zijn bijdrage levert aan de werking van het sociale aspect van het stelsel. 4.7. De voorzieningenrechter is het volgende van oordeel. Het ligt op de weg van NVOS en OIM om aannemelijk te maken dat sprake is van zodanig spoedeisend belang dat een bodemprocedure redelijkerwijs niet kan worden afgewacht.

De voorzieningenrechter 6.1. weigert de gevorderde voorzieningen, 6.2. veroordeelt NVOS, OIM en [intervenient] in de proceskosten, aan de zijde van CZ tot op heden begroot op € 1.424,00, 6.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van mr. Van de Kreeke-Schütz op 20 oktober 2014.

vonnis RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Handelsrecht Breda zaaknummer / rolnummer: C/02/286722 / KG ZA 14-576 Vonnis in kort geding van 20 oktober 2014 in de zaak van 1de vereniging NVOS-ORTHOBANDA, gevestigd te Soest, 2. de besloten vennootschap OIM HAREN BV, gevestigd te Haren, eiseressen, advocaat mr. drs. N.U.N. Kien te Rotterdam, en de besloten vennootschap [intervenient] ORTHOPEDISCHE SCHOENTECHNIEK BV, gevestigd te Landgraaf, gevoegde partij aan de zijde van eiseressen, advocaat: mr. J. van der Meer, tegen 1de onderlinge Waarborg Maatschappij ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ CENTRALE ZORGVERZEKERAARSGROEP, ZORGVERZEKERAAR U.A., gevestigd te Tilburg, 2. de onderlinge Waarborg Maatschappij OWM CENTRALE ZORGVERZEKERAARS GROEP AANVULLENDE VERZEKERAAR ZORGVERZEKERAAR U.A., gevestigd te Tilburg, 3. de naamloze vennootschap DELTA LLOYD ZORGVERZEKERINGEN NV, gevestigd te Tilburg, 4. de naamloze vennootschap OHRA ZORGVERZEKERINGEN NV, gevestigd te Tilburg, 5. de naamloze vennootschap OHRA ZIEKTEKOSTENVERZEKERINGEN NV, gevestigd te Tilburg, gedaagden, advocaat mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam. Partijen zullen hierna worden aangeduid als NVOS, OIM, [intervenient] en CZ in enkelvoud.

1.1. De voorzieningenrechter laat [intervenient] toe als gevoegde partij aan de zijde van eiseressen in de hoofdzaak. CZ heeft medegedeeld daar geen bezwaar tegen te hebben. 1.2. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met producties 1 tot en met 29, de brief van mr. Versteeg van 2 oktober 2014 met een memorie ten behoeve van de mondelinge behandeling met producties 1 tot en met 12, de brief van mr. Van der Meer van 2 oktober 2014 met een incidentele conclusie tot voeging aan de zijde van eiseressen met producties 1 tot en met 10, de mondelinge behandeling op 6 oktober 2014, de pleitnota van NVOS, OIM en [intervenient], de pleitnota van CZ. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Eiseressen vorderen dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: Primair: I. CZ met onmiddellijke ingang verbiedt uitvoering te geven aan de in de per 1 januari 2015 in werking tredende ‘zorginkoopovereenkomst Zorgverzekeraar – Leverancier orthopedische schoenen’ opgenomen tarieven voor:- de B-schoenen, eerste en vervolgleveringen per paar,- de Lage orthopedische schoen (OSA), eerste levering per paar en- de Lage orthopedische schoen (OSA), vervolglevering per paar,totdat de bodemrechter in een door NVOS of OIM binnen twee weken na dit vonnis aanhangig te maken bodemprocedure heeft geoordeeld dat de tarieven voor deze schoenen niet onrechtmatig zijn dan wel tot partijen buiten rechte overeenstemming over nieuwe tarieven voor deze schoenen hebben bereikt; of II. CZ gebiedt de al dan niet door de leden van NVOS getekende ‘zorginkoopovereenkomst Zorgverzekeraar – Leverancier orthopedische schoenen’ voor het leveren van orthopedische schoenen in 2015 voor 1 december 2014 aan te passen waarbij redelijke en/of ten minste kostendekkende tarieven worden geboden voor de te leveren:- B-schoenen, eerste en vervolgleveringen per paar,- Lage orthopedische schoen (OSA), eerste levering per paar en- Lage orthopedische schoen (OSA), vervolglevering per paar of III. CZ met onmiddellijke ingang verbiedt uitvoering te geven aan de in de per 1 januari 2015 in werking tredende ‘zorginkoopovereenkomst Zorgverzekeraar – Leverancier orthopedische schoenen’ opgenomen tarieven voor:- de B-schoenen, eerste en vervolgleveringen per paar,- de Lage orthopedische schoen (OSA), eerste levering per paar en- de Lage orthopedische schoen (OSA), vervolglevering per paar,en CZ gebiedt met NVOS en/of OIM en/of de leden die daarom hebben verzocht alsnog in onderhandeling te treden over de voor deze schoenen gehanteerde tarieven; Subsidiair: IV. elke andere voorziening te treffen die passend wordt geacht; Primair en subsidiair: V. CZ een dwangsom oplegt van € 500.000,-- voor iedere overtreding van het overeenkomstig sub I, II en II, dan wel IV gevorderde of een gedeelte daarvan, te vermeerderen met een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag of een gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt en/of; VI. CZ veroordeelt in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis. 2.2. CZ voert verweer. 2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten: CZ sluit jaarlijks ten behoeve van haar verzekerden zorginkoopovereenkomsten met leveranciers van orthopedische schoenen. Artikel 2 van de statuten van NVOS luidt als volgt: “1. NVOS-Orthobanda is de brancheorganisatie van op de Nederlandse markt actieve bedrijven die zich toeleggen op het revalideren van mensen met een beperking van het steun- en bewegingsapparaat, veelal met behulp van orthopedische hulpmiddelen, daarbij handelend in overeenstemming met professionele standaarden. 2. NVOS-Orthobanda behartigt de gemeenschappelijke belangen van haar leden en wil daardoor bijdragen aan de continuïteit van hun bedrijfsvoering, de vitaliteit van de bedrijfstak en de optimale revalidatie van mensen met een beperking van het steun- en bewegingsapparaat. 3. De vereniging kent geen winstoogmerk.” OIM en [intervenient] zijn leden van NVOS. In opdracht van CZ heeft CbusineZ in 2014 een rapport uitgebracht. CZ heeft een afschrift van de rapportage van CbusineZ die mede ten behoeve van dit kort geding is uitgewerkt overgelegd, waarin onder meer is vermeld:“SamenvattingHet afgelopen jaar heeft CbusineZ een analyse uitgevoerd van de markt van orthopedische schoenen. In deze analyse is de volledige keten en opbouw van de kosten in kaart gebracht. De bevindingen zijn getoetst met diverse partijen in de orthopedische schoenenbranche. Kostprijzen zijn aldus inzichtelijk gemaakt en CbusineZ concludeert daaruit dat CZ deze hulpmiddelen en bijbehorende diensten aanzienlijk scherper in kan kopen.(…) Volume In 2012 zijn er ongeveer 30.000 orthopedische schoenvoorzieningen vergoed door CZ. Er zijn op dit moment verschillende soorten orthopedische schoenen, de belangrijkste zijn: 1. De volledig individueel op maat gemaakte schoenen: A-schoenen = orthopedische schoenen (OSA), hier wordt tevens onderscheid gemaakt tussen OSA laag, OSA hoog en OSA extra hoog. 2. Schoenen die vanuit een standaardmodel worden aangepast aan de voet van de patiënt: B-schoenen = semi-orthopedische schoenen (OSB). 3. Overige aanpassingen aan confectieschoenen (OVAC). (…) Belangrijke kenmerken:  70% van het totale volume wordt gedaan door de top 20 leveranciers.  Een groot aantal van deze 20 leveranciers maakt gebruik van outsourcing (met name de OSA laag en OSA hoog). Naar aanleiding van verkennende gesprekken met fabrikanten en schoenleveranciers is de schatting dat er jaarlijks minimaal 50.000 paar schoenen worden geïmporteerd.  Veel praktijkvariatie bij de gecontracteerde leveranciers (…) Inkoopprijs Full service providers Er wordt door de huidige gecontracteerde schoenleveranciers steeds vaker gebruik gemaakt van full service providers als onderaannemer of derde partij waaraan een deel van het werk wordt uitbesteed. De providers hebben zich gespecialiseerd in het vervaardigen van orthopedische maatschoenen en zijn vaak ook te vinden in andere landen. Voorbeelden zijn (…) Om zelf kwaliteit en prijs van deze producten vast te stellen is een aantal schoenen door CbusineZ volgens deze methode besteld. De bestelling bestond uit diverse schoenen van een OSA laag tot en met een hoog complexe OSA extra hoog. De schoenen zijn getoond aan diverse schoenleveranciers zonder dat vooraf mededeling was gedaan van de herkomst; voor wat betreft de kwaliteit zijn er geen opmerkingen gemaakt, ook niet nadat duidelijk was gemaakt wie de schoen vervaardigd had. (…) Aanbod bestaande contractant Ten tijden van de afronding van deze analyse heeft CZ een open aanbod ontvangen van een grote orthopedische schoenleverancier. De kern van dit aanbod betrof een lagere tariefstelling voor met name de laag complexe schoenen. Het potentiële effect op de gemiddelde vergoeding 2013 van CZ zou – 9% zijn met dit voorstel.

Op basis van de analyse kan het volgende geconcludeerd worden: Gegeven het verschil in maakkosten en de (gemiddelde) vergoeding van met name de laag complexe schoenen is het mogelijk om het tarief van CZ voor 2015 te verlagen. Het systeem van prijsstelling moet worden aangepast. Het oude systeem waarbij vergoeding van deelcomponenten optelt tot een totaal vergoeding zou vervangen moeten worden door een clustersysteem waarbij een (gemiddelde) eenheidsprijs voor een cluster vergoed wordt. Het huidige systeem van prijsstelling nodigt uit tot maximalisatie. Dit is ook zichtbaar in de tariefstelling. Op basis van de impactanalyse en open aanbod uit de markt is een tariefdaling reëel en een juiste prikkel om doelmatigheid te bevorderen. Aanbevelingen: Wij kiezen er daarom voor om een onderscheid te maken tussen laag complexe en hoog complexe zorg. Onder laag complexe zorg wordt verstaan de lage OSA schoenen en een deel van de hoge OSA schoen, verder vallen alle extra hoge OSA schoenen hieronder. Wij stellen voor dat de prijsstelling voor met name de laag complexe zorg wordt aangepast, voor de hoog complexe A schoen is het advies om te komen tot een clusterprijs met een kleine tariefskorting. Een groot percentage van alle leveringen zijn herhaalverstrekkingen. Omdat wij constateren dat er een duidelijk verschil zichtbaar is tussen een herhaalverstrekking en een eerste verstrekking in de aard van de werkzaamheden van de orthopedisch schoenmaker stellen wij voor om het huidige systeem met onderscheid tussen de eerste en herhaalverstrekking te handhaven. Er is sprake van een sterk aanbodgerichte markt. Daar waar de behandelaar naast de functionele beperking ook reeds een aanzet geeft tot de gekozen voetoplossing is het voor de schoenmaker naar de patiënt toe lastig om vanaf te wijken. Het is goed dat de schoenmaker als deskundige op het gebied van schoenen meer vrijheid krijgt in deze. De aanbeveling is om de verplichte doorverwijzing naar de medisch specialist in geval van laag complex te laten vervallen. Om doelmatiger te kunnen verstrekken is het nodig om een verstrekkingenprotocol te ontwikkelen. CbusineZ zal samen met een aantal leveranciers een pilot opzetten waarbij het huidige algemene protocol met een grotere eigen rol voor de orthopedische schoenmaker wordt doorontwikkeld. Dit zal bestaan uit een triageprotocol om laag en hoog complex te kunnen onderscheiden. Daarnaast een verdere uitwerking van het huidige NPI protocol om beter inzicht te krijgen in de complexiteit van de te leveren zorg. Op deze manier zal er minder praktijkvariatie te zien zijn bij onze leveranciers samen met een hogere kwaliteit aan keuzes ten behoeve van behandeling en verstrekking. “ CZ heeft bij e-mail van 7 april 2014 aan [intervenient] medegedeeld haar voor 2015 voorgestelde clusterprijzen met (prijs) op te hogen. Voor de lage A, hoge A, extra hoge A en de B schoen wordt voor de eerste levering een clusterprijs van (prijs) vermeld en voor de reserve/vervolglevering (prijs). CZ heeft bij e-mail van 5 mei 2014 aan [intervenient] medegedeeld dat zij voor 2015 in plaats van een tweetal clusterprijzen met een opslag voor complexe zorg in 2015 een achttal clusterprijzen zullen hanteren. De all-in clusterprijzen (inclusief opslagen, BTW en eigen bijdrage) zijn:Eerste leveringB schoen: (prijs) Lage A schoen: (prijs) Hoge A schoen: (prijs) Extra hoge A schoen: (prijs) VervolgleveringB schoen: (prijs) Lage A schoen: (prijs) Hoge A schoen: (prijs) Extra hoge A schoen: (prijs) CZ heeft omstreeks 3 juni 2014 aan zorgaanbieders, waaronder de leden van NVOS, een zorginkoopovereenkomst voor 2015 aangeboden voor de levering van orthopedische schoenen. Hierin zijn de hiervoor onder f. vermelde clusterprijzen opgenomen voor A- en B-schoenen. De prijsstelling met losse modules wordt met ingang van 1 januari 2015 afgeschaft. CZ deelt mede dat een getekende overeenkomst uiterlijk op 1 augustus 2014 door haar moet zijn ontvangen. Bij brief van 22 juli 2014 heeft CZ aan de zorgaanbieders medegedeeld dat zij de aangeboden prijzen voor patiënten met complexe zorg enigszins bijstelt. De prijs voor de hoge en de extra hoge A schoen is daarom verhoogd. De nieuwe all-in clusterprijzen zijn: “ Eerste levering B schoen: (prijs) Lage A schoen: (prijs) Hoge A schoen: (prijs) Extra hoge A schoen: (prijs) Vervolglevering B schoen: (prijs) Lage A schoen: (prijs) Hoge A schoen: (prijs) Extra hoge A schoen: (prijs) CZ heeft de uiterlijke datum van ontvangst van de getekende zorginkoopovereenkomst gewijzigd in 1 september 2015. OIM heeft bij brief van 26 augustus 2014 de zorginkoopovereenkomst voor 2015 ondertekend aan CZ toegezonden en daarbij onder meer medegedeeld:“Bij deze toezending wens ik echter nadrukkelijk op te merken dat het contract noodgedwongen door OIM Orthopedie wordt ondertekend. Zoals ik al eerder heb aangegeven zijn de tarieven voor het leveren van de zorg te laag om de zorg voor een langere periode te kunnen blijven leveren en de zorg van een kwaliteit te leveren volgens de eisen van zorgverzekeraars (waaronder CZ). U heeft telkens geweigerd hierover het overleg met ons aan te gaan ondanks dat een waarborg voor de te leveren zorg ook in uw belang – zou moeten – zijn. Waarom hierover geen overleg mogelijk is gebleken is voor ons nog steeds onbegrijpelijk.” [intervenient] heeft bij brief van 28 augustus 2014 de zorginkoopovereenkomst voor 2015 ondertekend aan CZ toegezonden onder nadrukkelijk protest met de mededeling dat “de door CZ vastgestelde tarieven zijn te laag om de, voor de patiënt acceptabel en door CZ gewenste kwaliteit van de orthopedische schoenen op termijn te kunnen blijven leveren.”

De ontvankelijkheid van NVOS 4.1. CZ stelt zich op het standpunt dat NVOS niet ontvankelijk is in haar vorderingen. Weliswaar behartigt NVOS de belangen van haar leden, maar de doelstelling van de statuten van NVOS geeft geen antwoord op de vraag of zij namens haar leden mag optreden bij de prijsstelling voor orthopedische schoenen. Die vraag moet volgens CZ ontkennend worden beantwoord: de Richtsnoeren voor de zorgsector staan aan collectieve onderhandelingen in de weg. Een collectief optreden van NVOS in de zin van art. 3:305a BW is in strijd met artikel 6 van de Mededingingswet. Afgezien hiervan heeft te gelden dat nagenoeg alle leveranciers van orthopedische schoenen de zorginkoopovereenkomst hebben ondertekend, zij het dat een aantal dit onder protest heeft gedaan. NVOS heeft niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat zij optreedt in het kader van een gemeenschappelijk belang van haar leden. NVOS handelt in strijd met de belangen van de leden die de overeenkomst hebben ondertekend en ook dat moet leiden tot niet-ontvankelijkheid. 4.2. NVOS beroept zich ten aanzien van haar ontvankelijkheid op haar statuten waarin de doelstelling van NVOS is omschreven als: het behartigen van de gemeenschappelijke belangen van haar leden. Daarbij wordt volgens de statuten ook bijgedragen aan de continuïteit van de bedrijfsvoering van de leden van NVOS, de vitaliteit van de bedrijfstak en de optimale revalidatie van mensen met een beperking van het steun- en bewegingsapparaat. NVOS stelt dat haar vordering geen betrekking heeft op de exacte hoogte van de tarieven, maar op het feit dat de tarieven die door CZ voor 2015 worden gehanteerd zodanig zijn dat de branche daardoor onder onaanvaardbare druk zal komen te staan. 4.3. De voorzieningenrechter is het volgende van oordeel. Voor niet-ontvankelijkverklaring van een procespartij is nog slechts plaats in gevallen waarin de rechter op processuele gronden aan een behandeling van de zaak niet meer toekomt (vgl. HR 9 juli 2010, NJ 2012, 226; ECLI:NL:HR:2010:BM2337). Die situatie doet zich hier niet voor. Als de genoemde stellingen van CZ slagen, is het wel mogelijk dat alleen al hierom de vorderingen (of een deel daarvan) moeten worden afgewezen. Wat betreft de toepassing van art. 3:305a BW zouden alle vorderingen moeten worden afgewezen, als niet blijkt dat zij strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van de leden van NVOS die zij op grond van haar statuten behartigt. Dat is echter niet aan de orde: de statuten bieden voor deze actie voldoende grondslag. Dat leden van de NVOS de overeenkomsten (al dan niet onder protest) hebben ondertekend betekent nog niet, dat NVOS die leden met deze procedure in de wielen rijdt. Op grond van lid 5 van artikel 3:305a BW kunnen individuele leden van NVOS zich immers verzetten tegen de gevolgen van een rechterlijke uitspraak. Hierin is geen grond gelegen de vorderingen van NVOS af te wijzen. 4.4. De Richtsnoeren voor de zorgsector vormen (volgens randnr. 2) een toelichting op de toepassing door de Autoriteit Consument & Markt (ACM) van de Mededingingswet (Mw) en een aantal mededingingsbepalingen uit het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. De onderdelen 249 en 250 van de Richtsnoeren voor de zorgsector luiden als volgt: “(249) In het verleden werd, vaak in het kader van de regulering in de zorg, door zorgaanbieders onderling op grote schaal gezamenlijk onderhandeld met de zorgverzekeraar. Dit gebeurde bijvoorbeeld via de beroepsorganisaties waarin de zorgaanbieders verenigd zijn. De Mededingingswet stelt beperkingen aan het gezamenlijk onderhandelen als hierbij prijsafspraken worden gemaakt. Prijsafspraken tussen concurrerende ondernemingen leiden er vrijwel altijd toe dat de afnemer hogere prijzen betaalt of niet de gewenste hoeveelheden ontvangt. De concurrentie wordt op deze wijze bijna altijd beperkt, waardoor de prikkel voor ondernemingen om zich te onderscheiden op kosteneffectiviteit of kwaliteit wordt verminderd. Het uitgangspunt is dan ook dat concurrerende zorgaanbieders individueel met een zorgverzekeraar onderhandelen over de prijs van de te leveren zorg. (250) Een verbod op het collectief onderhandelen door zorgaanbieders betekent niet dat de zorgverzekeraar verplicht is om met elke zorgaanbieder op individuele basis te onderhandelen. In de praktijk werken zorgverzekeraars regelmatig met standaardovereenkomsten, waarover niet of nauwelijks op individuele basis wordt onderhandeld. Dat is in beginsel toelaatbaar. Zie in dit kader ook hoofdstuk 4, dat ziet op de beoordeling van het misbruik van een machtspositie onder de Mededingingswet. Van belang is dat de zorgaanbieders individueel moeten bepalen of zij instemmen met de (standaard)voorwaarden die door de zorgverzekeraar worden gesteld.” De voorzieningenrechter sluit zich hierbij aan. Kort gezegd is het zorgaanbieders niet toegestaan collectief te onderhandelen over prijsafspraken omdat dit de mededinging aantast. Dit betekent de vordering van NVOS sub III hierom al moet worden afgewezen. Spoedeisend belang 4.5. NVOS heeft het spoedeisend belang bij de vorderingen onderbouwd door te stellen dat de tarieven van de zorginkoopovereenkomst van 2015 er toe leiden dat haar leden worden gedwongen onder de kostprijs te leveren waardoor de continuïteit van hun bedrijfsvoering in gevaar komt. Ter onderbouwing van die stelling heeft NVOS accountantsverklaringen overgelegd van enkele van haar leden, waaronder OIM. NVOS stelt dat het voor OIM van belang is om te voorkomen dat per 1 januari 2015 voor 70% van de omzet van de levering van orthopedische schoenen aan CZ-verzekerden onder de kostprijs moet worden geleverd. Dit zal tot grote onomkeerbare schade leiden voor OIM en mogelijk leiden tot het gedwongen sluiten van locaties die zijn gevestigd in de regio waar CZ het meest actief is, te weten de zuidelijke regio’s. 4.6. CZ betwist dat eiseressen spoedeisend belang bij hun vorderingen aannemelijk hebben gemaakt, omdat zij niet hebben gesteld of toegelicht waaruit de gestelde “onomkeerbare schade” bestaat. CZ is van mening dat NVOS niet duidelijk heeft gemaakt wat onder kostprijs dient te worden verstaan en onvoldoende inzage gegeven in de opbouw van een kostprijs en dus ook onvoldoende bewijs heeft bijgebracht voor de stelling dat tegen verlies zou moeten worden geleverd. Bovendien heeft NVOS niet aangetoond dat een eventueel kleinere marge op leveringen aan verzekerden van CZ niet (nog steeds) gecompenseerd wordt door winsten die elders worden gehaald. De door NVOS overgelegde deels geanonimiseerde accountantsverklaringen geven volgens CZ geen inzicht in de omvang en opbouw van kostprijzen en maken niet duidelijk dat met verlies zal moeten worden geleverd. Evenmin is aangetoond dat de leden van NVOS zijn nagegaan hoe de gevolgen van een verlaging kunnen worden opgevangen en waar mogelijkheden voor verbetering zijn. Volgens CZ hebben de leveranciers de afgelopen jaren marges behaald die als uiterst royaal mogen worden aangemerkt en mag er ook van een leverancier van zorg worden gevraagd dat hij zich bewust is van zijn maatschappelijke verantwoordelijkheid en zijn bijdrage levert aan de werking van het sociale aspect van het stelsel. 4.7. De voorzieningenrechter is het volgende van oordeel. Het ligt op de weg van NVOS en OIM om aannemelijk te maken dat sprake is van zodanig spoedeisend belang dat een bodemprocedure redelijkerwijs niet kan worden afgewacht.

De voorzieningenrechter 6.1. weigert de gevorderde voorzieningen, 6.2. veroordeelt NVOS, OIM en [intervenient] in de proceskosten, aan de zijde van CZ tot op heden begroot op € 1.424,00, 6.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van mr. Van de Kreeke-Schütz op 20 oktober 2014.

vonnis RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Handelsrecht Breda zaaknummer / rolnummer: C/02/286722 / KG ZA 14-576 Vonnis in kort geding van 20 oktober 2014 in de zaak van 1de vereniging NVOS-ORTHOBANDA, gevestigd te Soest, 2. de besloten vennootschap OIM HAREN BV, gevestigd te Haren, eiseressen, advocaat mr. drs. N.U.N. Kien te Rotterdam, en de besloten vennootschap [intervenient] ORTHOPEDISCHE SCHOENTECHNIEK BV, gevestigd te Landgraaf, gevoegde partij aan de zijde van eiseressen, advocaat: mr. J. van der Meer, tegen 1de onderlinge Waarborg Maatschappij ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ CENTRALE ZORGVERZEKERAARSGROEP, ZORGVERZEKERAAR U.A., gevestigd te Tilburg, 2. de onderlinge Waarborg Maatschappij OWM CENTRALE ZORGVERZEKERAARS GROEP AANVULLENDE VERZEKERAAR ZORGVERZEKERAAR U.A., gevestigd te Tilburg, 3. de naamloze vennootschap DELTA LLOYD ZORGVERZEKERINGEN NV, gevestigd te Tilburg, 4. de naamloze vennootschap OHRA ZORGVERZEKERINGEN NV, gevestigd te Tilburg, 5. de naamloze vennootschap OHRA ZIEKTEKOSTENVERZEKERINGEN NV, gevestigd te Tilburg, gedaagden, advocaat mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam. Partijen zullen hierna worden aangeduid als NVOS, OIM, [intervenient] en CZ in enkelvoud.

1.1. De voorzieningenrechter laat [intervenient] toe als gevoegde partij aan de zijde van eiseressen in de hoofdzaak. CZ heeft medegedeeld daar geen bezwaar tegen te hebben. 1.2. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met producties 1 tot en met 29, de brief van mr. Versteeg van 2 oktober 2014 met een memorie ten behoeve van de mondelinge behandeling met producties 1 tot en met 12, de brief van mr. Van der Meer van 2 oktober 2014 met een incidentele conclusie tot voeging aan de zijde van eiseressen met producties 1 tot en met 10, de mondelinge behandeling op 6 oktober 2014, de pleitnota van NVOS, OIM en [intervenient], de pleitnota van CZ. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Eiseressen vorderen dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: Primair: I. CZ met onmiddellijke ingang verbiedt uitvoering te geven aan de in de per 1 januari 2015 in werking tredende ‘zorginkoopovereenkomst Zorgverzekeraar – Leverancier orthopedische schoenen’ opgenomen tarieven voor:- de B-schoenen, eerste en vervolgleveringen per paar,- de Lage orthopedische schoen (OSA), eerste levering per paar en- de Lage orthopedische schoen (OSA), vervolglevering per paar,totdat de bodemrechter in een door NVOS of OIM binnen twee weken na dit vonnis aanhangig te maken bodemprocedure heeft geoordeeld dat de tarieven voor deze schoenen niet onrechtmatig zijn dan wel tot partijen buiten rechte overeenstemming over nieuwe tarieven voor deze schoenen hebben bereikt; of II. CZ gebiedt de al dan niet door de leden van NVOS getekende ‘zorginkoopovereenkomst Zorgverzekeraar – Leverancier orthopedische schoenen’ voor het leveren van orthopedische schoenen in 2015 voor 1 december 2014 aan te passen waarbij redelijke en/of ten minste kostendekkende tarieven worden geboden voor de te leveren:- B-schoenen, eerste en vervolgleveringen per paar,- Lage orthopedische schoen (OSA), eerste levering per paar en- Lage orthopedische schoen (OSA), vervolglevering per paar of III. CZ met onmiddellijke ingang verbiedt uitvoering te geven aan de in de per 1 januari 2015 in werking tredende ‘zorginkoopovereenkomst Zorgverzekeraar – Leverancier orthopedische schoenen’ opgenomen tarieven voor:- de B-schoenen, eerste en vervolgleveringen per paar,- de Lage orthopedische schoen (OSA), eerste levering per paar en- de Lage orthopedische schoen (OSA), vervolglevering per paar,en CZ gebiedt met NVOS en/of OIM en/of de leden die daarom hebben verzocht alsnog in onderhandeling te treden over de voor deze schoenen gehanteerde tarieven; Subsidiair: IV. elke andere voorziening te treffen die passend wordt geacht; Primair en subsidiair: V. CZ een dwangsom oplegt van € 500.000,-- voor iedere overtreding van het overeenkomstig sub I, II en II, dan wel IV gevorderde of een gedeelte daarvan, te vermeerderen met een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag of een gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt en/of; VI. CZ veroordeelt in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis. 2.2. CZ voert verweer. 2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten: CZ sluit jaarlijks ten behoeve van haar verzekerden zorginkoopovereenkomsten met leveranciers van orthopedische schoenen. Artikel 2 van de statuten van NVOS luidt als volgt: “1. NVOS-Orthobanda is de brancheorganisatie van op de Nederlandse markt actieve bedrijven die zich toeleggen op het revalideren van mensen met een beperking van het steun- en bewegingsapparaat, veelal met behulp van orthopedische hulpmiddelen, daarbij handelend in overeenstemming met professionele standaarden. 2. NVOS-Orthobanda behartigt de gemeenschappelijke belangen van haar leden en wil daardoor bijdragen aan de continuïteit van hun bedrijfsvoering, de vitaliteit van de bedrijfstak en de optimale revalidatie van mensen met een beperking van het steun- en bewegingsapparaat. 3. De vereniging kent geen winstoogmerk.” OIM en [intervenient] zijn leden van NVOS. In opdracht van CZ heeft CbusineZ in 2014 een rapport uitgebracht. CZ heeft een afschrift van de rapportage van CbusineZ die mede ten behoeve van dit kort geding is uitgewerkt overgelegd, waarin onder meer is vermeld:“SamenvattingHet afgelopen jaar heeft CbusineZ een analyse uitgevoerd van de markt van orthopedische schoenen. In deze analyse is de volledige keten en opbouw van de kosten in kaart gebracht. De bevindingen zijn getoetst met diverse partijen in de orthopedische schoenenbranche. Kostprijzen zijn aldus inzichtelijk gemaakt en CbusineZ concludeert daaruit dat CZ deze hulpmiddelen en bijbehorende diensten aanzienlijk scherper in kan kopen.(…) Volume In 2012 zijn er ongeveer 30.000 orthopedische schoenvoorzieningen vergoed door CZ. Er zijn op dit moment verschillende soorten orthopedische schoenen, de belangrijkste zijn: 1. De volledig individueel op maat gemaakte schoenen: A-schoenen = orthopedische schoenen (OSA), hier wordt tevens onderscheid gemaakt tussen OSA laag, OSA hoog en OSA extra hoog. 2. Schoenen die vanuit een standaardmodel worden aangepast aan de voet van de patiënt: B-schoenen = semi-orthopedische schoenen (OSB). 3. Overige aanpassingen aan confectieschoenen (OVAC). (…) Belangrijke kenmerken:  70% van het totale volume wordt gedaan door de top 20 leveranciers.  Een groot aantal van deze 20 leveranciers maakt gebruik van outsourcing (met name de OSA laag en OSA hoog). Naar aanleiding van verkennende gesprekken met fabrikanten en schoenleveranciers is de schatting dat er jaarlijks minimaal 50.000 paar schoenen worden geïmporteerd.  Veel praktijkvariatie bij de gecontracteerde leveranciers (…) Inkoopprijs Full service providers Er wordt door de huidige gecontracteerde schoenleveranciers steeds vaker gebruik gemaakt van full service providers als onderaannemer of derde partij waaraan een deel van het werk wordt uitbesteed. De providers hebben zich gespecialiseerd in het vervaardigen van orthopedische maatschoenen en zijn vaak ook te vinden in andere landen. Voorbeelden zijn (…) Om zelf kwaliteit en prijs van deze producten vast te stellen is een aantal schoenen door CbusineZ volgens deze methode besteld. De bestelling bestond uit diverse schoenen van een OSA laag tot en met een hoog complexe OSA extra hoog. De schoenen zijn getoond aan diverse schoenleveranciers zonder dat vooraf mededeling was gedaan van de herkomst; voor wat betreft de kwaliteit zijn er geen opmerkingen gemaakt, ook niet nadat duidelijk was gemaakt wie de schoen vervaardigd had. (…) Aanbod bestaande contractant Ten tijden van de afronding van deze analyse heeft CZ een open aanbod ontvangen van een grote orthopedische schoenleverancier. De kern van dit aanbod betrof een lagere tariefstelling voor met name de laag complexe schoenen. Het potentiële effect op de gemiddelde vergoeding 2013 van CZ zou – 9% zijn met dit voorstel.

Op basis van de analyse kan het volgende geconcludeerd worden: Gegeven het verschil in maakkosten en de (gemiddelde) vergoeding van met name de laag complexe schoenen is het mogelijk om het tarief van CZ voor 2015 te verlagen. Het systeem van prijsstelling moet worden aangepast. Het oude systeem waarbij vergoeding van deelcomponenten optelt tot een totaal vergoeding zou vervangen moeten worden door een clustersysteem waarbij een (gemiddelde) eenheidsprijs voor een cluster vergoed wordt. Het huidige systeem van prijsstelling nodigt uit tot maximalisatie. Dit is ook zichtbaar in de tariefstelling. Op basis van de impactanalyse en open aanbod uit de markt is een tariefdaling reëel en een juiste prikkel om doelmatigheid te bevorderen. Aanbevelingen: Wij kiezen er daarom voor om een onderscheid te maken tussen laag complexe en hoog complexe zorg. Onder laag complexe zorg wordt verstaan de lage OSA schoenen en een deel van de hoge OSA schoen, verder vallen alle extra hoge OSA schoenen hieronder. Wij stellen voor dat de prijsstelling voor met name de laag complexe zorg wordt aangepast, voor de hoog complexe A schoen is het advies om te komen tot een clusterprijs met een kleine tariefskorting. Een groot percentage van alle leveringen zijn herhaalverstrekkingen. Omdat wij constateren dat er een duidelijk verschil zichtbaar is tussen een herhaalverstrekking en een eerste verstrekking in de aard van de werkzaamheden van de orthopedisch schoenmaker stellen wij voor om het huidige systeem met onderscheid tussen de eerste en herhaalverstrekking te handhaven. Er is sprake van een sterk aanbodgerichte markt. Daar waar de behandelaar naast de functionele beperking ook reeds een aanzet geeft tot de gekozen voetoplossing is het voor de schoenmaker naar de patiënt toe lastig om vanaf te wijken. Het is goed dat de schoenmaker als deskundige op het gebied van schoenen meer vrijheid krijgt in deze. De aanbeveling is om de verplichte doorverwijzing naar de medisch specialist in geval van laag complex te laten vervallen. Om doelmatiger te kunnen verstrekken is het nodig om een verstrekkingenprotocol te ontwikkelen. CbusineZ zal samen met een aantal leveranciers een pilot opzetten waarbij het huidige algemene protocol met een grotere eigen rol voor de orthopedische schoenmaker wordt doorontwikkeld. Dit zal bestaan uit een triageprotocol om laag en hoog complex te kunnen onderscheiden. Daarnaast een verdere uitwerking van het huidige NPI protocol om beter inzicht te krijgen in de complexiteit van de te leveren zorg. Op deze manier zal er minder praktijkvariatie te zien zijn bij onze leveranciers samen met een hogere kwaliteit aan keuzes ten behoeve van behandeling en verstrekking. “ CZ heeft bij e-mail van 7 april 2014 aan [intervenient] medegedeeld haar voor 2015 voorgestelde clusterprijzen met (prijs) op te hogen. Voor de lage A, hoge A, extra hoge A en de B schoen wordt voor de eerste levering een clusterprijs van (prijs) vermeld en voor de reserve/vervolglevering (prijs). CZ heeft bij e-mail van 5 mei 2014 aan [intervenient] medegedeeld dat zij voor 2015 in plaats van een tweetal clusterprijzen met een opslag voor complexe zorg in 2015 een achttal clusterprijzen zullen hanteren. De all-in clusterprijzen (inclusief opslagen, BTW en eigen bijdrage) zijn:Eerste leveringB schoen: (prijs) Lage A schoen: (prijs) Hoge A schoen: (prijs) Extra hoge A schoen: (prijs) VervolgleveringB schoen: (prijs) Lage A schoen: (prijs) Hoge A schoen: (prijs) Extra hoge A schoen: (prijs) CZ heeft omstreeks 3 juni 2014 aan zorgaanbieders, waaronder de leden van NVOS, een zorginkoopovereenkomst voor 2015 aangeboden voor de levering van orthopedische schoenen. Hierin zijn de hiervoor onder f. vermelde clusterprijzen opgenomen voor A- en B-schoenen. De prijsstelling met losse modules wordt met ingang van 1 januari 2015 afgeschaft. CZ deelt mede dat een getekende overeenkomst uiterlijk op 1 augustus 2014 door haar moet zijn ontvangen. Bij brief van 22 juli 2014 heeft CZ aan de zorgaanbieders medegedeeld dat zij de aangeboden prijzen voor patiënten met complexe zorg enigszins bijstelt. De prijs voor de hoge en de extra hoge A schoen is daarom verhoogd. De nieuwe all-in clusterprijzen zijn: “ Eerste levering B schoen: (prijs) Lage A schoen: (prijs) Hoge A schoen: (prijs) Extra hoge A schoen: (prijs) Vervolglevering B schoen: (prijs) Lage A schoen: (prijs) Hoge A schoen: (prijs) Extra hoge A schoen: (prijs) CZ heeft de uiterlijke datum van ontvangst van de getekende zorginkoopovereenkomst gewijzigd in 1 september 2015. OIM heeft bij brief van 26 augustus 2014 de zorginkoopovereenkomst voor 2015 ondertekend aan CZ toegezonden en daarbij onder meer medegedeeld:“Bij deze toezending wens ik echter nadrukkelijk op te merken dat het contract noodgedwongen door OIM Orthopedie wordt ondertekend. Zoals ik al eerder heb aangegeven zijn de tarieven voor het leveren van de zorg te laag om de zorg voor een langere periode te kunnen blijven leveren en de zorg van een kwaliteit te leveren volgens de eisen van zorgverzekeraars (waaronder CZ). U heeft telkens geweigerd hierover het overleg met ons aan te gaan ondanks dat een waarborg voor de te leveren zorg ook in uw belang – zou moeten – zijn. Waarom hierover geen overleg mogelijk is gebleken is voor ons nog steeds onbegrijpelijk.” [intervenient] heeft bij brief van 28 augustus 2014 de zorginkoopovereenkomst voor 2015 ondertekend aan CZ toegezonden onder nadrukkelijk protest met de mededeling dat “de door CZ vastgestelde tarieven zijn te laag om de, voor de patiënt acceptabel en door CZ gewenste kwaliteit van de orthopedische schoenen op termijn te kunnen blijven leveren.”

De ontvankelijkheid van NVOS 4.1. CZ stelt zich op het standpunt dat NVOS niet ontvankelijk is in haar vorderingen. Weliswaar behartigt NVOS de belangen van haar leden, maar de doelstelling van de statuten van NVOS geeft geen antwoord op de vraag of zij namens haar leden mag optreden bij de prijsstelling voor orthopedische schoenen. Die vraag moet volgens CZ ontkennend worden beantwoord: de Richtsnoeren voor de zorgsector staan aan collectieve onderhandelingen in de weg. Een collectief optreden van NVOS in de zin van art. 3:305a BW is in strijd met artikel 6 van de Mededingingswet. Afgezien hiervan heeft te gelden dat nagenoeg alle leveranciers van orthopedische schoenen de zorginkoopovereenkomst hebben ondertekend, zij het dat een aantal dit onder protest heeft gedaan. NVOS heeft niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat zij optreedt in het kader van een gemeenschappelijk belang van haar leden. NVOS handelt in strijd met de belangen van de leden die de overeenkomst hebben ondertekend en ook dat moet leiden tot niet-ontvankelijkheid. 4.2. NVOS beroept zich ten aanzien van haar ontvankelijkheid op haar statuten waarin de doelstelling van NVOS is omschreven als: het behartigen van de gemeenschappelijke belangen van haar leden. Daarbij wordt volgens de statuten ook bijgedragen aan de continuïteit van de bedrijfsvoering van de leden van NVOS, de vitaliteit van de bedrijfstak en de optimale revalidatie van mensen met een beperking van het steun- en bewegingsapparaat. NVOS stelt dat haar vordering geen betrekking heeft op de exacte hoogte van de tarieven, maar op het feit dat de tarieven die door CZ voor 2015 worden gehanteerd zodanig zijn dat de branche daardoor onder onaanvaardbare druk zal komen te staan. 4.3. De voorzieningenrechter is het volgende van oordeel. Voor niet-ontvankelijkverklaring van een procespartij is nog slechts plaats in gevallen waarin de rechter op processuele gronden aan een behandeling van de zaak niet meer toekomt (vgl. HR 9 juli 2010, NJ 2012, 226; ECLI:NL:HR:2010:BM2337). Die situatie doet zich hier niet voor. Als de genoemde stellingen van CZ slagen, is het wel mogelijk dat alleen al hierom de vorderingen (of een deel daarvan) moeten worden afgewezen. Wat betreft de toepassing van art. 3:305a BW zouden alle vorderingen moeten worden afgewezen, als niet blijkt dat zij strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van de leden van NVOS die zij op grond van haar statuten behartigt. Dat is echter niet aan de orde: de statuten bieden voor deze actie voldoende grondslag. Dat leden van de NVOS de overeenkomsten (al dan niet onder protest) hebben ondertekend betekent nog niet, dat NVOS die leden met deze procedure in de wielen rijdt. Op grond van lid 5 van artikel 3:305a BW kunnen individuele leden van NVOS zich immers verzetten tegen de gevolgen van een rechterlijke uitspraak. Hierin is geen grond gelegen de vorderingen van NVOS af te wijzen. 4.4. De Richtsnoeren voor de zorgsector vormen (volgens randnr. 2) een toelichting op de toepassing door de Autoriteit Consument & Markt (ACM) van de Mededingingswet (Mw) en een aantal mededingingsbepalingen uit het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. De onderdelen 249 en 250 van de Richtsnoeren voor de zorgsector luiden als volgt: “(249) In het verleden werd, vaak in het kader van de regulering in de zorg, door zorgaanbieders onderling op grote schaal gezamenlijk onderhandeld met de zorgverzekeraar. Dit gebeurde bijvoorbeeld via de beroepsorganisaties waarin de zorgaanbieders verenigd zijn. De Mededingingswet stelt beperkingen aan het gezamenlijk onderhandelen als hierbij prijsafspraken worden gemaakt. Prijsafspraken tussen concurrerende ondernemingen leiden er vrijwel altijd toe dat de afnemer hogere prijzen betaalt of niet de gewenste hoeveelheden ontvangt. De concurrentie wordt op deze wijze bijna altijd beperkt, waardoor de prikkel voor ondernemingen om zich te onderscheiden op kosteneffectiviteit of kwaliteit wordt verminderd. Het uitgangspunt is dan ook dat concurrerende zorgaanbieders individueel met een zorgverzekeraar onderhandelen over de prijs van de te leveren zorg. (250) Een verbod op het collectief onderhandelen door zorgaanbieders betekent niet dat de zorgverzekeraar verplicht is om met elke zorgaanbieder op individuele basis te onderhandelen. In de praktijk werken zorgverzekeraars regelmatig met standaardovereenkomsten, waarover niet of nauwelijks op individuele basis wordt onderhandeld. Dat is in beginsel toelaatbaar. Zie in dit kader ook hoofdstuk 4, dat ziet op de beoordeling van het misbruik van een machtspositie onder de Mededingingswet. Van belang is dat de zorgaanbieders individueel moeten bepalen of zij instemmen met de (standaard)voorwaarden die door de zorgverzekeraar worden gesteld.” De voorzieningenrechter sluit zich hierbij aan. Kort gezegd is het zorgaanbieders niet toegestaan collectief te onderhandelen over prijsafspraken omdat dit de mededinging aantast. Dit betekent de vordering van NVOS sub III hierom al moet worden afgewezen. Spoedeisend belang 4.5. NVOS heeft het spoedeisend belang bij de vorderingen onderbouwd door te stellen dat de tarieven van de zorginkoopovereenkomst van 2015 er toe leiden dat haar leden worden gedwongen onder de kostprijs te leveren waardoor de continuïteit van hun bedrijfsvoering in gevaar komt. Ter onderbouwing van die stelling heeft NVOS accountantsverklaringen overgelegd van enkele van haar leden, waaronder OIM. NVOS stelt dat het voor OIM van belang is om te voorkomen dat per 1 januari 2015 voor 70% van de omzet van de levering van orthopedische schoenen aan CZ-verzekerden onder de kostprijs moet worden geleverd. Dit zal tot grote onomkeerbare schade leiden voor OIM en mogelijk leiden tot het gedwongen sluiten van locaties die zijn gevestigd in de regio waar CZ het meest actief is, te weten de zuidelijke regio’s. 4.6. CZ betwist dat eiseressen spoedeisend belang bij hun vorderingen aannemelijk hebben gemaakt, omdat zij niet hebben gesteld of toegelicht waaruit de gestelde “onomkeerbare schade” bestaat. CZ is van mening dat NVOS niet duidelijk heeft gemaakt wat onder kostprijs dient te worden verstaan en onvoldoende inzage gegeven in de opbouw van een kostprijs en dus ook onvoldoende bewijs heeft bijgebracht voor de stelling dat tegen verlies zou moeten worden geleverd. Bovendien heeft NVOS niet aangetoond dat een eventueel kleinere marge op leveringen aan verzekerden van CZ niet (nog steeds) gecompenseerd wordt door winsten die elders worden gehaald. De door NVOS overgelegde deels geanonimiseerde accountantsverklaringen geven volgens CZ geen inzicht in de omvang en opbouw van kostprijzen en maken niet duidelijk dat met verlies zal moeten worden geleverd. Evenmin is aangetoond dat de leden van NVOS zijn nagegaan hoe de gevolgen van een verlaging kunnen worden opgevangen en waar mogelijkheden voor verbetering zijn. Volgens CZ hebben de leveranciers de afgelopen jaren marges behaald die als uiterst royaal mogen worden aangemerkt en mag er ook van een leverancier van zorg worden gevraagd dat hij zich bewust is van zijn maatschappelijke verantwoordelijkheid en zijn bijdrage levert aan de werking van het sociale aspect van het stelsel. 4.7. De voorzieningenrechter is het volgende van oordeel. Het ligt op de weg van NVOS en OIM om aannemelijk te maken dat sprake is van zodanig spoedeisend belang dat een bodemprocedure redelijkerwijs niet kan worden afgewacht.

De voorzieningenrechter 6.1. weigert de gevorderde voorzieningen, 6.2. veroordeelt NVOS, OIM en [intervenient] in de proceskosten, aan de zijde van CZ tot op heden begroot op € 1.424,00, 6.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van mr. Van de Kreeke-Schütz op 20 oktober 2014.

Zij dienen daarom in voldoende mate aannemelijk te maken dat de toepassing van de gewijzigde tarieven van de zorginkoopovereenkomst voor 2015 er toe leidt dat onder de kostprijs moet worden geleverd en dat dit tot gevolg heeft dat de bedrijven van NVOS en OIM gedwongen zullen moeten worden gesloten. De door NVOS overgelegde accountantsverklaringen zijn niet overtuigend omdat geen inzicht is gegeven in het kostprijsbegrip dat is gehanteerd. Evenmin is in die verklaringen duidelijk gemaakt waarom de door CZ in 2015 gehanteerde clustertarieven voor verschillende typen orthopedische schoenen tot verlieslatende aflevering leidt. Een deugdelijke vergelijking tussen de toepassing van oude en nieuwe tarieven ontbreekt. 4.8. Een uitzondering vormt de notitie van OIM, die de tarieven van 2015 heeft geprojecteerd op de resultaten van 2013. OIM vraagt zich echter niet af of de kostprijs van 2013 ook in 2015 aanvaardbaar is, nu zij heeft nagelaten te onderzoeken op elke wijze die kosten beïnvloed zouden kunnen worden. CZ stelt terecht dat van zorgaanbieders mag worden verwacht dat zij zich bezinnen op de eigen bedrijfsvoering en onderzoeken welke mogelijkheden er zijn om de efficiëntie te verbeteren en om het productie- en arbeidsproces zo doelmatig mogelijk in te richten om de kosten zo laag mogelijk te houden. De constateringen “onvoldoende rendabel” in de verklaring van KSG en “deels onder kostprijs” in de verklaring van Informa zijn wel een onderbouwing voor verlies van winst, maar niet voor de stelling dat op korte termijn sluiting dreigt van deze bedrijven. Dat de nieuwe tarieven er toe zullen leiden dat onder kostprijs moet worden gewerkt lijkt in ieder geval in één geval niet aannemelijk, aangezien in één van de overgelegde verklaringen sprake is van een winst/risico opslagmarge van 40%. Als bijkomend argument geldt nog dat 59% van de geïnteresseerden de zorgovereenkomst 2015 heeft ondertekend, hetgeen niet in de rede zou hebben gelegen indien zij onder de kostprijs zouden moeten gaan leveren. De voorlopige conclusie luidt daarom dat onvoldoende aannemelijk is dat OIM en overige leden van NVOS onder kostprijs moeten produceren en dat sprake is een situatie die ertoe leidt dat op relatief korte termijn mogelijk noodgedwongen sluiting dreigt van vestigingen die zijn gevestigd in de zuidelijke regio’s van Nederland. 4.9. De conclusie is dat de vorderingen sub I, II en IV moeten worden afgewezen omdat een voldoende spoedeisend belang ontbreekt. Uit het voorgaande volgt dat ook de vorderingen sub V en VI moeten worden afgewezen. Ten overvloede 4.10. De voorzieningenrechter ziet aanleiding ten overvloede in te gaan op hetgeen partijen overigens verdeeld houdt. De voorzieningenrechter zal zich hierbij beperken tot de grote lijn van het geschil. De voorzieningenrechter dient zich hierbij te richten naar het verwachte oordeel van de bodemrechter. De bodemrechter is echter op geen enkele wijze gebonden aan deze overwegingen. 4.11. Overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 8 april 2005, NJ 2005, 482, ECLI:NL:HR:2005:AS2706, moet tot uitgangspunt worden genomen dat CZ geen misbruik mag maken van haar economische machtspositie ten opzichte van de partijen met wie zij een inkoopovereenkomst wenst te sluiten. Dit brengt mee dat CZ jegens zorgaanbieders een bijzondere zorgvuldigheid en de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht heeft te nemen bij de bepaling van de prijs die zij bereid is te betalen voor de te leveren hulpmiddelen en waarover zij niet wenst te onderhandelen. Deze verplichting gaat niet zover dat CZ ervoor moet instaan dat aanbieders van orthopedische schoenen hun onderneming kunnen (blijven) voeren op de wijze waarop zij dat gewend zijn. 4.12. NVOS stelt zich op het standpunt dat CZ geen rekening heeft gehouden met de belangen van haar contractpartners, door ondanks de protestbrieven van orthopedische schoenbedrijven en ook na ontvangst van de accountantsverklaringen haar tariefverlagingen (met een geringe ophoging) door te zetten. Volgens NVOS rammelt het onderzoek van CbusineZ aan alle kanten, omdat uit dit rapport blijkt dat CZ geen valide beoordeling heeft gemaakt van de relevante feiten en omstandigheden in de praktijk. Dit blijkt onder meer uit de tijdsbesteding voor diagnoses die volgens NVOS haaks staan op de daadwerkelijke praktijk. Ook heeft CbusineZ aan een buitenlands bedrijf opdracht gegeven om drie soorten orthopedische schoenen te maken en is er veel onduidelijk over deze modellen, onder meer omtrent de kwaliteit. NVOS vraagt zich ook af waarom CZ niet het gehele rapport van Cbusinez bekend heeft gemaakt en volstaat met een samenvatting. NVOS stelt dat CZ de input vanuit de praktijk heeft genegeerd en miskent dat het rekenen met gemiddelden er toe leidt dat in sommige gevallen heel veel werk moet worden verricht voor een gemiddelde vergoeding en dit niet voor elke zorgaanbieder gelijk is. [intervenient] stelt dat voor complexe schoenen geen gemiddelde gehanteerd zou moeten worden omdat dit gemiddelde veel te ver van de realiteit is verwijderd. Ten slotte ontkennen NVOS en OIM dat CZ zou hebben verzocht om opheldering te geven over de definitie van complexe zorg en dat partijen hierin in gebreke zijn gebleven. 4.13. CZ voert als verweer dat zij aan de leden van NVOS om input heeft gevraagd, maar die input niet kwam. Volgens CZ heeft NVOS in eerste instantie verstrekking van gegevens wel toegezegd, maar is die informatie niet door NVOS vertrekt en is daarvoor als verklaring gegeven dat leveranciers zelf eigenlijk ook niet weten wat hun kostprijs is en “kijken naar wat er onder de streep resteert”. CZ stelt dat andere ondernemingen die niet zijn aangesloten bij NVOS wel informatie hebben gedeeld en met voorstellen zijn gekomen en dat CbusineZ vervolgens met behulp van die verstrekte informatie het proces van zorgverlening heeft beschreven en heeft gezocht naar mogelijkheden om kosten te besparen. CbusineZ heeft contact gezocht met twee grote buitenlandse leveranciers van schoenen en halffabricaten en heeft bij die partijen schoenen besteld en gevraagd om een uitsplitsing van de met de werkzaamheden gemoeide kosten. Mede op die basis heeft CbusineZ kunnen berekenen dat, uitgaande van een gemiddelde onderneming die niet voorop loopt in innovatie maar ook niet achterop raakt met de invoering van bewezen doelmatigheid bevorderende maatregelen, om en nabij 39% van de interne kostprijs van zo’n leverancier besteed wordt aan materiaal- en vervaardigingskosten. Dit percentage komt CZ niet onredelijk voor na vergelijking door CZ met gegevens die zij van enkele leveranciers heeft gekregen en gegevens die CZ ontleent aan openbare bronnen, zoals gedeponeerde jaarrekeningen. 4.14. CZ stelt voorts dat zij de modules die individueel in rekening konden worden gebracht heeft afgeschaft omdat van de modules een verkeerde prikkel uitging. In de nu vastgestelde vergoedingen is het voor de aanspraak van de leverancier niet meer relevant of de werkzaamheden die voorheen onder de modules vielen, al dan niet worden uitgevoerd omdat de vergoeding alle mogelijke voorkomende werkzaamheden omvat. CZ licht toe dat zij de prijzen heeft opgebouwd aan de hand van de complexiteit van de zorg: voor laag complexe zorg een lagere vergoeding en voor complexe zorg een hogere vergoeding, rekening houdend met de kosten die gemiddeld bij haar in rekening zijn gebracht voor de verschillende schoenen en gegrond op analyse van de declaratiegegevens over de afgelopen jaren. CZ stelt dat deze wijze van vergoedingen de leveranciers van orthopedische schoenen meer vrijheid geeft omdat het aan de leverancier is om zonder nader overleg met de betrokken specialist te kiezen voor de meest optimale schoen die de verzekerde nodig heeft.

Zij dienen daarom in voldoende mate aannemelijk te maken dat de toepassing van de gewijzigde tarieven van de zorginkoopovereenkomst voor 2015 er toe leidt dat onder de kostprijs moet worden geleverd en dat dit tot gevolg heeft dat de bedrijven van NVOS en OIM gedwongen zullen moeten worden gesloten. De door NVOS overgelegde accountantsverklaringen zijn niet overtuigend omdat geen inzicht is gegeven in het kostprijsbegrip dat is gehanteerd. Evenmin is in die verklaringen duidelijk gemaakt waarom de door CZ in 2015 gehanteerde clustertarieven voor verschillende typen orthopedische schoenen tot verlieslatende aflevering leidt. Een deugdelijke vergelijking tussen de toepassing van oude en nieuwe tarieven ontbreekt. 4.8. Een uitzondering vormt de notitie van OIM, die de tarieven van 2015 heeft geprojecteerd op de resultaten van 2013. OIM vraagt zich echter niet af of de kostprijs van 2013 ook in 2015 aanvaardbaar is, nu zij heeft nagelaten te onderzoeken op elke wijze die kosten beïnvloed zouden kunnen worden. CZ stelt terecht dat van zorgaanbieders mag worden verwacht dat zij zich bezinnen op de eigen bedrijfsvoering en onderzoeken welke mogelijkheden er zijn om de efficiëntie te verbeteren en om het productie- en arbeidsproces zo doelmatig mogelijk in te richten om de kosten zo laag mogelijk te houden. De constateringen “onvoldoende rendabel” in de verklaring van KSG en “deels onder kostprijs” in de verklaring van Informa zijn wel een onderbouwing voor verlies van winst, maar niet voor de stelling dat op korte termijn sluiting dreigt van deze bedrijven. Dat de nieuwe tarieven er toe zullen leiden dat onder kostprijs moet worden gewerkt lijkt in ieder geval in één geval niet aannemelijk, aangezien in één van de overgelegde verklaringen sprake is van een winst/risico opslagmarge van 40%. Als bijkomend argument geldt nog dat 59% van de geïnteresseerden de zorgovereenkomst 2015 heeft ondertekend, hetgeen niet in de rede zou hebben gelegen indien zij onder de kostprijs zouden moeten gaan leveren. De voorlopige conclusie luidt daarom dat onvoldoende aannemelijk is dat OIM en overige leden van NVOS onder kostprijs moeten produceren en dat sprake is een situatie die ertoe leidt dat op relatief korte termijn mogelijk noodgedwongen sluiting dreigt van vestigingen die zijn gevestigd in de zuidelijke regio’s van Nederland. 4.9. De conclusie is dat de vorderingen sub I, II en IV moeten worden afgewezen omdat een voldoende spoedeisend belang ontbreekt. Uit het voorgaande volgt dat ook de vorderingen sub V en VI moeten worden afgewezen. Ten overvloede 4.10. De voorzieningenrechter ziet aanleiding ten overvloede in te gaan op hetgeen partijen overigens verdeeld houdt. De voorzieningenrechter zal zich hierbij beperken tot de grote lijn van het geschil. De voorzieningenrechter dient zich hierbij te richten naar het verwachte oordeel van de bodemrechter. De bodemrechter is echter op geen enkele wijze gebonden aan deze overwegingen. 4.11. Overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 8 april 2005, NJ 2005, 482, ECLI:NL:HR:2005:AS2706, moet tot uitgangspunt worden genomen dat CZ geen misbruik mag maken van haar economische machtspositie ten opzichte van de partijen met wie zij een inkoopovereenkomst wenst te sluiten. Dit brengt mee dat CZ jegens zorgaanbieders een bijzondere zorgvuldigheid en de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht heeft te nemen bij de bepaling van de prijs die zij bereid is te betalen voor de te leveren hulpmiddelen en waarover zij niet wenst te onderhandelen. Deze verplichting gaat niet zover dat CZ ervoor moet instaan dat aanbieders van orthopedische schoenen hun onderneming kunnen (blijven) voeren op de wijze waarop zij dat gewend zijn. 4.12. NVOS stelt zich op het standpunt dat CZ geen rekening heeft gehouden met de belangen van haar contractpartners, door ondanks de protestbrieven van orthopedische schoenbedrijven en ook na ontvangst van de accountantsverklaringen haar tariefverlagingen (met een geringe ophoging) door te zetten. Volgens NVOS rammelt het onderzoek van CbusineZ aan alle kanten, omdat uit dit rapport blijkt dat CZ geen valide beoordeling heeft gemaakt van de relevante feiten en omstandigheden in de praktijk. Dit blijkt onder meer uit de tijdsbesteding voor diagnoses die volgens NVOS haaks staan op de daadwerkelijke praktijk. Ook heeft CbusineZ aan een buitenlands bedrijf opdracht gegeven om drie soorten orthopedische schoenen te maken en is er veel onduidelijk over deze modellen, onder meer omtrent de kwaliteit. NVOS vraagt zich ook af waarom CZ niet het gehele rapport van Cbusinez bekend heeft gemaakt en volstaat met een samenvatting. NVOS stelt dat CZ de input vanuit de praktijk heeft genegeerd en miskent dat het rekenen met gemiddelden er toe leidt dat in sommige gevallen heel veel werk moet worden verricht voor een gemiddelde vergoeding en dit niet voor elke zorgaanbieder gelijk is. [intervenient] stelt dat voor complexe schoenen geen gemiddelde gehanteerd zou moeten worden omdat dit gemiddelde veel te ver van de realiteit is verwijderd. Ten slotte ontkennen NVOS en OIM dat CZ zou hebben verzocht om opheldering te geven over de definitie van complexe zorg en dat partijen hierin in gebreke zijn gebleven. 4.13. CZ voert als verweer dat zij aan de leden van NVOS om input heeft gevraagd, maar die input niet kwam. Volgens CZ heeft NVOS in eerste instantie verstrekking van gegevens wel toegezegd, maar is die informatie niet door NVOS vertrekt en is daarvoor als verklaring gegeven dat leveranciers zelf eigenlijk ook niet weten wat hun kostprijs is en “kijken naar wat er onder de streep resteert”. CZ stelt dat andere ondernemingen die niet zijn aangesloten bij NVOS wel informatie hebben gedeeld en met voorstellen zijn gekomen en dat CbusineZ vervolgens met behulp van die verstrekte informatie het proces van zorgverlening heeft beschreven en heeft gezocht naar mogelijkheden om kosten te besparen. CbusineZ heeft contact gezocht met twee grote buitenlandse leveranciers van schoenen en halffabricaten en heeft bij die partijen schoenen besteld en gevraagd om een uitsplitsing van de met de werkzaamheden gemoeide kosten. Mede op die basis heeft CbusineZ kunnen berekenen dat, uitgaande van een gemiddelde onderneming die niet voorop loopt in innovatie maar ook niet achterop raakt met de invoering van bewezen doelmatigheid bevorderende maatregelen, om en nabij 39% van de interne kostprijs van zo’n leverancier besteed wordt aan materiaal- en vervaardigingskosten. Dit percentage komt CZ niet onredelijk voor na vergelijking door CZ met gegevens die zij van enkele leveranciers heeft gekregen en gegevens die CZ ontleent aan openbare bronnen, zoals gedeponeerde jaarrekeningen. 4.14. CZ stelt voorts dat zij de modules die individueel in rekening konden worden gebracht heeft afgeschaft omdat van de modules een verkeerde prikkel uitging. In de nu vastgestelde vergoedingen is het voor de aanspraak van de leverancier niet meer relevant of de werkzaamheden die voorheen onder de modules vielen, al dan niet worden uitgevoerd omdat de vergoeding alle mogelijke voorkomende werkzaamheden omvat. CZ licht toe dat zij de prijzen heeft opgebouwd aan de hand van de complexiteit van de zorg: voor laag complexe zorg een lagere vergoeding en voor complexe zorg een hogere vergoeding, rekening houdend met de kosten die gemiddeld bij haar in rekening zijn gebracht voor de verschillende schoenen en gegrond op analyse van de declaratiegegevens over de afgelopen jaren. CZ stelt dat deze wijze van vergoedingen de leveranciers van orthopedische schoenen meer vrijheid geeft omdat het aan de leverancier is om zonder nader overleg met de betrokken specialist te kiezen voor de meest optimale schoen die de verzekerde nodig heeft.

Zij dienen daarom in voldoende mate aannemelijk te maken dat de toepassing van de gewijzigde tarieven van de zorginkoopovereenkomst voor 2015 er toe leidt dat onder de kostprijs moet worden geleverd en dat dit tot gevolg heeft dat de bedrijven van NVOS en OIM gedwongen zullen moeten worden gesloten. De door NVOS overgelegde accountantsverklaringen zijn niet overtuigend omdat geen inzicht is gegeven in het kostprijsbegrip dat is gehanteerd. Evenmin is in die verklaringen duidelijk gemaakt waarom de door CZ in 2015 gehanteerde clustertarieven voor verschillende typen orthopedische schoenen tot verlieslatende aflevering leidt. Een deugdelijke vergelijking tussen de toepassing van oude en nieuwe tarieven ontbreekt. 4.8. Een uitzondering vormt de notitie van OIM, die de tarieven van 2015 heeft geprojecteerd op de resultaten van 2013. OIM vraagt zich echter niet af of de kostprijs van 2013 ook in 2015 aanvaardbaar is, nu zij heeft nagelaten te onderzoeken op elke wijze die kosten beïnvloed zouden kunnen worden. CZ stelt terecht dat van zorgaanbieders mag worden verwacht dat zij zich bezinnen op de eigen bedrijfsvoering en onderzoeken welke mogelijkheden er zijn om de efficiëntie te verbeteren en om het productie- en arbeidsproces zo doelmatig mogelijk in te richten om de kosten zo laag mogelijk te houden. De constateringen “onvoldoende rendabel” in de verklaring van KSG en “deels onder kostprijs” in de verklaring van Informa zijn wel een onderbouwing voor verlies van winst, maar niet voor de stelling dat op korte termijn sluiting dreigt van deze bedrijven. Dat de nieuwe tarieven er toe zullen leiden dat onder kostprijs moet worden gewerkt lijkt in ieder geval in één geval niet aannemelijk, aangezien in één van de overgelegde verklaringen sprake is van een winst/risico opslagmarge van 40%. Als bijkomend argument geldt nog dat 59% van de geïnteresseerden de zorgovereenkomst 2015 heeft ondertekend, hetgeen niet in de rede zou hebben gelegen indien zij onder de kostprijs zouden moeten gaan leveren. De voorlopige conclusie luidt daarom dat onvoldoende aannemelijk is dat OIM en overige leden van NVOS onder kostprijs moeten produceren en dat sprake is een situatie die ertoe leidt dat op relatief korte termijn mogelijk noodgedwongen sluiting dreigt van vestigingen die zijn gevestigd in de zuidelijke regio’s van Nederland. 4.9. De conclusie is dat de vorderingen sub I, II en IV moeten worden afgewezen omdat een voldoende spoedeisend belang ontbreekt. Uit het voorgaande volgt dat ook de vorderingen sub V en VI moeten worden afgewezen. Ten overvloede 4.10. De voorzieningenrechter ziet aanleiding ten overvloede in te gaan op hetgeen partijen overigens verdeeld houdt. De voorzieningenrechter zal zich hierbij beperken tot de grote lijn van het geschil. De voorzieningenrechter dient zich hierbij te richten naar het verwachte oordeel van de bodemrechter. De bodemrechter is echter op geen enkele wijze gebonden aan deze overwegingen. 4.11. Overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 8 april 2005, NJ 2005, 482, ECLI:NL:HR:2005:AS2706, moet tot uitgangspunt worden genomen dat CZ geen misbruik mag maken van haar economische machtspositie ten opzichte van de partijen met wie zij een inkoopovereenkomst wenst te sluiten. Dit brengt mee dat CZ jegens zorgaanbieders een bijzondere zorgvuldigheid en de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht heeft te nemen bij de bepaling van de prijs die zij bereid is te betalen voor de te leveren hulpmiddelen en waarover zij niet wenst te onderhandelen. Deze verplichting gaat niet zover dat CZ ervoor moet instaan dat aanbieders van orthopedische schoenen hun onderneming kunnen (blijven) voeren op de wijze waarop zij dat gewend zijn. 4.12. NVOS stelt zich op het standpunt dat CZ geen rekening heeft gehouden met de belangen van haar contractpartners, door ondanks de protestbrieven van orthopedische schoenbedrijven en ook na ontvangst van de accountantsverklaringen haar tariefverlagingen (met een geringe ophoging) door te zetten. Volgens NVOS rammelt het onderzoek van CbusineZ aan alle kanten, omdat uit dit rapport blijkt dat CZ geen valide beoordeling heeft gemaakt van de relevante feiten en omstandigheden in de praktijk. Dit blijkt onder meer uit de tijdsbesteding voor diagnoses die volgens NVOS haaks staan op de daadwerkelijke praktijk. Ook heeft CbusineZ aan een buitenlands bedrijf opdracht gegeven om drie soorten orthopedische schoenen te maken en is er veel onduidelijk over deze modellen, onder meer omtrent de kwaliteit. NVOS vraagt zich ook af waarom CZ niet het gehele rapport van Cbusinez bekend heeft gemaakt en volstaat met een samenvatting. NVOS stelt dat CZ de input vanuit de praktijk heeft genegeerd en miskent dat het rekenen met gemiddelden er toe leidt dat in sommige gevallen heel veel werk moet worden verricht voor een gemiddelde vergoeding en dit niet voor elke zorgaanbieder gelijk is. [intervenient] stelt dat voor complexe schoenen geen gemiddelde gehanteerd zou moeten worden omdat dit gemiddelde veel te ver van de realiteit is verwijderd. Ten slotte ontkennen NVOS en OIM dat CZ zou hebben verzocht om opheldering te geven over de definitie van complexe zorg en dat partijen hierin in gebreke zijn gebleven. 4.13. CZ voert als verweer dat zij aan de leden van NVOS om input heeft gevraagd, maar die input niet kwam. Volgens CZ heeft NVOS in eerste instantie verstrekking van gegevens wel toegezegd, maar is die informatie niet door NVOS vertrekt en is daarvoor als verklaring gegeven dat leveranciers zelf eigenlijk ook niet weten wat hun kostprijs is en “kijken naar wat er onder de streep resteert”. CZ stelt dat andere ondernemingen die niet zijn aangesloten bij NVOS wel informatie hebben gedeeld en met voorstellen zijn gekomen en dat CbusineZ vervolgens met behulp van die verstrekte informatie het proces van zorgverlening heeft beschreven en heeft gezocht naar mogelijkheden om kosten te besparen. CbusineZ heeft contact gezocht met twee grote buitenlandse leveranciers van schoenen en halffabricaten en heeft bij die partijen schoenen besteld en gevraagd om een uitsplitsing van de met de werkzaamheden gemoeide kosten. Mede op die basis heeft CbusineZ kunnen berekenen dat, uitgaande van een gemiddelde onderneming die niet voorop loopt in innovatie maar ook niet achterop raakt met de invoering van bewezen doelmatigheid bevorderende maatregelen, om en nabij 39% van de interne kostprijs van zo’n leverancier besteed wordt aan materiaal- en vervaardigingskosten. Dit percentage komt CZ niet onredelijk voor na vergelijking door CZ met gegevens die zij van enkele leveranciers heeft gekregen en gegevens die CZ ontleent aan openbare bronnen, zoals gedeponeerde jaarrekeningen. 4.14. CZ stelt voorts dat zij de modules die individueel in rekening konden worden gebracht heeft afgeschaft omdat van de modules een verkeerde prikkel uitging. In de nu vastgestelde vergoedingen is het voor de aanspraak van de leverancier niet meer relevant of de werkzaamheden die voorheen onder de modules vielen, al dan niet worden uitgevoerd omdat de vergoeding alle mogelijke voorkomende werkzaamheden omvat. CZ licht toe dat zij de prijzen heeft opgebouwd aan de hand van de complexiteit van de zorg: voor laag complexe zorg een lagere vergoeding en voor complexe zorg een hogere vergoeding, rekening houdend met de kosten die gemiddeld bij haar in rekening zijn gebracht voor de verschillende schoenen en gegrond op analyse van de declaratiegegevens over de afgelopen jaren. CZ stelt dat deze wijze van vergoedingen de leveranciers van orthopedische schoenen meer vrijheid geeft omdat het aan de leverancier is om zonder nader overleg met de betrokken specialist te kiezen voor de meest optimale schoen die de verzekerde nodig heeft.