ECLI:NL:GHSHE:2020:1637

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummers 200.254.984/01 en 200.262.390/01 arrest van 26 mei 2020 in de hoofdzaak van Eetcafé Movies B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als Movies, advocaat: mr. H.C. Koops te Amstelveen, tegen 1De Groene Toren B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als DGT; advocaat: mr. T. Delmee te Tilburg, 2. Bavaria N.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als Bavaria; advocaat: mr. M. van Heeren te Breda, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 6 augustus 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 6207644 en rolnummer 17/7127 gewezen vonnis van 31 januari 2019, en in de bij tussenarrest met deze zaak gevoegde vrijwaringszaak van Bavaria N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als Bavaria, advocaat: mr. M. van Heeren te Breda, tegen 1Stichting Bewaar De Groene Toren,gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als de Stichting, 2. De Groene Toren C.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als de C.V., advocaat: mr. T. Delmee te Tilburg, op het bij exploot van dagvaarding van 13 juni 2019 zoals hersteld bij exploot van 5 juli 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 31 januari 2019, onder zaaknummer 6525771 en rolnummer 17/11002 door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen Bavaria als eiseres en de Stichting en de C.V. als gedaagden. 5Het (verdere) verloop van de procedure Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit: het tussenarrest van 6 augustus 2019; de memorie van antwoord in incidenteel appel van Movies; en in de vrijwaringzaak uit: de dagvaarding in hoger beroep en het herstelexploot; de memorie van grieven; de memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel; de memorie van antwoord in incidenteel appel. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 6De (verdere) beoordeling In de hoofdzaak (zaaknummer 200.254.984/01) in principaal en incidenteel hoger beroep 6.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet althans onvoldoende betwist staan de volgende feiten tussen partijen vast. 6.1.1. Movies (voorheen: Aircare Holland B.V.) huurt een horecabedrijfsruimte aan de [adres] te [vestigingsplaats] (hierna: het gehuurde) met ingang van 1 april 2007 van Bavaria. In het gehuurde wordt Eetcafé Movies geëxploiteerd. De huurovereenkomst met bijbehorende algemene bepalingen is overgelegd als productie 1 bij de inleidende dagvaarding. 6.1.2. Het gehuurde maakt deel uit van een groter complex, te weten het gebouw genaamd “De Groene Toren”. Tot 19 september 2016 was De Groene Toren eigendom van DGT. De juridische eigendom van De Groene Toren is op die datum overgedragen aan de Stichting. Economisch eigenaar van de Groene Toren is sinds die datum de C.V. 6.1.3. Bavaria huurde het gehuurde sinds 1 april 2007 van de rechtsvoorganger van DGT (Prism Investments B.V.). Per 8 juli 2015 was DGT verhuurder van het gehuurde aan Bavaria. Sinds 19 september 2016 is de Stichting als opvolgend juridisch eigenaar hoofdverhuurder geworden. 6.1.4. DGT had het plan opgevat om De Groene Toren (vanaf de tweede verdieping) te verbouwen tot hotel en daarbij direct ook de gevel te vernieuwen/renoveren. Zijdens Bavaria en Movies werd bij DGT aangegeven dat er al enige tijd problemen waren met betrekking tot de staat van het gehuurde. Nadat over en weer werd gereageerd op het renovatieplan van DGT, kwamen partijen overeen dat niet alleen gesproken moest worden over de verbouwing/renovatie van De Groene Toren vanaf de tweede verdieping, maar dat ook het gehuurde een verbouwing/renovatie zou ondergaan. 6.1.5. Na daarover onderhandeld te hebben, hebben Movies, Bavaria en DGT op 8 september 2016 een vaststellingsovereenkomst ondertekend (overgelegd als productie 2 bij de inleidende dagvaarding). 6.1.6. De afspraken uit de vaststellingsovereenkomst komen samengevat op het volgende neer: - DGT zou voor haar rekening en risico zorg dragen voor een nieuwe ‘box-in-box- constructie; - Bavaria zou een financiële bijdrage ad € 125.000,00 excl. btw leveren; - Movies zou een financiële bijdrage ad € 100.000,00 excl. btw leveren, welk bedrag DGT aan Movies zou lenen; - de huurprijzen (zowel in de hoofdhuur- als onderhuurrelatie) zouden gelijk blijven en partijen deden afstand van het recht om de huurprijs ex artikel 7:303 BW aan te (laten) passen; - Movies en Bavaria zouden tijdens de verbouwing/renovatie geen huurpenningen verschuldigd zijn; - DGT zou de werkelijke doorlopende kosten van Movies voldoen voor de duur van de verbouwing/renovatie; - Bavaria zou de huurachterstand van Movies c.q.

6.20. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep ten aanzien van DGT dient te worden vernietigd voor zover DGT in eerste aanleg in de proceskosten is veroordeeld en dat het voor het overige dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Movies in de proceskosten in eerste aanleg en in principaal en incidenteel hoger beroep worden veroordeeld. Daarbij wordt het liquidatietarief gehanteerd. Voor een volledige proceskostenveroordeling als door DGT gevorderd bestaat geen grond. Anders dan DGT beschouwt het hof het door Movies ingestelde hoger beroep niet als evident kansloos. Aan de strikte maatstaf voor volledige proceskostenveroordeling is niet voldaan (zie ECLI:NL:HR:2017:2366, rov. 3.5.2). Zoals hiervoor reeds is gebleken, kan deze zaak niet (enkel) worden afgedaan op grond van de overweging dat ‘door Movies de verkeerde partij was gedagvaard’. 6.21. Voorts dient het vonnis waarvan beroep ten aanzien van Bavaria te worden vernietigd voor zover de kantonrechter de door Bavaria gevorderde boete heeft gematigd tot nihil en Bavaria in de proceskosten in reconventie heeft veroordeeld en dient het voor het overige te worden bekrachtigd. De proceskostenveroordeling ten laste van Movies in eerste aanleg in conventie dient in stand te blijven. Zoals zojuist overwogen, zullen de proceskosten in eerste aanleg in reconventie worden gecompenseerd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Movies in de proceskosten in principaal hoger beroep worden veroordeeld. Nu partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld in incidenteel hoger beroep, zal het hof ook in incidenteel hoger beroep de kosten compenseren. In de vrijwaringszaak (zaaknummer 200.262.390/01) 6.22. Bavaria heeft de Stichting en de C.V in eerste aanleg in vrijwaring opgeroepen. Zij vorderde dat ten laste van de Stichting en de C.V. - een vermindering van de huurprijs met betrekking tot het gehuurde met hetzelfde percentage en met dezelfde ingangs- en einddatum als in de hoofdzaak tussen onderhuurster Movies en Bavaria als onderverhuurster wordt toegewezen, - een veroordeling haar alles te betalen tot betaling waartoe zij in de hoofdzaak jegens Movies veroordeeld zou worden, een en ander bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en met een veroordeling van de Stichting en de C.V. in de proces- en nakosten, vermeerderd met rente. 6.23. Bij het vonnis waarvan beroep in de vrijwaringszaak heeft de kantonrechter de vorderingen van Bavaria afgewezen, met veroordeling van Bavaria in de proceskosten van de Stichting en de C.V., vermeerderd met wettelijke rente. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat in de hoofdzaak de vorderingen tegen Bavaria zijn afgewezen, zodat de vorderingen in de vrijwaringszaak eveneens moeten worden afgewezen. 6.24. Bavaria heeft in (principaal) hoger beroep één grief aangevoerd. Indien en voor zover in de hoofdzaak in hoger beroep anders en nadelig voor Bavaria wordt geoordeeld, wenst Bavaria dat de Stichting, althans de C.V. haar vrijwaart, zoals gevorderd in eerste aanleg in de vrijwaringszaak (zie hiervoor rov. 6.22). 6.25. In incidenteel hoger beroep heeft de C.V. één grief aangevoerd. Volgens de C.V. had de kantonrechter de vorderingen van Bavaria jegens de C.V. niet moeten afwijzen, maar Bavaria daarin niet-ontvankelijk moeten verklaren. 6.26. Het hof zal eerst het incidenteel hoger beroep behandelen. De C.V. heeft daarin aangevoerd dat zij geen partij is en dat Bavaria ook gerechtelijk heeft erkend dat zij niet-ontvankelijk diende te worden verklaard voor wat betreft de vordering(en) die zij jegens de C.V. had ingesteld. Het hof deelt niet het standpunt van de C.V. dat de kantonrechter Bavaria niet-ontvankelijk had moeten verklaren in haar vorderingen jegens de C.V. Voor niet-ontvankelijkverklaring is slechts plaats in gevallen waarin de rechter op processuele gronden aan een behandeling van de zaak ten principale niet toekomt (zie ECLI:NL:HR:2010:BM2337, rov. 4.1.2; vgl. ECLI:NL:PHR:2016:1372, 4.4.). Van een dergelijke situatie is hier geen sprake. De grief in incidenteel hoger beroep faalt derhalve. Hier komt bij dat de vorderingen van Bavaria in eerste aanleg zijn afgewezen en Bavaria in de proceskosten van de C.V. is veroordeeld. In zoverre heeft de C.V. dus geen belang bij deze grief. 6.27. Ten aanzien van het principaal hoger beroep overweegt het hof dat in hoger beroep de vorderingen van Movies jegens Bavaria evenmin toewijsbaar zijn geacht. Dit betekent dat het hof niet aan bespreking van de voorwaardelijke grief van Bavaria toekomt. 6.28. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep in de vrijwaringzaak dient te worden bekrachtigd en dat Bavaria dient te worden veroordeeld in de proceskosten in principaal hoger beroep en de Stichting en de C.V.

de door Movies opgeschorte huur ad € 32.604,96 kwijtschelden. Voorts is in de vaststellingsovereenkomst finale kwijting, uitsluiting van ontbinding wegens onvoorziene omstandigheden en uitsluiting van vernietiging wegens wilsgebreken overeengekomen. 6.1.7. Na verbouwing/renovatie van de horecabedrijfsruimte is het gehuurde aan Movies op 8 november 2016 opgeleverd en door Movies weer in gebruik genomen. 6.1.8. Na oplevering en heropening van de horecabedrijfsruimte zijn de werkzaamheden ten behoeve van de overige verdiepingen van De Groene Toren (met name het NH hotel) voortgezet. 6.1.9. De renovatie van het gebouw De Groene Toren is voltooid op 26 juli 2017. 6.2.1. In eerste aanleg vorderde Movies na wijziging van eis dat DGT wordt veroordeeld tot betaling van € 158.083,86 aan schadevergoeding. Voorts vorderde Movies na wijziging van eis ten laste van Bavaria: primair - een verklaring voor recht dat Movies jegens Bavaria met ingang van 1 april 2017 niet in verzuim gekomen is uit hoofde van artikel 6:61 BW; - een veroordeling tot terugbetaling van de over de maanden april 2017 tot en met 26 juli 2017 betaalde huurpenningen, vermeerderd met rente, subsidiair - een huurprijsvermindering tot nihil althans tot 25% of een door de kantonrechter te bepalen percentage vanaf 11 mei 2017, althans vanaf 30 mei 2017, tot en met 26 juli 2017, en voor het geval de vordering tot vergoeding van schade tegen DGT niet toegewezen wordt, - een veroordeling om aan Movies een bedrag van € 161.529,89 aan schadevergoeding te betalen. Alles bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van DGT en/of Bavaria in de proces- en nakosten, vermeerderd met rente. 6.2.2. In reconventie vorderde Bavaria na wijziging van eis: - dat Movies wordt veroordeeld tot betaling van de huur van € 11.770,01 per maand met ingang van 1 januari 2018, vermeerderd met de contractuele boete althans de wettelijke handelsrente voor zover Movies die niet op tijd betaalt, - dat Movies wordt veroordeeld tot betaling van € 6.900,00 zijnde de verschuldigde boetes over de te late huurbetalingen in de periode januari 2017 tot en met september 2017, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 24 mei 2018, alles bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en met een veroordeling van Movies in de proces- en nakosten, vermeerderd met rente. 6.2.3. Op wat Movies en Bavaria aan hun vorderingen ten grondslag gelegd hebben gelegd zal het hof hierna, voor zover van belang in hoger beroep, ingaan. Hetzelfde geldt voor de door partijen gevoerde verweren. 6.4. Bij het vonnis waarvan beroep in de hoofdzaak heeft de kantonrechter de vordering van Movies tegen DGT afgewezen en DGT in de proceskosten van Movies veroordeeld. Ook heeft hij de vorderingen van Movies tegen Bavaria afgewezen, met veroordeling van Movies in de proceskosten van Bavaria. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van Bavaria afgewezen, met veroordeling van Bavaria in de proceskosten van Movies. 6.5.1 Movies heeft in (principaal) hoger beroep veertien grieven aangevoerd. Movies heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing van haar vorderingen geformuleerd in het petitum van de memorie van grieven. In plaats van voorwaardelijke veroordeling van Bavaria om aan haar een bedrag van € 161.529,89 aan schadevergoeding te betalen, vordert zij thans voorwaardelijk een bedrag van € 158.083,86. Verder zijn haar vorderingen in hoger beroep op enkele ondergeschikte punten na gelijk aan haar gewijzigde eis in eerste aanleg (zie hiervoor rov. 6.2.1). Movies heeft (ook) gevorderd dat DGT, althans Bavaria, wordt veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 6.5.2. In incidenteel hoger beroep heeft DGT één grief aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen voor zover DGT in de proceskosten in eerste aanleg is veroordeeld en, in zoverre opnieuw rechtdoende, Movies in de geliquideerde kosten in eerste aanleg te veroordelen, vermeerderd met rente. Voorts heeft DGT gevorderd dat Movies wordt veroordeeld in de volledige proceskosten van het hoger beroep, vermeerderd met rente. 6.5.3. In incidenteel hoger beroep heeft Bavaria twee grieven aangevoerd. Het incidenteel hoger beroep van Bavaria strekt ertoe dat het hof alsnog de door haar van Movies gevorderde boete van € 6.900,00 toewijst, met veroordeling van Movies in de kosten in reconventie in eerste aanleg en dit incidenteel hoger beroep, vermeerderd met nakosten en rente. In principaal hoger beroep verder Ten aanzien van DGT (grieven 1 tot en met 6) 6.6. De grieven 1 tot en met 6 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Deze grieven strekken ertoe te betogen dat de vordering van Movies jegens DGT om aan haar schadevergoeding te betalen (alsnog) dient te worden toegewezen, primair op grond van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid ten aanzien van (de uitleg en de inhoud van) de vaststellingsovereenkomst en subsidiair op grond van onrechtmatige hinder. 6.7.1. Met betrekking tot de primaire grondslag heeft Movies aangevoerd dat de vaststellingsovereenkomst niet alleen afspraken bevat tussen Movies, Bavaria en DGT die zien op de renovatie van het gehuurde zelf, maar ook ten aanzien van de renovatie van de rest van het gebouw. Op grond van die overeenkomst heeft DGT namelijk de verplichting op zich genomen om de werkzaamheden aan het gehuurde én aan het gebouw De Groene Toren voor haar rekening en risico uit te voeren, aldus Movies. Movies stelt dat het gehuurde in de periode van 14 november 2016 tot en met 26 juli 2017 tijdens zogenoemde “kraandagen” feitelijk nauwelijks toegankelijk was voor bezoekers, en bezoekers op die dagen dan ook nagenoeg wegbleven, waardoor de omzet kelderde. Op deze kraandagen blokkeerden kranen, verreikers, hekken en linten de hoofdingang van het gehuurde. Ook gezien de expliciete uitlatingen daarover van DGT behoefde Movies niet te verwachten dat zij het gehuurde nog maandenlang niet normaal zou kunnen exploiteren. Bedoeling van partijen was dat Movies gedurende de tijd dat normale exploitatie niet mogelijk was gedeeltelijk schadeloos gesteld zou worden. Movies beroept zich in dit verband op het Haviltex-criterium. Volgens Movies moet in de gegeven omstandigheden de vaststellingsovereenkomst zo worden aangevuld, dat onder “vergoeding door DGT van de werkelijk doorlopende kosten tijdens het werk” niet alleen de werkelijke doorlopende kosten tijdens de sluiting van het gehuurde vallen, maar tevens de werkelijke doorlopende kosten in de periode dat “het werk” aan de rest van het gebouw De Groene Toren een normale exploitatie door Movies van haar bedrijf in het gehuurde belemmerde. 6.7.2. DGT heeft hiertegen ingebracht dat DGT niet de eigenaar van het gehuurde is, wegens overdracht door koop DGT niet langer de (hoofd)verhuurder is en bovendien DGT niet de opdrachtgever van de renovatie is geweest. DGT is dus geen partij in deze. Voorts stelt DGT dat zij reeds voor eigendomsoverdracht aan alle verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst heeft voldaan. Op grond van de vaststellingsovereenkomst bestond géén verplichting van DGT om Movies volledig schadeloos te stellen. Partijen hebben nooit gesproken over een volledige schadeloosstelling, niet tijdens de onderhandelingen en niet daarna.

in de proceskosten in incidenteel hoger beroep. 7De uitspraak Het hof: In de hoofdzaak (zaaknummer 200.254.984/01) op het principaal en incidenteel hoger beroep ten aanzien van DGT vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover DGT in eerste aanleg in de proceskosten is veroordeeld; in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Movies in de proceskosten van de eerste aanleg, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van DGT op € 1.682,00 aan salaris advocaat; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; veroordeelt Movies in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van DGT op € 5.382,00 aan griffierecht en op € 3.161,00 aan salaris advocaat in het principaal hoger beroep en € 379,50 aan salaris advocaat in het incidenteel hoger beroep; bepaalt dat voormelde bedragen van de proceskostenveroordelingen van de eerste aanleg en het principaal en incidenteel hoger beroep binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart voormelde proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. ten aanzien van Bavaria vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover de kantonrechter de door Bavaria in reconventie gevorderde boete heeft gematigd tot nihil en Bavaria in de proceskosten in reconventie heeft veroordeeld; in zoverre opnieuw rechtdoende in reconventie: veroordeelt Movies tot betaling van een bedrag van € 3.450,00 aan Bavaria, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 24 mei 2018; compenseert de proceskosten in reconventie tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; veroordeelt Movies in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Bavaria op € 5.382,00 aan griffierecht en op € 3.161,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten in incidenteel hoger beroep tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst het meer of anders gevorderde af; In de vrijwaringszaak (zaaknummer 200.262.390/01) op het principaal en incidenteel hoger beroep bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Bavaria in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Stichting en de C.V. op € 5.382,00 aan griffierecht en op € 3.161,00 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; veroordeelt de Stichting en de C.V. in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Bavaria op € 1.580,50 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart voormelde proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, J.P. de Haan en P.S. Kamminga en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 mei 2020. griffier rolraadsheer

Die verplichting kan niet nu, achteraf, met een beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid alsnog worden toegevoegd aan de vaststellingsovereenkomst. DGT mocht er juist op vertrouwen dat met de vaststellingsovereenkomst en de daarin opgenomen finale kwijting, uitsluiting van ontbinding wegens onvoorziene omstandigheden en uitsluiting van vernietiging wegens wilsgebreken een definitieve regeling was gesloten. Aldus – steeds – DGT. 6.7.3. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Feit is dat de Stichting, en niet DGT, sinds 19 september 2016 eigenaar en verhuurder was van het gehuurde (zie hiervoor rov. 6.1.3). Voorts gaat Movies ervan uit dat DGT de opdrachtgever was van de renovatie. DGT heeft dit evenwel gemotiveerd betwist, onder overlegging van de aannemingsovereenkomst tussen de C.V. en [Bouw] Bouw (productie 4 bij haar memorie), zodat dat niet vast staat. In het licht van het voorgaande kan wat Movies heeft aangevoerd de conclusie niet dragen dat zij jegens DGT aanspraak op schadeloosstelling kan maken wegens schade veroorzaakt door de werkzaamheden die na heropening van het gehuurde verricht zijn aan de rest van het gebouw De Groene Toren. De omstandigheid dat DGT het gebouw De Groene Toren (slechts) elf dagen na de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst in juridische en economische eigendom heeft overgedragen en DGT Movies niet van deze (aanstaande) eigendomsoverdracht op de hoogte heeft gesteld, voert niet tot ander oordeel. Ter nadere toelichting dient het volgende. 6.7.4. Als door Movies niet of niet voldoende betwist staat vast dat conform de vaststellingsovereenkomst DGT de doorlopende kosten van Movies voor de duur van de verbouwing van het gehuurde ter hoogte van € 126.000,00 heeft betaald, dat aan Movies een lening van € 100.000,00 is verstrekt zodat Movies kon investeren in haar eigen onderneming en dat ten behoeve van Movies een “box in box” constructie is aangebracht waarvan de kosten circa € 250.000,00 waren. Met toepassing van het Haviltex-criterium is het hof van oordeel dat DGT aldus heeft voldaan aan haar verplichtingen op grond van de vaststellingsovereenkomst. In de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat de kosten van de renovatie van het gehuurde en het gebouw De Groene Toren voor rekening en risico van DGT komen, maar daarin is niet met zoveel woorden een verplichting tot volledige schadeloosstelling opgenomen. Het standpunt van Movies vindt daarom geen althans onvoldoende steun in de tekst van de vaststellingsovereenkomst (productie 2 bij de inleidende dagvaarding). Dit klemt te meer nu het gaat om professionele partijen, zij over de vaststellingsovereenkomst hebben onderhandeld en zij bij de onderhandelingen waren voorzien van juridische bijstand. Voor het overige zijn geen feiten en omstandigheden gebleken waardoor Movies niettemin gerechtvaardigd mocht verwachten DGT Movies haar volledig schadeloos zou stellen, en dat DGT dit redelijkerwijze ook moest begrijpen. 6.7.5. In het verlengde van het voorgaande overweegt het hof dat voor aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid zoals door Movies bepleit geen plaats is. Ook gelet op het finale kwijtingsbeding hebben partijen hun rechten en verplichtingen met de vaststellingsovereenkomst definitief willen afbakenen en regelen. Voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst wist Movies dat DGT van plan was De Groene Toren (vanaf de tweede verdieping) te verbouwen tot hotel en daarbij direct ook de gevel te vernieuwen/renoveren. Indien Movies in verband daarmee volledig schadeloos gesteld had willen worden, had zij dit tijdens de onderhandelingen aan de orde moeten stellen en ook daarover afspraken moeten maken. Dat heeft zij echter niet gedaan. De uitlatingen van DGT in de brieven van 8 februari 2015 en 20 mei 2015 (producties 5 en 9 van Bavaria in eerste aanleg), waaronder de zinsnede dat ‘de bedrijfsvoering met minimale overlast voortgezet kan worden’, acht het hof onvoldoende voor een andersluidend oordeel. Ook hierbij is van belang dat Movies een professionele partij is die tijdens de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst was voorzien van juridische bijstand. 6.7.6. Er kan dus niet worden geoordeeld dat er sprake is van een leemte in de vaststellingsovereenkomst. Dat partijen in de considerans van de vaststellingsovereenkomst onder f hebben opgenomen dat partijen hun afspraken ‘op hoofdlijnen’ wensen vast te leggen en dat in artikel 11 is bepaald dat partijen deze afspraken nog verder zullen uitwerken en schriftelijk vastleggen, doet daaraan niet althans onvoldoende af. Nergens blijkt uit dat bedoelde uitwerking ziet op een afspraak over volledig schadeloosstelling in verband met voortzetting van de werkzaamheden aan het gebouw De Groene Toren na heropening van het gehuurde. Gesteld noch gebleken is dat partijen over een degelijke schadeloosstelling hebben gesproken tijdens de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst. 6.7.7. Op grond van al het voorgaande is het hof van oordeel dat de vordering van Movies niet toewijsbaar is op de primaire grondslag. 6.8.1 Het hof zal nu de door grief 5 aan de orde gestelde subsidiaire grondslag van de vordering van Movies jegens DGT bespreken. Als gezegd, stelt Movies zich subsidiair op het standpunt dat DGT haar schade dient te vergoeden op grond van onrechtmatige hinder. 6.8.2. Movies meent dat gezien de aard, de ernst en de duur van de hinder (het gehuurde was gedurende vele maanden nauwelijks bereikbaar) en de omstandigheden van dit specifieke geval (DGT heeft Movies niet juist geïnformeerd over de maandenlange impact die de renovatie op de exploitatie vanuit het gehuurde zou hebben) sprake is van onrechtmatige hinder. Volgens Movies kan DGT worden aangesproken op onrechtmatige hinder, omdat uit de vaststellingsovereenkomst waarin is vastgelegd dat DGT zich heeft verplicht de werkzaamheden aan het gehuurde en aan het gebouw De Groene Toren voor haar rekening en risico uit te voeren, blijkt dat DGT de partij is die de renovatie van begin tot eind heeft uitgevoerd. DGT had het, als opdrachtgever, in haar macht om de overlast voor Movies binnen de perken te houden en om ervoor te zorgen dat Movies tijdig werd voorzien van de juiste informatie, aldus Movies. 6.8.3. DGT heeft (ook) tegen het subsidiaire standpunt van Movies het verweer gevoerd dat zij geen partij in deze is. Het gebouw De Groene Toren is geen eigendom meer van DGT. Van een handeling als bedoeld in artikel 5:37 BW c.q. een doen of nalaten als bedoeld in artikel 6:162 BW is geen sprake. Aan Movies komt geen vordering op grond van onrechtmatige hinder toe. In ieder geval is DGT niet de opdrachtgever van de hinder veroorzakende omstandigheid. DGT verwijst daarbij naar eerdergenoemde aannemingsovereenkomst. Ook had DGT het niet in haar macht om de vermeende overlast te beperken. Daarnaast heeft DGT betwist dat er sprake is van onrechtmatige hinder. 6.8.4. Het hof oordeelt hierover als volgt. Voor zover Movies onrechtmatige hinder heeft ondervonden als gevolg van de werkzaamheden aan het gebouw De Groene Toren na de heropening van het gehuurde, valt zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet in te zien dat Movies op grond daarvan schadevergoeding kan vorderen van DGT. De heropening van het gehuurde was immers op 14 november 2016, terwijl DGT sinds 19 september 2016 geen eigenaar en verhuurder meer was van het gehuurde. Ook kan niet als vaststaand worden beschouwd dat DGT de opdrachtgever was van de renovatie (zie hiervoor rov. 6.7.3). Dit volgt ook niet uit de bepaling in de vaststellingsovereenkomst dat de kosten van de renovatie voor rekening en risico van DGT komen.

Dat de heren [de (middellijke) bestuurder 1 van DGT als de (onmiddellijke) bestuurder van de Stichting als de stille vennoot van de C.V.] en [de (middellijke) bestuurder 2 van DGT als de (onmiddellijke) bestuurder van de Stichting als de stille vennoot van de C.V.] zowel de (middellijk) bestuurders van DGT als de (onmiddellijke) bestuurders van de Stichting als de stille vennoten van de C.V. zijn, betekent niet dat DGT het in haar macht had om de gestelde hinder te beperken. Ook indien bij Movies de – onjuiste – indruk is ontstaan dat [de (middellijke) bestuurder 1 van DGT als de (onmiddellijke) bestuurder van de Stichting als de stille vennoot van de C.V.] en [de (middellijke) bestuurder 2 van DGT als de (onmiddellijke) bestuurder van de Stichting als de stille vennoot van de C.V.] eigenaar waren van het gebouw De Groene Toren en opdrachtgevers waren van de renovatie, kan daaraan op zichzelf niet de gevolgtrekking worden verbonden dat DGT jegens Movies onrechtmatig heeft gehandeld. 6.8.5. Bovendien kan niet zonder meer worden aangenomen dat aan de voorwaarden voor onrechtmatige hinder is voldaan. Waar de grens tussen te dulden overlast en onrechtmatige hinder ligt is niet in het algemeen te zeggen, maar is afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden, het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend en de mogelijkheid, ook financieel, om maatregelen ter voorkoming van de schade te nemen. Partijen zijn het erover eens dat Movies enige hinder had te dulden. DGT heeft gemotiveerd betwist dat er sprake is geweest van ernstige hinder. Daarbij heeft zij verwezen naar de plaatselijke en feitelijke omstandigheden (zie randnummer 39 van haar conclusie van antwoord, herhaald in randnummer 3.62 van haar memorie). Movies is onvoldoende op deze gemotiveerde betwisting ingegaan. Bij deze stand van zaken kan het hof niet concluderen dat de hinder die Movies heeft ondervonden de door haar te dulden hinder heeft overtroffen. 6.8.6. Gelet op een en ander is de vordering van Movies tegen DGT dus evenmin toewijsbaar op de subsidiaire grondslag. 6.9. Movies heeft geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden, die, indien bewezen, tot een andere beslissing leiden. Het hof ziet dus geen aanleiding voor bewijslevering. De slotsom is dat de grieven 1 tot en met 6 falen. Ten aanzien van Bavaria (grieven 7 tot en met 14) 6.10. Het hof zal eerst de grieven 7 tot en met 9 gezamenlijk behandelen, daarna de grieven 10 tot en met 12 gezamenlijk, vervolgens grief 13 en ten slotte grief 14. 6.11.1. Blijkens de toelichting bij de grieven 7 tot en met 9 stelt Movies zich op het standpunt dat zij door de overlast als gevolg van de renovatie van het gebouw De Groene Toren ernstig geschaad is in haar huurgenot en er sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft Movies de hoofdverhuur- en onderhuurrelatie – en de verplichtingen die daar voor DGT als hoofdverhuurder (c.q. opdrachtgever van de renovatie) en Bavaria (als onderverhuurder) uit voortvloeien – in haar betoog betrokken. Zij heeft aangevoerd dat Bavaria als onderverhuurder en huurder van DGT invloed had op DGT – haar verhuurder – die overlast veroorzaakte, maar dat Bavaria heeft nagelaten DGT aan te spreken op het feit dat Movies ernstig in haar huurgenot werd geschaad. 6.11.2. Bavaria heeft betwist dat er sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. Volgens haar is de door Movies gestelde (en door Bavaria betwiste) overlast als gevolg van de aanwezigheid van kranen en hoogwerkers voor en naast het gehuurde een feitelijke stoornis door een derde (artikel 7:204 lid 3 BW). Het waren immers niet de kranen van Bavaria, maar van de opdrachtgever van de renovatie van De Groene Toren. Bavaria had het ook niet in haar macht om de door Movies gestelde overlast te verhelpen. Bavaria heeft enkel verplichtingen met betrekking tot het gehuurde. Het gehuurde betreft uitsluitend de bedrijfsruimte (begane grond en 1e verdieping). Tot het gehuurde behoort geen buitenterrein, dus ook niet het terras van Movies en het openbare gebied waarop de kranen en hoogwerkers hebben gestaan, aldus Bavaria. 6.11.3. Het hof stelt voorop dat noch in de tekst van artikel 7:204 lid 2 BW noch in de wetsgeschiedenis een aanknopingspunt is te vinden voor een enge uitleg van het begrip gebrek. Naast de staat van het gehuurde en de materiële eigenschappen kan het genot dat de huurder op grond van de overeenkomst mocht verwachten zich ook uitstrekken tot de bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling van het gehuurde (zie ECLI:NL:HR:2012:BV7337). Voorts is op grond van artikel 7:204 lid 3 BW een feitelijke stoornis door derden zonder bewering van recht als bedoeld in artikel 7:211 BW geen gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. 6.11.4. Bij de beoordeling van dit geschilpunt gaat het hof uit van de door Movies voorgestane ruime uitleg van het begrip gebrek. De overlast die Movies heeft gehad door de renovatie van het gehuurde is Movies niet toe te rekenen. In zoverre is er dus in beginsel sprake van een gebrek. De overlast is echter veroorzaakt door de opdrachtgever van de renovatie van de Groene Toren. Bavaria was niet betrokken bij de (uitvoering van de) renovatie van het gehuurde en het gebouw De Groene Toren. Gesteld noch gebleken is dat de overlast is veroorzaakt door de Stichting, de juridisch eigenaar. Aangenomen dat de overlast werd veroorzaakt in opdracht van de C.V. (de economisch eigenaar), is deze veroorzaakt door een derde. Met de C.V. heeft Bavaria immers geen contractuele relatie, want de Stichting is hoofdverhuurder (rov. 6.1.3). Zoals hiervoor is overwogen, kan niet als vaststaand worden beschouwd dat DGT de opdrachtgever was van de renovatie (rov. 6.7.3). Het hof volgt Bavaria dan ook in haar stelling dat het niet in haar macht lag om de door Movies gestelde overlast ongedaan te maken. Bavaria is dus in dit opzicht niet tekort geschoten in de nakoming van haar verhuurverplichtingen jegens Movies. Gelet op het voorgaande was sprake van een feitelijke stoornis door een derde zonder bewering van recht in de zin van artikel 7:204 lid 3 BW, en dus niet van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. 6.11.5. Het vorenstaande brengt mee dat de grieven 7 tot en met 9 falen. 6.12.1. De grieven 10 tot en met 12 hebben allereerst betrekking op de primaire vordering van Movies jegens Bavaria om voor recht te verklaren dat Movies jegens Bavaria met ingang van 1 januari, althans 1 april 2017 niet in verzuim gekomen is uit hoofde van artikel 6:61 BW. Aan deze vordering ligt de stelling ten grondslag dat Bavaria op haar beurt al sinds november 2016, althans 11 mei 2017, althans 30 mei 2017 in verzuim was met het verhelpen van het hiervoor in rov. 6.11 besproken door Movies gestelde gebrek en tekortschoot in de nakoming van haar verhuurverplichtingen jegens Movies. Volgens Movies waren de verplichtingen van Bavaria ter zake de hinder niet opgeschort omdat Movies zelf in verzuim was met betaling van de huur. 6.12.2. Het hof stelt vast dat volgens de huurovereenkomst (artikel 2) en de daarbij behorende algemene bepalingen (artikel 17 lid 2 en 18 lid 1 en lid 2) de huurprijs bij vooruitbetaling verschuldigd is en dat als de (volledige) huurprijs niet uiterlijk op de eerste dag van de betreffende maand door Movies aan Bavaria is voldaan, Movies direct in verzuim is.

Niet in geschil tussen partijen is dat na heropening van het gehuurde Movies vanaf 1 januari 2017 weer de volledige huurprijs aan Bavaria diende te voldoen – Bavaria heeft de huur over de maanden november en december 2016 kwijtgescholden. Voorts is onomstreden dat Movies in de periode van januari tot en met september 2017 de huur telkens niet (tijdig) heeft betaald. 6.12.3. Gezien het voorgaande is Movies in de periode januari tot en met september 2017 voortdurend in verzuim geweest. Bavaria mocht derhalve in beginsel eventueel op haar rustende verplichtingen opschorten. Bavaria heeft Movies bij e-mail van 1 juni 2017 (productie 7 bij de inleidende dagvaarding) bericht dat Movies eerst haar huurachterstand diende aan te zuiveren en dat Bavaria Movies daarna wilde helpen met de communicatie met de aannemer en wilde meedenken met bijvoorbeeld het organiseren van een commerciële actie. Voor zover hierin een beroep op opschorting van Bavaria dient te worden gelezen, acht het hof dit in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd. Op dat moment was er een betalingsachterstand over de maanden april, mei en juni 2017 (zie ook productie 23 bij de conclusie van antwoord van Bavaria). 6.12.4. Hier komt bij dat, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in rov. 6.11 is overwogen, Bavaria niet de verplichting had het hiervoor in rov. 6.11 besproken door Movies gestelde gebrek te verhelpen. Movies stelt dat Bavaria sinds november 2016 op de hoogte was van dit gebrek. Zoals reeds geoordeeld, is Bavaria echter niet tekortgeschoten in de nakoming van haar verhuurverplichtingen jegens Movies. Het beroep op schuldeisersverzuim van Movies kan daarom niet slagen. De primair gevorderde verklaring voor recht is dan ook niet toewijsbaar. 6.12.5. Ook de vordering tot terugbetaling van de huur (in hoger beroep van januari 2017 tot en met 26 juli 2017) kan niet worden toegewezen. Movies acht het zonder meer redelijk dat, nu de huur over de maanden november en december 2016 door Bavaria was kwijtgescholden, de huurpenningen over de maanden januari 2017 tot en met 26 juli 2017 door Bavaria terugbetaald moeten worden. Daarvoor bestaat gelet op het vorenoverwogene echter geen goede grond. Hieraan voegt het hof toe dat niet is gebleken dat Bavaria de huur over de maanden november en december 2016 heeft kwijtgescholden in verband met overlast door werkzaamheden aan het gebouw De Groene Toren. 6.12.6. Ook de grieven 10 tot en met 12 falen derhalve. 6.13.1. Grief 13 betreft de subsidiaire vordering van Movies, strekkende tot huurprijsvermindering ingaand vanaf 1 januari 2017, althans 11 mei 2017 tot en met 26 juli 2017. Daartoe heeft Movies gesteld dat Bavaria al sinds november 2016, althans begin december 2016, en in ieder geval sinds 11 mei 2017, op de hoogte was van de hinder veroorzakende bouwwerkzaamheden die de toegang tot het gehuurde beletten. Nu sprake is van een gebrek, komt Movies een beroep toe op huurprijsvermindering op de voet van artikel 7:207 BW, aldus Movies. 6.13.2. Artikel 7:207 lid 1 BW bepaalt dat de huurder in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van een gebrek een daaraan evenredige vermindering van de huurprijs kan vorderen van de dag waarop hij van het gebrek behoorlijk heeft kennis gegeven aan de verhuurder of waarop het gebrek reeds in voldoende mate bekend was om tot maatregelen over te gaan, tot die waarop het gebrek is verholpen. 6.13.3. Gelet op het bepaalde in artikel 7:207 lid 1 BW is huurprijsvermindering eerst aan de orde in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. Zoals hierover reeds is overwogen, is dat in dit geval niet gebleken. Hieruit volgt dat Movies jegens Bavaria geen aanspraak kan maken op huurprijsvermindering. 6.13.4. Voorts klaagt Movies er bij grief 13 over dat de kantonrechter haar voorwaardelijke vordering heeft afgewezen. Voor het geval haar vordering tot schadevergoeding jegens DGT niet toewijsbaar is, vordert Movies (voorwaardelijk) schadevergoeding van Bavaria. Na wijziging van eis in hoger beroep gaat het hierbij om een bedrag € 158.083,86. Dit is hetzelfde bedrag als zij van DGT heeft gevorderd. De specificatie van dit bedrag is ook hetzelfde (zie productie 17b bij haar conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie tevens akte wijziging eis). Movies onderbouwt de voorwaardelijke vordering door te stellen nu sprake is van een gebrek, Bavaria gehouden is om Movies de schade te vergoeden die zij daardoor heeft geleden. 6.13.5. Het hof oordeelt hierover als volgt. Blijkens de overgelegde specificatie vordert Movies schadevergoeding van Bavaria wegens ‘doorlopende kosten tijdens kranendagen’. Er zijn evenwel geen goede redenen om Bavaria voor deze kosten aansprakelijk te houden. Bavaria was niet betrokken bij de (uitvoering van de) renovatie van het gehuurde en het gebouw De Groene Toren. Voorts was, zoals hiervoor reeds is overwogen, geen sprake van een gebrek dat Bavaria diende te verhelpen. Ook de voorwaardelijke vordering is dus niet toewijsbaar. 6.13.6. Grief 13 faalt eveneens. 6.14. Grief 14, ten slotte, is gericht tegen het feit dat Movies in eerste aanleg als de in het ongelijk gestelde partij in conventie in de proceskosten van Bavaria is veroordeeld. Deze grief faalt. Gelet op de uitkomst van deze procedure was dit terecht. 6.15. De slotsom is dat alle grieven in het principaal hoger beroep tegen Bavaria falen. Bewijslevering is niet aan de orde. In incidenteel hoger beroep verder Incidenteel hoger beroep DGT 6.16.1. DGT is in incidenteel hoger beroep gekomen, aangezien de kantonrechter in eerste aanleg heeft beslist DGT in de proceskosten te veroordelen van Movies. Daartoe heeft de kantonrechter, kort gezegd, overwogen dat DGT, in juni/juli 2017 aangesproken voor schadevergoeding, had behoren te melden dat het hoofdverhuurderschap inmiddels op een andere partij was overgegaan. Met haar grief komt DGT op tegen dat oordeel. 6.16.2. Deze grief slaagt. Movies is in eerste aanleg de in het ongelijk gestelde partij. Zij dient derhalve gelet op de hoofdregel van artikel 237 lid 1 Rv in de proceskosten van DGT te worden veroordeeld. De rechter kan de kosten die nodeloos werden aangewend of veroorzaakt, voor rekening laten van de partij die deze kosten aanwendde of veroorzaakte. Deze uitzondering doet zich in dit geval echter niet voor. Movies verwijt DGT dat [de (middellijke) bestuurder 1 van DGT als de (onmiddellijke) bestuurder van de Stichting als de stille vennoot van de C.V.] en [de (middellijke) bestuurder 2 van DGT als de (onmiddellijke) bestuurder van de Stichting als de stille vennoot van de C.V.] hebben gezwegen over de eigendomswisseling. De vorderingen van Movies jegens DGT zijn echter niet (alleen) gebaseerd op de stelling dat DGT eigenaar van het gebouw De Groene Toren en hoofdverhuurder was (zie voor de grondslagen van de vorderingen hiervoor rov. 6.6). Ook het verweer van DGT en de afwijzing van de vorderingen berust niet (alleen) op het feit dat DGT geen eigenaar en hoofdverhuurder meer is.

Het hof ziet dan ook onvoldoende aanleiding om DGT in de proceskosten van het geding in eerste aanleg te veroordelen en evenmin om de proceskosten tussen partijen te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Incidenteel hoger beroep Bavaria 6.17. Het hof zal thans achtereenvolgens de twee grieven van Bavaria in incidenteel hoger beroep behandelen. 6.18.1. Bavaria heeft in reconventie in eerste aanleg aanspraak gemaakt op de verschuldigde contractuele boete van artikel 18 lid 2 van de algemene bepalingen wegens het niet tijdig voldoen van de huur. Deze boete bedraagt 2% van het verschuldigde per kalendermaand met een minimum van € 300,00 per maand, waarbij iedere ingetreden maand als een volle maand wordt gerekend. Bavaria verwijst naar de tabel die in punt 35 van de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie tevens wijziging van eis in reconventie is opgenomen. Uit deze tabel blijkt volgens Bavaria dat zij in totaal aan boetes € 6.900,00 te vorderen heeft. Met grief 1 in incidenteel hoger beroep komt Bavaria op tegen de beslissing van de kantonrechter om de boete tot nihil te matigen. 6.18.2. Het hof is van oordeel dat deze grief gedeeltelijk slaagt. Gegeven de devolutieve werking van het appel dient daarom eerst het verweer van Movies te worden besproken dat het beroep van Bavaria op het boetebeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW). De kantonrechter heeft dit verweer verworpen. Het hof verwijst naar de overwegingen in het vonnis waarvan beroep in rov. 12.1 tot en met 12.7. Het hof verenigt zich op dit punt met het oordeel van de kantonrechter en maakt diens overwegingen tot de zijne. 6.18.3. Dit ligt anders voor wat betreft het (subsidiaire) beroep van Movies op matiging van de boete ex artikel 6:94 lid 1 BW. Bij toepassing van dit artikel dient de rechter terughoudend te betrachten en de boete niet verder te matigen dan tot een bedrag dat niet klaarblijkelijk onbillijk is (vgl. ECLI:NL:PHR:2017:1327, 3.13) Het hof is van oordeel dat de kantonrechter door de gevorderde boete van € 6.900,00 tot nihil te matigen, dit wel heeft gedaan. 6.18.4. Met inachtneming van de geldende maatstaf (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2018:207, rov. 3.4.1) is het hof van oordeel dat er grond is voor matiging van de gevorderde boete. Gezien deze maatstaf zal de rechter (ook) moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete. Movies heeft in eerste aanleg naar voren gebracht dat Bavaria niet heeft aangevoerd dat zij ten gevolge van het uitblijven van de betaling van de huurtermijn schade heeft geleden die hoger is dan de wettelijke schadevergoeding (randnummer 12 van de conclusie van dupliek in reconventie). Ook in hoger beroep heeft Bavaria geen inzicht gegeven in haar werkelijke schade. Het hof gaat er daarom vanuit dat een boete van € 6.900,00 buitensporig is verhouding tot de door Bavaria geleden (vertragings)schade ontstaan door de te late huurbetalingen. De aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen brengen het hof in dit geval niet tot een ander oordeel. De huur is in dit geval niet zo hoog dat daar een hoge vertragingsschade uit volgt. 6.18.5. Het hof staat vervolgens voor de vraag tot welk bedrag de boete dient te worden gematigd. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat het gaat om een huurovereenkomst met betrekking tot horecabedrijfsruimte. Bavaria heeft onweersproken gesteld dat de gebruikelijke ROZ-bepalingen van toepassing zijn verklaard en de boete van artikel 18 lid 2 een gangbare en algemeen geaccepteerde boete is. Movies wist dus dat als zij de huur te laat betaalde, zij daarvoor een boete verschuldigd zou zijn. Gelet hierop en hetgeen hiervoor in rov. 6.18.4 is overwogen, ziet het hof in dit specifieke geval aanleiding de boete te matigen tot 50% (= € 3.450,00). Dat Movies in de betreffende periode overlast had door de renovatie De Groene Toren, leidt niet tot een ander oordeel. Bavaria was daarvoor immers niet verantwoordelijk. 6.18.6. De onderhavige vordering van Bavaria zal dus worden toegewezen tot een bedrag van € 3.450,00, zoals gevorderd (in hoger beroep) vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 24 mei 2018 nu Movies daartegen geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd. 6.19.1. Volgens het eerste onderdeel van grief 2 in incidenteel hoger beroep van Bavaria heeft de kantonrechter Bavaria in reconventie ten onrechte in de proceskosten veroordeeld. Het hof overweegt dienaangaande dat deze beslissing berust op de afwijzing van beide hiervoor onder rov. 6.2.2 weergegeven vorderingen (zie rov. 14 van het vonnis waarvan beroep). Dit onderdeel van grief 2 in incidenteel hoger beroep slaagt nu het hof de vordering met betrekking tot de boete (rov. 6.2.2, tweede gedachtestreepje) gedeeltelijk zal toewijzen. Verder bestrijdt Bavaria in hoger beroep op zichzelf niet de afwijzing van de kantonrechter van haar vordering tot betaling van huur (rov. 6.2.2, eerste gedachtestreepje). Er heeft aldus te gelden dat partijen in reconventie over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Om deze reden zal het hof de proceskosten tussen partijen in eerste aanleg in reconventie compenseren. Dat, naar Bavaria stelt, Movies een huurachterstand had ten tijde van het instellen van de eis in reconventie (14 december 2017) en Bavaria zich terecht zorgen maakte over de huurbetalingen van Movies, leidt niet tot een andere beslissing. Overigens heeft Movies betwist dat zij destijds een huurachterstand had. 6.19.2. Volgens het tweede onderdeel van grief 2 in incidenteel hoger beroep van Bavaria heeft de kantonrechter in eerste aanleg ten onrechte in de proceskostenveroordeling in conventie geen rekening gehouden met de proceskosten in de vrijwaringszaak. Het hof merkt allereerst op dat dit verwijt niet terecht is. Bavaria had dat immers niet gevorderd. Zij had alleen gevorderd dat Movies wordt veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie (in de hoofdzaak) – zie bladzijde 15 van haar conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie tevens wijziging van eis in reconventie, onder 3). In hoger beroep heeft Bavaria wel gevorderd dat Movies wordt veroordeeld in de proceskosten in de vrijwaringsprocedure (zie het petitum van de memorie van Bavaria op bladzijde 27, onder 2). Deze vordering is evenwel niet toewijsbaar, nu de Hoge Raad heeft beslist dat de proceskosten waarin de gewaarborgde in de vrijwaringszaak wordt veroordeeld niet (meer) ten laste behoren te worden gebracht van de eiser in de hoofdzaak wiens vordering is afgewezen (ECLI:NL:HR:2011:BQ6079, zie de laatste twee volzinnen van rov. 3.5.5).