ECLI:NL:RBROT:2025:8907

RECHTBANK Rotterdam Team handel en haven Zaaknummer: C/10/679625 / HA ZA 24-452 Vonnis van 23 april 2025 in de zaak van SELECT INVEST B.V. , gevestigd te Rotterdam, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, hierna te noemen: Select Invest, advocaat: mr. A.A.W. Alders, tegen RIVIUM REAL ESTATE B.V. , kantoorhoudende te Rotterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, hierna te noemen: Rivium RE, advocaat: mr. E.A. van der Zwaag-Holtland. 1 De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 24 april 2024;- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie; - de oproepingsbrieven en de zittingsagenda van de rechtbank; - de conclusie van antwoord in reconventie, met eiswijziging in conventie; - de overlegging van producties 1-18 van Select Invest en producties 1-25 van Rivium RE; - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 26 november 2024 en de spreekaantekeningen van partijen; - het verzoek, na een schikkingspoging, om vonnis te wijzen. 2 Inleiding en de vaststaande feiten en omstandigheden 2.1. Inleiding Dit geschil gaat over [naam bouwwerk] , een bouwwerk aan restaurant [naam restaurant] in [plaats] . [naam restaurant] is een door Select Invest gerealiseerde herbouw van het oude [naam restaurant] , dat in 1955 is gesloopt. Select Invest is een beheermaatschappij die sinds 13 december 2000 eigenares is van [naam restaurant] en het onderliggende perceel, dat nu kadastraal bekend is als gemeente [plaats] , sectie E, nummer 2654. [naam bouwwerk] (met terras) is door Select Invest tegelijk met [naam restaurant] gebouwd op een aangrenzend perceel dat geen eigendom was (en is) van Select Invest. Nadat Select Invest bekend werd met plannen tot herontwikkeling van het gebied rond [naam restaurant] , heeft zij onderzoek gedaan naar de juridische situatie en is zij deze procedure gestart om te proberen waarborgen te krijgen voor behoud van [naam bouwwerk] . Rivium RE is een projectontwikkelaar die eigenares is van een aantal percelen ter plaatse. Zij is sinds 2019 de eigenares van het perceel waarop [naam bouwwerk] staat (kadastraal bekend als gemeente [plaats] , sectie E, nummer 3785). Zij is de uiteindelijke rechtsopvolgster van Bouwfonds Vastgoedontwikkeling C.V. (hierna: Bouwfonds). Bouwfonds had op 18 februari 2000 de eigendom van dat perceel verkregen van Capelse Maasoever BV. Rivium RE heeft als tegenvordering in deze procedure de veroordeling van Select Invest gevraagd tot verwijdering van [naam bouwwerk] en het terras, om ruimte te maken voor herontwikkeling van het gebied. de vaststaande feiten en omstandigheden 2.2. Een brief van 6 oktober 2000 van Capelse Maasoever BV (kennelijk voor eigenares Bouwfonds) aan notaris [naam notaris] betreft de vestiging van een tweetal erfdienstbaarheden; om te komen van de rand van de ‘daktuin naar restaurant [naam restaurant] en andersom’ en van de openbare weg naar ‘het dak van de parkeergarage en andersom’ (cva in reconventie, productie 12). 2.3. Bij akte van (rectificatie van) ruiling van 7 september 2001 hebben Select Invest en Bouwfonds Vastgoedontwikkeling BV (opvolgster van de CV) overeenkomstig een aan de akte gehecht kaartje (zie hieronder) stroken perceel geruild en is een erfdienstbaarheid van voetpad gevestigd (gestippelde arcering) ten laste van een perceel van Bouwfonds en ten behoeve van een perceel van Select Invest (cva, productie 4). 2.4. Tussen partijen bestaat geen discussie over de juistheid van de onderstaande kaart (overgelegd als productie 4 door Select Invest) en de daarna opgenomen luchtfoto (cva 10 / productie 2 van Rivium RE), die beide de huidige situatie weergeven. Uit de luchtfoto blijkt dat de op de kaart ingetekende cirkel het terras betreft en dat [naam bouwwerk] zich bevindt tussen het terras en [naam restaurant] . Op de luchtfoto is ook de in 2007/2008 gebouwde nieuwe ingang te zien op perceel 2654 van [naam restaurant] . Die ingang bevindt zich, bezien vanaf de Schaardijk, ter hoogte van de achterkant van [naam restaurant] . 2.5. Er zijn geen zakelijke rechten en/of kwalitatieve verplichtingen gevestigd die de juridische situatie regelen van [naam bouwwerk] met het terras. 3 Het geschil in conventie 3.1. Select Invest vordert na eiswijziging, samengevat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair: I. voor recht te verklaren dat [naam bouwwerk] bestanddeel is van [naam restaurant] en door horizontale natrekking eigendom is van Select Invest; II. Rivium RE te veroordelen aan Select Invest (op grond van artikel 5:54 BW) een erfdienstbaarheid te verlenen voor [naam bouwwerk] en het bijbehorende terras, zodat deze in de huidige toestand mogen blijven bestaan; subsidiair: III. voor recht te verklaren dat Select Invest door verjaring een recht van opstal heeft verkregen ten behoeve van [naam bouwwerk] , en Rivium RE te veroordelen tot medewerken aan inschrijving en notariële vastlegging daarvan; primair en subsidiair: IV. Rivium RE te veroordelen in de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente. 3.2. Rivium RE voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Select Invest in de kosten van deze procedure, met nakosten en wettelijke rente. in reconventie 3.3. Rivium RE vordert, samengevat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair: I. veroordeling van Select Invest tot het staken van de inbreuk op het eigendomsrecht van Rivium RE, door verwijdering van [naam bouwwerk] en het terras, binnen zes maanden na betekening van het vonnis, op verbeurte van een dwangsom van € 5.000 per dag; subsidiair , indien een vordering van Select Invest wordt toegewezen: II. voor recht te verklaren dat Select Invest onrechtmatig heeft gehandeld jegens Rivium RE; III. Select Invest te veroordelen tot betaling van schadevergoeding in natura, door teruglevering van het opstalrecht aan Rivium RE, met ontruiming van het perceel op verbeurte van een dwangsom van € 5.000 per dag; primair en subsidiair: IV. Select Invest te veroordelen in de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente. 3.4. Select Invest voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Rivium RE in de kosten van deze procedure, met nakosten en wettelijke rente. 4 De beoordeling in conventie en in reconventie 4.1. de primaire vordering De primaire vordering van Select Invest strekt er in de eerste plaats toe dat de rechtbank uitspreekt dat [naam bouwwerk] door horizontale natrekking eigendom is van Select Invest. In de tweede plaats vraagt Select Invest om Rivium RE te veroordelen een erfdienstbaarheid te verlenen voor [naam bouwwerk] en het bijbehorende terras, zodat deze in de huidige toestand mogen blijven bestaan. Op basis van wat in deze procedure is aangevoerd en is komen vast te staan, stelt de rechtbank vast dat sprake is van horizontale natrekking, maar dat de vordering tot het verlenen van een erfdienstbaarheid niet toewijsbaar is. De rechtbank zal hieronder uiteenzetten waarop dit oordeel is gebaseerd. De verweren van Rivium RE worden daarbij betrokken. 4.2. horizontale natrekking 4.2.1. Niet in discussie is dat [naam bouwwerk] (met terras) is gesitueerd op een perceel met een parkeergarage dat eigendom is van Rivium RE. [naam bouwwerk] is door Select Invest gebouwd op het dak van de parkeergarage en sluit aan op de tweede bouwlaag van [naam restaurant] . [naam restaurant] en [naam bouwwerk] zijn gelijktijdig gebouwd in de periode 1999 tot medio 2002, toen ook de percelen in ontwikkeling werden gebracht die nu van Rivium RE zijn. De opening heeft plaatsgevonden op 1 mei 2002. 4.2.2. Artikel 5:20 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat de eigendom van de grond (hier: het perceel van Rivium RE) de gebouwen en werken (hier: [naam bouwwerk] ) omvat die daarmee rechtstreeks of via andere gebouwen en werken (hier: de parkeergarage) duurzaam zijn verbonden, indien en voor zover ze geen bestanddeel zijn van de onroerende zaak van een ander (hier: [naam restaurant] , van Select Invest). Niet in geschil is dat [naam bouwwerk] duurzaam is verenigd met haar ondergrond. De vraag is of [naam bouwwerk] bestanddeel is van [naam restaurant] . 4.2.3. Select Invest stelt dat [naam restaurant] en [naam bouwwerk] in constructief opzicht aan elkaar zijn verbonden en dat de vloer doorloopt. De aansluitingen op warmte en elektriciteit zitten in [naam restaurant] . Er is één gezamenlijke bouwvergunning en één bouwstijl. [naam bouwwerk] is vanaf de opening als ingang gebruikt naar [naam restaurant] . De omstandigheid dat omstreeks 2007 een extra ingang is toegevoegd aan [naam restaurant] , aan de voorzijde op straatniveau, en [naam bouwwerk] sindsdien (mede) is gebruikt als horeca- / tuinzaal maakt dit niet anders, aldus Select Invest. Select Invest voert als grondslag van haar vorderingen aan dat [naam bouwwerk] daarom bestanddeel is van [naam restaurant] in de zin van artikel 3:4 BW. Select Invest betoogt dat [naam bouwwerk] gelet op de feitelijke situatie naar verkeersopvatting onderdeel uitmaakt van [naam restaurant] (artikel 3:4 lid 1 BW) en dat [naam bouwwerk] zodanig is verbonden met [naam restaurant] dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder beschadiging van betekenis (artikel 3:4 lid 2 BW). Select Invest concludeert op basis hiervan dat zij als eigenares van [naam restaurant] overeenkomstig artikel 5:3 BW (horizontale natrekking) ook eigenares is van [naam bouwwerk] . 4.2.4. Volgens Rivium RE vormde [naam bouwwerk] blijkens de tekening bij de vergunning voor de bouw slechts een overkapping / overdekte entree, open aan de zijkanten (hierna: de overkapping). Nadat een andere entree was gerealiseerd, is de overkapping in 2007/2008 dichtgezet met ramen, waarna deze als restaurantzaal in gebruik is genomen ( [naam bouwwerk] ). Rivium RE betwist dat sprake is van horizontale natrekking. Naar objectieve verkeersopvatting moet worden bezien of het gebouw als één functioneel geheel wordt beschouwd. [naam bouwwerk] kan eenvoudig worden afgescheiden en dan als aparte zaal worden geëxploiteerd. De (nuts)voorzieningen zijn niet bepalend en kunnen bovendien worden verplaatst of afgekoppeld. Ook het terras is niet als bestanddeel aan te merken, aldus Rivium RE. 4.2.5. Naar het oordeel van de rechtbank moet [naam bouwwerk] naar verkeersopvatting als onderdeel van [naam restaurant] worden gezien. Vertrekpunt voor dit oordeel is dat [naam restaurant] en de overkapping destijds gelijktijdig en als één geheel zijn gebouwd. Dit wordt benadrukt doordat het om een opvallende bouwstijl van [naam restaurant] gaat – het betreft een herbouw naar het in 1955 gesloopte [naam restaurant] – die in de overkapping is doorgetrokken. De overkapping is in gebruik genomen als entree en doet inmiddels dienst als feestzaal, zoals er in [naam restaurant] zelf ook horeca-ruimtes zijn. Gelet op deze omstandigheden is sprake van sterke bouwkundige, visuele en functionele verwevenheid en onderlinge binding tussen [naam bouwwerk] en [naam restaurant] . Splitsing is in deze situatie een volstrekt onlogische, niet reële optie. [naam restaurant] dient als hoofdzaak te worden beschouwd. Afsplitsing van [naam bouwwerk] ligt zo weinig voor de hand dat de rechtbank oordeelt dat [naam bouwwerk] naar verkeersopvatting als onderdeel moet worden gezien van [naam restaurant] , en dus als bestanddeel daarvan. Bovendien zou afsplitsing schade van ten minste enige betekenis veroorzaken aan [naam restaurant] en aan [naam bouwwerk] , vanwege noodzakelijke aanpassingen aan de doorgang, de vloer en de diverse leidingen. Hoewel deze schade niet is gekwantificeerd, versterkt deze omstandigheid het oordeel dat sprake is van een bestanddeel. Hieruit volgt dat Select Invest als eigenares van de hoofdzaak ook eigenares is van [naam bouwwerk] . De (primair) gevraagde verklaring voor recht is toewijsbaar. Hierna zal worden besproken of dit betekent dat [naam bouwwerk] en het terras gehandhaafd mogen blijven. 4.3. verlening van een erfdienstbaarheid? 4.3.1. Het tweede onderdeel van de primaire vordering – het vestigen van een erfdienstbaarheid – is toegevoegd bij wijziging van de eis. Deze toevoeging is ingegeven door het verweer van Rivium RE dat zelfs als wordt geoordeeld dat Select Invest eigenares is van [naam bouwwerk] , zij nog steeds zonder recht of titel gebruik maakt van het perceel van Rivium RE. Select Invest beoogt met de eiswijziging te voorkomen dat zij wordt verplicht [naam bouwwerk] af te breken. Select Invest legt aan dit onderdeel van haar vordering uitdrukkelijk de overbouwregeling van artikel 5:54 BW ten grondslag. Op basis van een belangenafweging dient Select Invest – tegen een door haar te betalen schadeloosstelling – ten laste van het perceel van Rivium RE een erfdienstbaarheid te worden verleend tot het handhaven van de bestaande toestand, betoogt Select Invest. 4.3.2. Rivium RE voert als verweer aan dat artikel 5:54 BW niet van toepassing is, omdat de uitzondering(en) van lid 3 van toepassing zijn, vanwege de gestelde toestemming voor de bouw en omdat Select Invest wist hoe de eigendomsverhoudingen lagen. Indien artikel 5:54 BW wel van toepassing is, zou de belangenafweging volgens Rivium RE in haar voordeel moeten uitvallen. 4.3.3. toestemming De rechtbank stelt voor de verdere beoordeling voorop dat Select Invest zich in deze procedure nadrukkelijk heeft beroepen op van Bouwfonds verkregen toestemming voor de bouw van de overkapping / Orangerie. Zij stelt dat Bouwfonds haar toestemming heeft verleend voor de bouw van [naam bouwwerk] op het perceel van Bouwfonds, dat nu van Rivium RE is. Daarbij gingen Select Invest en Bouwfonds er van uit dat Select Invest eigenares was van [naam bouwwerk] . Vergeten is alleen om een zakelijk recht te vestigen voor [naam bouwwerk] en het terras. De rechtbank gaat op basis van het standpunt van beide partijen uit van verlening van toestemming voor de bouw van de overkapping / [naam bouwwerk] door Bouwfonds als toenmalige eigenares van het perceel met de parkeergarage. Over wat die toestemming precies inhield is Select Invest echter weinig concreet. Met name stelt Select Invest niets feitelijks over het overleg dat destijds heeft plaatsgevonden met Bouwfonds. In elk geval zijn geen feitelijke aanknopingspunten gesteld, of uit de stukken gebleken, voor de vaststelling dat toestemming voor onbepaalde tijd was bedoeld, in de zin dat het gebruik van het perceel van Rivium RE niet door de eigenaar daarvan op enig moment zou kunnen worden beëindigd / opgezegd. De feiten duiden eerder op het tegendeel, gelet op het volgende. Er is geen kwalitatieve verplichting gevestigd, in de zin van artikel 6:252 BW, voor een duurzame regeling van een verplichting om het bouwwerk te dulden. Er is ook geen opstalrecht of erfdienstbaarheid gevestigd om de situatie na de bouw zakenrechtelijk vast te leggen. Dat er – zoals Select Invest stelt, maar Rivium RE betwist – destijds wel de intentie is geweest om een opstalrecht te vestigen, blijkt nergens uit en wordt door Select Invest niet met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd. In elk geval blijkt dit niet uit de brief van 6 oktober 2000 van Capelse Maasoever BV aan notaris [naam notaris] betreffende de vestiging van een tweetal erfdienstbaarheden (zie hiervoor onder 2.2). Onduidelijk is gebleven in hoeverre aan de hierin vervatte opdracht uitvoering is gegeven, maar bovenal is van belang dat hierin juist geen opdracht staat tot vestiging van een opstalrecht ten behoeve van de overkapping. Deze omstandigheid vormt een contra-indicatie voor de gestelde intentie om een opstalrecht te vestigen. Hetzelfde geldt voor de in 2001 gevestigde erfdienstbaarheid van voetpad en ruil van enkele stukjes perceel (zie hiervoor onder 2.3). Juist als dergelijke ‘details’ wel zijn uitgewerkt, is niet aannemelijk dat de vestiging van een opstalrecht voor de overkapping wel was bedoeld maar over het hoofd is gezien, zoals Select Invest aanvoert. Hierbij komt dat een dergelijke bedoeling ook niet op voorhand aannemelijk is, gelet op de feitelijke situatie waarin de overkapping op het dak van een parkeergarage werd gebouwd en de gebruiksmogelijkheden (in elk geval op langere termijn) van het perceel met de parkeergarage fors beperkt zouden blijven door vestiging van een opstalrecht. Van de andere kant, gelet op de kosten die gemoeid zullen zijn geweest met de bouw van [naam bouwwerk] , acht de rechtbank het onaannemelijk dat de verleende toestemming voor slechts een zeer korte periode zou gelden. Bij deze stand van zaken en bij gebreke van nadere concrete stellingnamen op dit punt gaat de rechtbank er van uit dat een overeenkomst tot stand is gekomen tussen Select Invest enerzijds en Bouwfonds anderzijds, die de verplichting inhield [naam bouwwerk] als bouwwerk te dulden voor enige, maar niet onbegrensde, tijd. In die toenmalige situatie was vanwege de verleende toestemming artikel 5:54 BW niet van toepassing op grond van lid 3, dat – voor zover hier van belang – bepaalt dat de overbouwregeling niet van toepassing is als de situatie voortvloeit uit een op rechtshandeling gegronde verplichting tot het dulden van die toestand. 4.3.4. overdracht(en) aan derden Complicerend is evenwel dat het perceel waarop [naam bouwwerk] werd gebouwd, door Bouwfonds – zelfs nog vóór de opening op 1 mei 2002 – is overgedragen aan een derde (investeringsmaatschappij) en het perceel na nog een paar tussenliggende overdrachten uiteindelijk in 2019 eigendom is geworden van Rivium RE. Deze derden zijn geen contractspartij geweest of geworden bij genoemde overeenkomst. Het enkele passief zijn, dus niet protesteren door rechtsopvolger(s) van Bouwfonds (totdat Rivium RE aan zet kwam), is zonder bijkomende bijzondere omstandigheden hiervoor onvoldoende. De tekst en wetsgeschiedenis van lid 3 van artikel 5:54 BW geven geen eenduidig antwoord op de vraag of artikel 5:54 BW ten opzichte van die derde-verkrijgers – nu Rivium RE – alsnog toepassing kan vinden (Parl. Gesch. Boek 5 BW, N.v.W., pagina 211; en A-G Rank-Berenschot 26 april 2024, ECLI:NL:PHR:2024:469, onder 3.17). Maar ook als bij wijze van veronderstelling toepasselijkheid moet worden aangenomen, dan dient de op artikel 5:54 BW gebaseerde vordering te stranden op de vereiste afweging van belangen. De rechtbank licht dit oordeel hierna toe. 4.3.5. belangenafweging Volgens artikel 5:54 lid 1 BW moet de afweging worden gemaakt of Select Invest door wegneming van [naam bouwwerk] (‘het uitstekende gedeelte’) onevenredig veel zwaarder benadeeld zou worden dan Rivium RE bij handhaving daarvan. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval. Select Invest heeft aangevoerd dat afbraak ten koste zou gaan van de uitstraling van [naam restaurant] en van de exploitatie van [naam restaurant] , met [naam bouwwerk] en terras. Als [naam bouwwerk] verdwijnt komt er een woongebouw te staan, waardoor het zicht op [naam restaurant] wordt beperkt en het risico op problemen door geluidsoverlast ontstaat. De aan [naam bouwwerk] toe te rekenen bouwkosten worden geschat op circa € 500.000, aldus Select Invest. Rivium RE heeft aangevoerd dat zij het perceel heeft gekocht in het kader van de beoogde herontwikkeling van het kantorenpark Rivium. Rivium RE stelt (onderbouwd met stukken) dat er al geruime tijd – in elk geval vanaf 2019 – concrete plannen bestaan voor herontwikkeling ter plaatse, wat Select Invest op zichzelf niet betwist. Rivium RE voert aan dat het (kantoor)gebouw op het perceel van Rivium RE zal worden gesloopt en het perceel in samenspraak met de gemeente opnieuw wordt ontwikkeld. Dit perceel maakt onderdeel uit van een grotere verdichtingslocatie voor wonen, werken en andere voorzieningen. [naam bouwwerk] en het terras zijn niet te verenigen met de beoogde herontwikkeling. Aanpassing daarvan (met verkleining van het bouwvolume) zou vertraging en hogere plankosten opleveren en waardevermindering van het perceel veroorzaken. Partijen hebben over de plannen overleg gevoerd, echter zonder overeenstemming te bereiken, aldus Rivium RE. De belangen van Select Invest zijn weliswaar concreet, maar wegen naar het oordeel van de rechtbank niet op tegen het belang van Rivium RE bij onbelemmerd gebruik van haar eigendom. De door Select Invest gestelde mogelijkheid dat de huidige plannen nog veranderen en/of dat [naam bouwwerk] in een gewijzigd plan best zou zijn in te passen, doet daaraan in onvoldoende mate af. Rivium RE dient vanuit de zekerheid dat zij optimaal gebruik kan maken van haar perceel, tot herontwikkeling te kunnen komen, waarbij komt dat tijdsverlies een nadelig aspect zou zijn. Afbraak van [naam bouwwerk] levert een substantieel nadeel op voor Select Invest, maar die benadeling acht de rechtbank niet onevenredig zwaarder dan de benadeling van Rivium RE bij handhaving ervan. Daarbij is in aanmerking genomen dat al sprake is van een terugverdientijd van de bouwkosten van de overkapping / Orangerie van meer dan 20 jaar en dat gesteld noch gebleken is dat geen redelijke exploitatie meer mogelijk zou zijn van [naam restaurant] wanneer [naam bouwwerk] zou verdwijnen. Nu deze belangenafweging ertoe leidt dat de overbouwregeling geen toepassing vindt, kunnen de overige stellingen van partijen over lid 3 van artikel 5:54 BW onbesproken blijven. 4.3.6. conclusie voor de primaire vordering Hieruit volgt dat de (primaire) vordering die strekt tot vestiging van een erfdienstbaarheid niet toewijsbaar is. 4.4. de subsidiaire vordering 4.4.1. Select Invest heeft subsidiair aangevoerd dat sprake is van verkrijging van een recht van opstal door bevrijdende verjaring in de zin van artikel 3:105 en 3:306 BW. Select Invest stelt dat sprake is van kenbaar bezit van een opstalrecht doordat zij zich vanaf de bouw van [naam bouwwerk] (de overkapping) en in ieder geval vanaf de opening op 1 mei 2002 heeft gedragen als eigenares van [naam bouwwerk] en daarmee als bezitter van een opstalrecht. Feitelijk ging het om het gebruik als ingang / entree van [naam restaurant] en later als horecazaal. Na 20 jaar is de rechtsvordering tot beëindiging van dat bezit verjaard (artikel 3:314 lid 2 BW) en heeft zij een recht van opstal verkregen, betoogt Select Invest. 4.4.2. Rivium RE betwist deze stellingen en voert aan dat er geen sprake is van bezit(sdaden) van Select Invest omdat zij toestemming had van Bouwfonds voor het gebruik van het perceel. Er was sprake van een persoonlijk gebruiksrecht. Verder is volgens Rivium RE slechts sprake van enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen die niet genoeg zijn om als bezitter te worden aangemerkt van een perceel dat al bij een ander in bezit is (artikel 3:113 lid 2 BW). 4.4.3. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van een voltooide verjaring zoals die door Select Invest is bepleit. Artikel 3:314 BW regelt de aanvang van de verjaringstermijn van 20 jaren. Lid 1 van deze bepaling verbindt de aanvang van die termijn aan het moment dat onmiddellijke opheffing van een onrechtmatige toestand kan worden gevorderd. Lid 2 is door de wetgever bedoeld als een toepassing van lid 1, waarbij het materieel en naar strekking geheel aansluit (Parl. Gesch. Boek 3 BW, M.v.A. II, pagina 931). Lid 2 verbindt de aanvang van de verjaring aan het moment dat een niet-rechthebbende bezitter is geworden. Het gaat bij de toepassing van artikel 3:314 BW hier (dus) om bezit door een niet-rechthebbende. De stelplicht en, bij voldoende betwisting de bewijslast, ten aanzien van de aanvang van de verjaringstermijn rusten op Select Invest als de partij die zich op de rechtsgevolgen van verjaring beroept. De rechtbank stelt vast dat de overkapping in de periode van 1999 tot medio 2002 met toestemming van Bouwfonds is gebouwd op haar perceel, zodat op dat moment Select Invest geen niet-rechthebbende was. Vervolgens was er al een opvolgend eigenaar vóórdat [naam restaurant] , met de overkapping, in 2002 werd geopend. Deze feitelijke omstandigheid maakt dat naar het oordeel van de rechtbank als vaststaand moet worden aangenomen dat die rechtsopvolger met de aanwezigheid van de overkapping heeft ingestemd, in de zin van: heeft geduld. Aanwijzingen voor het tegendeel zijn gesteld noch gebleken. Hierbij past dat Select Invest stelt dat rechtsopvolgers van Bouwfonds “het bezit van het opstalrecht steeds hebben geaccepteerd” (dagvaarding 4.5). Daarom is Select Invest door die rechtsopvolging naar het oordeel van de rechtbank geen niet-rechthebbende in de zin van artikel 3:314 BW geworden. Dit sluit ook aan bij de eerdere overweging van de rechtbank over ‘toestemming’ (4.3.3). De situatie is anders geworden in 2007/2008, toen de andere toegang naar [naam restaurant] op het eigen perceel van Select Invest werd gerealiseerd en de (aanvankelijke) overkapping in gebruik is genomen als feestzaal met daarbij een terras. Dit is een zodanige wijziging in gebruik en ‘aankleding’ van wat eerst slechts een entree naar [naam restaurant] was, dat niet kan worden aangenomen dat dit nog onder de eerder verleende toestemming viel. Select Invest heeft geen bijzondere feiten of omstandigheden gesteld die tot een andere conclusie zouden kunnen leiden. Vanaf dat moment moet Select Invest dan ook als niet-rechthebbende in de zin van artikel 3:314 BW worden beschouwd en is de verjaringstermijn gaan lopen. Select Invest heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit een eerder moment van aanvang van de verjaring kan volgen. Nu sinds 2007/2008 nog geen 20 jaren zijn verstreken, is de verjaring niet voltooid. 4.4.4. conclusie voor de subsidiaire vordering Hieruit volgt dat ook de subsidiaire vordering niet toewijsbaar is. verder in reconventie: 4.5. vordering tot verwijdering Orangerie en terras 4.5.1. Rivium RE vordert in reconventie verwijdering van [naam bouwwerk] en het terras. Rivium RE legt aan deze vordering ten grondslag dat inbreuk op haar eigendomsrecht wordt gemaakt, zodat zij op grond van artikel 5:1 BW verwijdering kan vorderen. Zij stelt belang te hebben bij een leeg en ontruimd perceel om herontwikkeling mogelijk te maken. 4.5.2. Select Invest voert als verweren aan dat de vordering is verjaard (20 jaar na de opening op 1 mei 2002), dat geen sprake is van onrechtmatig handelen vanwege de van Bouwfonds verkregen toestemming, en dat Rivium RE geen rechtens te respecteren belang heeft zodat de afbraakvordering misbruik van bevoegdheid zou opleveren in de zin van artikel 3:13 BW. 4.5.3. Uit de overwegingen over de subsidiaire vordering in conventie volgt dat (ook) geen sprake is van een voltooide verjaring van een afbraakvordering. 4.5.4. Voor zover Select Invest zich beroept op van Bouwfonds verkregen toestemming is hiervoor al overwogen dat rechtsverkrijgers van Bouwfonds geen contractspartij zijn geweest of geworden bij de overeenkomst met Select Invest. Rivium RE heeft dus niet een contractuele plicht [naam bouwwerk] te dulden. 4.5.5. Nu [naam bouwwerk] (met terras) derhalve zonder recht of titel op het perceel van Rivium RE staat, kan Rivium RE op grond van artikel 5:1 BW opheffing van die inbreuk op haar eigendomsrecht vorderen. Daarbij vindt – anders dan Select Invest lijkt aan te voeren – geen verdere toetsing plaats aan de wettelijke vereisten voor de vaststelling van een onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). 4.5.6. Het verweer dat sprake is van misbruik van recht wordt verworpen. De stelling van Select Invest dat Rivium RE haar met de reconventionele vordering uitsluitend onder druk wil zetten, miskent dat Rivium RE voldoende heeft toegelicht en onderbouwd dat een ‘leeg’ perceel, zonder Orangerie, van belang is voor uitvoering van de in voorbereiding zijnde plannen tot herontwikkeling van dit perceel en aangrenzende percelen. Voor het overige berust de verwerping van dit verweer op dezelfde afweging van de wederzijdse belangen als hiervoor in het kader van het beroep op artikel 5:54 BW. Ook komt gewicht toe aan de omstandigheid dat het destijds op de weg van Select Invest heeft gelegen (te trachten) een solide juridische basis te regelen, zeker gezien de feitelijke situatie dat [naam bouwwerk] werd gebouwd op een parkeergarage van een andere eigenaar. Het risico dat zich nu openbaart komt voor rekening van Select Invest. 4.6. conclusies voor de reconventionele vorderingen 4.6.1. De vordering tot verwijdering van [naam bouwwerk] en het terras is toewijsbaar, op de manier die hierna in de beslissing wordt geformuleerd. De rechtbank zal hieraan een termijn verbinden van tien maanden na betekening van dit vonnis. Deze termijn geeft de ruimte om hiervoor voorbereidingen te treffen en de afbraak tijdig te realiseren en geeft een redelijke tijd om de exploitatie van [naam bouwwerk] te beëindigen. Niet aannemelijk is dat Rivium RE binnen de termijn van tien maanden al een aanvang zou nemen met bouwwerkzaamheden voor de herontwikkeling. 4.6.2. De vordering tot oplegging van een dwangsom zal worden toegewezen tot het in de beslissing genoemde bedrag per dag, met een maximumbedrag. Rivium RE heeft hierbij belang als prikkel voor Select Invest tot nakoming van de veroordeling. Select Invest heeft niet verklaard zich bij een veroordelend vonnis te zullen neerleggen en dan tot afbraak over te gaan, maar alleen dat een dwangsom onnodig is als onherroepelijk komt vast te staan dat [naam bouwwerk] moet worden afgebroken. 4.6.3. Het vonnis zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, vanwege het hiervoor genoemde belang van Rivium RE als eigenares van het perceel. Als het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, zou het instellen van hoger beroep schorsende werking hebben en de veroordeling tot afbraak niet uitgevoerd kunnen worden. Voldoende aannemelijk is dat uitstel van (zekerheid over) de afbraak tot vertraging leidt in de herontwikkeling van een omvangrijker gebied dan alleen het onderhavige perceel. Het hieraan verbonden financiële belang en het belang van de ruimtelijke ontwikkeling van het gebied wegen zwaarder dan het risico van schade indien een hoger beroep-procedure tot een andere uitkomst leidt. Hierbij laat de rechtbank meewegen dat Rivium RE geen verwijt treft van de ontstane situatie, terwijl het anderzijds Select Invest is geweest die – naar nu moet worden geconcludeerd – niet heeft voorzien in een toereikende juridische (bestendige) basis voor de overkapping / Orangerie op een perceel dat eigendom is van een ander. en verder in conventie en in reconventie 4.7. overi g e stellingen / bewijsvoering Aan de verdere stellingen van partijen komt na de voorgaande overwegingen geen zelfstandige betekenis toe. Er zijn geen betwiste stellingen die nog van belang zijn voor de te nemen beslissingen, zodat (nadere) bewijsvoering niet aan de orde is. 4.8. proceskosten Select Invest is in conventie in overwegende mate in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten betalen. De proceskosten van Rivium RE in conventie worden begroot op € 1.916, te vermeerderen met de nakosten. Genoemd bedrag bestaat uit de volgende onderdelen: - griffierecht € 688 - salaris advocaat € 1.228 (2 punten x € 614). Select Invest is ook in reconventie in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten betalen. De proceskosten van Rivium RE in reconventie worden begroot op € 614 voor advocaatkosten. De nakosten worden voor de conventie en reconventie gezamenlijk begroot op € 278 met eventuele verhoging, zoals hieronder vermeld in de beslissing. 5 De beslissing De rechtbank in conventie 5.1. verklaart voor recht dat [naam bouwwerk] bestanddeel is van [naam restaurant] en door horizontale natrekking eigendom is geworden van Select Invest; 5.2. wijst de vorderingen van Select Invest voor het overige af; 5.3. veroordeelt Select Invest in de proceskosten van € 1.916, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe; 5.4. veroordeelt Select Invest tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald; in reconventie 5.5. veroordeelt Select Invest tot ontruiming van het perceel waarop [naam bouwwerk] staat (kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie E, nummer 3785) door verwijdering van [naam bouwwerk] en het terras, binnen tien maanden na betekening van dit vonnis, op verbeurte van een dwangsom van € 2.500 per dag dat Select Invest niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van € 200.000; 5.6. veroordeelt Select Invest in de proceskosten van € 614, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe; 5.7.