ECLI:NL:RBROT:2024:6750

RECHTBANK ROTTERDAM locatie Rotterdam zaaknummers: 11088552 VZ VERZ 24-4675 11088923 VZ VERZ 24-4677 datum uitspraak: 12 juli 2024 Beschikking van de kantonrechter in de zaken van [verzoeker 1] en [verzoeker 2], woonplaats: [woonplaats], verzoekers, gemachtigde: mr. J.W. Dijke en mr. J.H. Mantel, tegen EAG Allround Bouwbedrijf B.V., vestigingsplaats: Rotterdam, verweerster, gemachtigde: mr. J.M. Tschur. De partijen worden hierna ‘[verzoeker 1]’, ‘[verzoeker 2]’ en ‘EAG’ genoemd.

1.1. Het dossier bestaat uit de volgende processtukken: de verzoekschriften van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] van 3 mei 2024, met bijlagen; de verweerschriften van EAG, met bijlagen; de twee mails van de gemachtigde van EAG van 18 juni 2024, met bijlagen; de spreekaantekeningen van de gemachtigde van [verzoeker 1] en [verzoeker 2]. 1.2. Op 21 juni 2024 zijn de zaken tijdens een mondelinge behandeling met de partijen besproken. Daarbij was ook een tolk voor [verzoeker 1] en [verzoeker 2] aanwezig.

Waar gaan de zaken over? 2.1. De broers [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zijn per 16 november 2023 op basis van een mondelinge overeenkomst als bouwlieden gaan werken voor het aannemingsbedrijf EAG. Op 6 maart 2024 heeft EAG deze overeenkomst per direct beëindigd, omdat er onvoldoende werk voor hen was. Volgens [verzoeker 1] en [verzoeker 2] had dit niet gemogen, omdat zij op basis van een arbeidsovereenkomst voor EAG werkten. Zij berusten in dit ontslag en vragen daarom om EAG te veroordelen om aan hen een transitievergoeding, gefixeerde schadevergoeding en billijke vergoeding te betalen. Verder is volgens hen de cao Bouw en Infra van toepassing en is die niet correct nageleefd door EAG. Zij verzoeken daarom ook EAG te veroordelen om achterstallig loon aan hen te betalen, met wettelijke verhoging en rente. Zij verzoeken ten slotte om EAG te veroordelen om brandstof- en parkeerkosten te betalen, loonstroken te verstrekken en hen aan te melden bij het pensioenfonds. 2.2. Volgens EAG moeten alle verzoeken worden afgewezen, omdat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Mocht wel sprake zijn van een arbeidsovereenkomst, dan vindt zij dat de vergoedingen ook moeten worden afgewezen of in ieder geval gematigd. EAG stelt dat zij geen loon hoeft te betalen omdat zij alle uren die [verzoeker 1] en [verzoeker 2] gewerkt hebben heeft betaald. Verder was volgens EAG de cao Bouw en Infra in ieder geval vanaf 1 januari 2024 niet meer van toepassing, zodat de loonvordering een stuk lager uitpakt.

2.3. De kantonrechter oordeelt dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op basis van een arbeidsovereenkomst bij EAG werkten. EAG moet daarom een transitievergoeding, billijke vergoeding en gefixeerde schadevergoeding aan hen betalen. De kantonrechter oordeelt verder dat de cao Bouw en Infra tot 31 december 2023 van toepassing was op de arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat EAG ook nog loon moet betalen aan [verzoeker 1] en [verzoeker 2]. In deze beschikking wordt EAG nog niet veroordeeld om iets te betalen, omdat de partijen mogen reageren op de loonuitgangspunten die de kantonrechter heeft geformuleerd en mogen herberekenen tot welke bedragen dit leidt. In deze beschikking legt de kantonrechter haar oordeel uit. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] werkten op basis van een arbeidsovereenkomst 2.4. De belangrijkste vraag in deze procedure is of [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op basis van een arbeidsovereenkomst voor EAG werkten. De kantonrechter oordeelt dat dit het geval is. Hierna wordt eerst het juridische kader besproken en daarna wordt uitgewerkt waarom dat leidt tot de conclusie dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Wanneer is sprake van een arbeidsovereenkomst? 2.5. Voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst moet eerst worden vastgesteld welke rechten en plichten de partijen zijn overeengekomen. Vervolgens moet worden beoordeeld of deze rechten en plichten voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:610 BW). Dat wil zeggen of sprake is van de verplichting om gedurende zekere tijd in dienst van de werkgever arbeid te verrichten tegen betaling van loon. Of de overeenkomst voldoet aan dat criterium hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Daarbij is niet van belang of de partijen de bedoeling hadden om de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Tegen deze achtergrond overweegt de kantonrechter het volgende. Arbeid 2.6. Er is geen discussie over dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] arbeid verricht hebben voor EAG. De kantonrechter gaat er daarbij vanuit dat zij persoonlijk verplicht waren om deze arbeid te verrichten. EAG heeft namelijk niet gesteld dat zij zich mochten laten vervangen. Dat is ook niet gebleken. Integendeel, EAG heeft tijdens de zitting zelf gesteld dat zij specifiek wilde dat de broers bij haar kwamen werken, omdat zij van één van haar medewerkers had gehoord dat zij zo goed konden werken. Deze persoonlijke verplichting om arbeid te verrichten is een indicatie dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. 2.7. Tijdens de zitting heeft EAG gesteld dat niet echt sprake was van een verplichting om het werk te verrichten omdat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] bepaalde opdrachten ook mochten weigeren om die uit te voeren. EAG heeft echter niet gesteld dat dit ooit is gebeurd en wat daarvan de consequenties zouden zijn geweest. Dit lijkt daarom vooral een theoretische mogelijkheid te zijn geweest. Bovendien zag die (eventuele) vrijheid er vooral op dat zij bepaalde werkzaamheden konden weigeren waar zij niet toe in staat waren, maar het is niet gesteld of gebleken dat zij ook vrij waren om in het geheel niet te komen werken. In dat kader is ook van belang dat zij de taak hadden om (bijna) elke morgen rond 7.00 uur andere personen die voor EAG werkten op te halen en naar hun werkplek te brengen. Dezelfde personen moesten zij aan het einde van de dag ook weer thuisbrengen. In zoverre was er sprake van een vergaande verplichting om persoonlijk arbeid te verrichten gedurende vastgestelde tijden. Loon 2.8. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] stuurden regelmatig per Whatsapp een overzicht van de uren die ze gezamenlijk gewerkt hadden. EAG betaalde vervolgens op onregelmatige tijdstippen ronde bedragen, variërend van € 500,- tot € 2.000,- uit op de rekening van één van die broers. Bij die betalingen is zij uitgegaan van een uurloon van € 15,-. 2.9. De hoogte van dit loon en de manier waarop [verzoeker 1] en [verzoeker 2] dat betaald kregen geeft voornamelijk aanknopingspunten voor de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] stuurden namelijk geen facturen en stonden ook niet als ondernemer ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Bovendien is het uurloon van € 15,- verre van marktconform voor ondernemers en maar net iets hoger dan het wettelijk minimumloon van € 13,27 . Daarmee kunnen [verzoeker 1] en [verzoeker 2] in redelijkheid de ondernemersrisico’s niet opvangen. De omstandigheden dat het loon op de rekening van één van de broers werd betaald op onregelmatige tijdstippen en op basis van de opgave van de broers zelf, zijn niet typisch voor een arbeidsovereenkomst. Echter vindt de kantonrechter dit geen zwaarwegende en onderscheidende factoren, omdat niet is gesteld of gebleken dat dit is gebaseerd op een keuze van de broers zelf. Gezagsverhouding 2.10. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] kregen van EAG opdracht waar zij hun werkzaamheden moesten verrichten. De werkzaamheden werden (aaneensluitend) op verschillende locaties van klanten van EAG verricht. Als de broers op een nieuwe werkplek aankwamen, was hier een leidinggevende van EAG aanwezig, met de sleutels van het pand. Die vertelde hun welk werk moest worden verricht en welk resultaat moest worden bereikt. De bouwmaterialen werden daarbij door EAG of haar klanten verstrekt. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] waren vervolgens wel zelf vrij om te bepalen in welke volgorde en op welke manier zij het resultaat bereikten. EAG kwam regelmatig de voortgang van de werkzaamheden controleren. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hadden ten behoeve van hun werk van EAG een bedrijfsbus met gereedschap ter beschikking gekregen. Zij moesten hiermee (bijna) iedere morgen om 7.00 uur eerst andere personen die voor EAG werkten thuis ophalen. Aan het einde van iedere dag brachten [verzoeker 1] en [verzoeker 2] de personen die zij ’s ochtends hadden opgehaald weer thuis. De bus mocht ook voor privé doeleinden (familiebezoek) worden gebruikt. 2.11. De kantonrechter oordeelt dat de manier waarop [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hun werkzaamheden uitvoerden belangrijke indicaties geeft voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding. EAG verstrekte immers de adressen, de opdrachten, de bedrijfsbus, het gereedschap en de bouwmaterialen. Dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] vervolgens zelf mochten besluiten op welke manier zij de opdrachten uitvoerden duidt op een bepaalde vrijheid, maar die is niet vreemd voor een bouwmedewerker. Van een zelfstandig bouwmedewerker in loondienst mag namelijk ook worden verwacht dat hij niet de hele dag bij de hand wordt genomen door zijn werkgever. In zoverre is dit geen onderscheidend criterium. 2.12. Ook vindt de kantonrechter van belang dat bouwen de kernactiviteit van EAG is. De werkzaamheden die [verzoeker 1] en [verzoeker 2] verrichtten zijn dus ingebed in de organisatie van EAG. Ook [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zelf zijn ingebed in die organisatie, gezien hun taak om andere personen die voor EAG werkten op te halen en thuis te brengen. Zo vormen zij dus geen zelfstandig geheel, maar veel meer een onderdeel van de organisatie van EAG. Zekere tijd 2.13. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] stellen dat zij van 16 november 2023 tot en met 6 maart 2024 elk 710,75 uur gewerkt hebben voor EAG. Zij hebben een specificatie aangeleverd waaruit volgt dat zij vrijwel onafgebroken vijf of zes dagen per week hebben gewerkt, meestal gedurende circa 9 uur per dag. EAG heeft de gespecificeerde urenomvang niet gemotiveerd betwist.

2.18. Als de kantonrechter al deze omstandigheden tegen elkaar afweegt, in onderlinge samenhang bezien, oordeelt zij dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. De afgesproken rechten en verplichtingen duiden in overwegende mate op het bestaan daarvan. De broers hadden weliswaar een bepaalde vrijheid bij het indelen van hun werkdag, maar de instructiebevoegdheid van EAG en de inbedding van de broers en hun werkzaamheden binnen EAG was vergaand. Bovendien kan uit niets worden opgemaakt dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zich als ondernemers hebben gedragen binnen die relatie. Hun uurtarief was laag, zij droegen geen financiële risico’s, hadden geen onderneming, stuurden geen facturen en werkten uitsluitend voor EAG. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben recht op vergoedingen 2.19. EAG heeft de arbeidsovereenkomst op 6 maart 2024 per direct mondeling beëindigd. Er is geen discussie over dat zij daardoor de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Daarom hebben [verzoeker 1] en [verzoeker 2] recht op een billijke vergoeding (artikel 7:681 lid 1 sub a BW). De kantonrechter is niet van plan om de volledige verzochte billijke vergoeding toe te wijzen. Zij weegt daarbij mee dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] 4 maanden in dienst zijn geweest en niet zonder meer aan te nemen is dat partijen een lang dienstverband voor ogen hadden. Verder is relevant dat EAG, een kleine ondernemer, [verzoeker 1] en [verzoeker 2] niet heeft proberen te misleiden maar zich gewoonweg niet lijkt te hebben gerealiseerd dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. De kantonrechter oordeelt dat dit afdoet aan de verwijtbaarheid van de plotselinge beëindiging door EAG. Verder weegt de kantonrechter mee dat de arbeidsmarkt, zeker in de bouwsector, krap is, zodat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] snel nieuw werk moeten kunnen vinden. 2.20. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben ook recht op een transitievergoeding omdat aan alle wettelijke voorwaarden is voldaan en het eindigen van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van hen (artikel 7:673 lid 1 en lid 7 BW). 2.21. EAG moet daarnaast een vergoeding voor onregelmatige opzegging (gefixeerde schadevergoeding) aan [verzoeker 1] en [verzoeker 2] betalen. EAG heeft namelijk de arbeidsovereenkomst per direct opgezegd zonder rekening te houden met een opzegtermijn (artikel 7:672 lid 11 BW). Die vergoeding is gelijk aan het loon dat zij zouden hebben gekregen als EAG bij de opzegging wel rekening zou hebben gehouden met de opzegtermijn. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] waren maar een paar maanden in dienst. Daarom geldt een opzegtermijn van 1 maand. De arbeidsovereenkomst had dus niet eerder dan per 30 april 2024 kunnen worden beëindigd. EAG wordt nog niet veroordeeld om iets te betalen 2.22. De kantonrechter zal EAG in deze beschikking nog niet veroordelen om deze vergoedingen te betalen aan [verzoeker 1] en [verzoeker 2]. Dat komt omdat voor de hoogte van die vergoedingen van belang is hoe hoog hun loon was. Daarover is tijdens de zitting vrijwel niet gesproken, omdat eerst de voorvraag moest worden beantwoord of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Omdat die vraag nu is beantwoord, zijn de vervolgvragen wel van belang. De kantonrechter geeft de partijen daarbij de volgende uitgangspunten mee. De periode 16 november tot 31 december 2023 2.23. Er is geen discussie over dat van 16 november tot 31 december 2023 de cao Bouw en Infra van toepassing was op de arbeidsovereenkomst. Er is ook geen discussie over dat de broers binnen functiegroep D van die cao vallen. Daarbij hoorde in 2023 een uurloon van € 18,92 bruto. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben voor die periode ook recht op de toeslagen die volgen uit de cao. Deze toeslagen worden hierna afzonderlijk besproken. 2.24. De broers hebben recht op de Afdracht Dagen (bijlage 4.2 artikel 2 cao). Dat gaat om € 227,04 bruto per maand. Dat volgt uit de berekening: € 18,92 uurloon x 8 x 18 verlofdagen / 12 betaalperioden. 2.25. De broers hebben daarnaast recht op de vakantietoeslag. Dat gaat om 8% berekend over het bruto maandloon en de Afdracht Dagen (bijlage 4.2 artikel 3 cao). 2.26. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] maken ook aanspraak op uitbetaling van de Afdracht Duurzame Inzetbaarheid. Dit verzoek kan niet worden toegewezen. Deze afdracht kan een werknemer namelijk gebruiken voor specifieke doelen die eraan bijdragen dat hij gezond en gemotiveerd kan blijven werken (artikel 4.14.2 cao). Als een werknemer dit budget niet gebruikt, heeft hij geen recht op uitbetaling daarvan (bijlage 4.2 artikel 7 cao). 2.27. Voor deze periode hebben de broers verder recht op de overwerktoeslag die uit de cao volgt (artikel 5.7.1 cao). Er is geen discussie over de overwerkuren die daarbij als uitgangspunt zijn genomen door [verzoeker 1] en [verzoeker 2] (productie 10 verzoekschrift). 2.28. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben ten slotte aanspraak gemaakt op het loon over één bovenwettelijke vakantiedag. Die extra vakantiedag geldt echter alleen maar in een jaar waarin tussen kerst en nieuwjaarsdag vijf werkdagen vallen. Dat was in 2023 niet het geval. Tweede kerstdag viel namelijk op een dinsdag en nieuwjaarsdag op een maandag. De periode van 1 januari 2024 tot en met 6 maart 2024 2.29. Het staat vast dat de cao Bouw en Infra vanaf 1 januari 2024 tot het einde van het dienstverband niet algemeen verbindend verklaard was. Volgens [verzoeker 1] en [verzoeker 2] heeft de cao echter nawerking in die periode. Zij hebben niet gesteld waarom dit het geval is. Het is niet gesteld of gebleken dat EAG of de broers lid zijn van een partij die de cao heeft gesloten. In zoverre is EAG dus niet verplicht die na te leven (artikel 9 e.v. Wet cao). Voor een werkgever die uitsluitend is gebonden aan een cao doordat die algemeen verbindend is verklaard is er in principe geen sprake van nawerking. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben niet gesteld waarom in dit verband van dat uitgangspunt zou moeten worden afgeweken. 2.30. Het voorgaande betekent dat de partijen voor de periode daarna terugvallen op het overeengekomen netto uurloon van € 15,- en verder (uiteraard) op de wettelijke minimumbepalingen ten aanzien van vakantietoeslag en vakantiedagen. De partijen mogen zich uitlaten over de gevolgen hiervan voor de verzochte bedragen 2.31. Het voorgaande betekent dat de verzoeken van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] slechts deels kunnen worden toegewezen. Dat geldt ook voor de loonvordering die zij hebben ingesteld. Daarvoor gelden namelijk dezelfde uitgangspunten. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] krijgen de gelegenheid om zich uit te laten over de uitgangspunten die de kantonrechter hiervoor genoemd heeft (2.23 tot 2.28) en een herberekening te maken van hun verzoeken, met inachtneming van die uitgangspunten. Vervolgens mag EAG daarop reageren. Voor de volledigheid wijst de kantonrechter erop dat het niet de bedoeling is om het oordeel over het bestaan van de arbeidsovereenkomst opnieuw ter discussie te stellen. Brandstof- en parkeerkosten 2.32. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] stellen verder dat zij € 595,63 aan brandstof- en parkeerkosten hebben gemaakt. Volgens hen moet EAG die vergoeden. Zij hebben echter niet gesteld waarom dat het geval is en de kantonrechter ziet dat ook ambtshalve niet in.

De kantonrechter: 3.1. houdt de zaken aan tot 9 augustus 2024 en geeft [verzoeker 1] en [verzoeker 2] de gelegenheid om zich uiterlijk op die dag uit te laten over de punten die genoemd zijn in r.o. 2.31; 3.2. houdt alle overige beslissingen aan. Deze beschikking is gegeven door mr. J.J. Willemsen en in het openbaar uitgesproken. 33394 Hoge Raad 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746 en Hoge Raad 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443 Hoge Raad 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9386, r.o. 3.4.3 Hoge Raad 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2375, r.o. 3.11

RECHTBANK ROTTERDAM locatie Rotterdam zaaknummers: 11088552 VZ VERZ 24-4675 11088923 VZ VERZ 24-4677 datum uitspraak: 12 juli 2024 Beschikking van de kantonrechter in de zaken van [verzoeker 1] en [verzoeker 2], woonplaats: [woonplaats], verzoekers, gemachtigde: mr. J.W. Dijke en mr. J.H. Mantel, tegen EAG Allround Bouwbedrijf B.V., vestigingsplaats: Rotterdam, verweerster, gemachtigde: mr. J.M. Tschur. De partijen worden hierna ‘[verzoeker 1]’, ‘[verzoeker 2]’ en ‘EAG’ genoemd.

1.1. Het dossier bestaat uit de volgende processtukken: de verzoekschriften van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] van 3 mei 2024, met bijlagen; de verweerschriften van EAG, met bijlagen; de twee mails van de gemachtigde van EAG van 18 juni 2024, met bijlagen; de spreekaantekeningen van de gemachtigde van [verzoeker 1] en [verzoeker 2]. 1.2. Op 21 juni 2024 zijn de zaken tijdens een mondelinge behandeling met de partijen besproken. Daarbij was ook een tolk voor [verzoeker 1] en [verzoeker 2] aanwezig.

Waar gaan de zaken over? 2.1. De broers [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zijn per 16 november 2023 op basis van een mondelinge overeenkomst als bouwlieden gaan werken voor het aannemingsbedrijf EAG. Op 6 maart 2024 heeft EAG deze overeenkomst per direct beëindigd, omdat er onvoldoende werk voor hen was. Volgens [verzoeker 1] en [verzoeker 2] had dit niet gemogen, omdat zij op basis van een arbeidsovereenkomst voor EAG werkten. Zij berusten in dit ontslag en vragen daarom om EAG te veroordelen om aan hen een transitievergoeding, gefixeerde schadevergoeding en billijke vergoeding te betalen. Verder is volgens hen de cao Bouw en Infra van toepassing en is die niet correct nageleefd door EAG. Zij verzoeken daarom ook EAG te veroordelen om achterstallig loon aan hen te betalen, met wettelijke verhoging en rente. Zij verzoeken ten slotte om EAG te veroordelen om brandstof- en parkeerkosten te betalen, loonstroken te verstrekken en hen aan te melden bij het pensioenfonds. 2.2. Volgens EAG moeten alle verzoeken worden afgewezen, omdat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Mocht wel sprake zijn van een arbeidsovereenkomst, dan vindt zij dat de vergoedingen ook moeten worden afgewezen of in ieder geval gematigd. EAG stelt dat zij geen loon hoeft te betalen omdat zij alle uren die [verzoeker 1] en [verzoeker 2] gewerkt hebben heeft betaald. Verder was volgens EAG de cao Bouw en Infra in ieder geval vanaf 1 januari 2024 niet meer van toepassing, zodat de loonvordering een stuk lager uitpakt.

2.3. De kantonrechter oordeelt dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op basis van een arbeidsovereenkomst bij EAG werkten. EAG moet daarom een transitievergoeding, billijke vergoeding en gefixeerde schadevergoeding aan hen betalen. De kantonrechter oordeelt verder dat de cao Bouw en Infra tot 31 december 2023 van toepassing was op de arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat EAG ook nog loon moet betalen aan [verzoeker 1] en [verzoeker 2]. In deze beschikking wordt EAG nog niet veroordeeld om iets te betalen, omdat de partijen mogen reageren op de loonuitgangspunten die de kantonrechter heeft geformuleerd en mogen herberekenen tot welke bedragen dit leidt. In deze beschikking legt de kantonrechter haar oordeel uit. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] werkten op basis van een arbeidsovereenkomst 2.4. De belangrijkste vraag in deze procedure is of [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op basis van een arbeidsovereenkomst voor EAG werkten. De kantonrechter oordeelt dat dit het geval is. Hierna wordt eerst het juridische kader besproken en daarna wordt uitgewerkt waarom dat leidt tot de conclusie dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Wanneer is sprake van een arbeidsovereenkomst? 2.5. Voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst moet eerst worden vastgesteld welke rechten en plichten de partijen zijn overeengekomen. Vervolgens moet worden beoordeeld of deze rechten en plichten voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:610 BW). Dat wil zeggen of sprake is van de verplichting om gedurende zekere tijd in dienst van de werkgever arbeid te verrichten tegen betaling van loon. Of de overeenkomst voldoet aan dat criterium hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Daarbij is niet van belang of de partijen de bedoeling hadden om de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Tegen deze achtergrond overweegt de kantonrechter het volgende. Arbeid 2.6. Er is geen discussie over dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] arbeid verricht hebben voor EAG. De kantonrechter gaat er daarbij vanuit dat zij persoonlijk verplicht waren om deze arbeid te verrichten. EAG heeft namelijk niet gesteld dat zij zich mochten laten vervangen. Dat is ook niet gebleken. Integendeel, EAG heeft tijdens de zitting zelf gesteld dat zij specifiek wilde dat de broers bij haar kwamen werken, omdat zij van één van haar medewerkers had gehoord dat zij zo goed konden werken. Deze persoonlijke verplichting om arbeid te verrichten is een indicatie dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. 2.7. Tijdens de zitting heeft EAG gesteld dat niet echt sprake was van een verplichting om het werk te verrichten omdat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] bepaalde opdrachten ook mochten weigeren om die uit te voeren. EAG heeft echter niet gesteld dat dit ooit is gebeurd en wat daarvan de consequenties zouden zijn geweest. Dit lijkt daarom vooral een theoretische mogelijkheid te zijn geweest. Bovendien zag die (eventuele) vrijheid er vooral op dat zij bepaalde werkzaamheden konden weigeren waar zij niet toe in staat waren, maar het is niet gesteld of gebleken dat zij ook vrij waren om in het geheel niet te komen werken. In dat kader is ook van belang dat zij de taak hadden om (bijna) elke morgen rond 7.00 uur andere personen die voor EAG werkten op te halen en naar hun werkplek te brengen. Dezelfde personen moesten zij aan het einde van de dag ook weer thuisbrengen. In zoverre was er sprake van een vergaande verplichting om persoonlijk arbeid te verrichten gedurende vastgestelde tijden. Loon 2.8. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] stuurden regelmatig per Whatsapp een overzicht van de uren die ze gezamenlijk gewerkt hadden. EAG betaalde vervolgens op onregelmatige tijdstippen ronde bedragen, variërend van € 500,- tot € 2.000,- uit op de rekening van één van die broers. Bij die betalingen is zij uitgegaan van een uurloon van € 15,-. 2.9. De hoogte van dit loon en de manier waarop [verzoeker 1] en [verzoeker 2] dat betaald kregen geeft voornamelijk aanknopingspunten voor de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] stuurden namelijk geen facturen en stonden ook niet als ondernemer ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Bovendien is het uurloon van € 15,- verre van marktconform voor ondernemers en maar net iets hoger dan het wettelijk minimumloon van € 13,27 . Daarmee kunnen [verzoeker 1] en [verzoeker 2] in redelijkheid de ondernemersrisico’s niet opvangen. De omstandigheden dat het loon op de rekening van één van de broers werd betaald op onregelmatige tijdstippen en op basis van de opgave van de broers zelf, zijn niet typisch voor een arbeidsovereenkomst. Echter vindt de kantonrechter dit geen zwaarwegende en onderscheidende factoren, omdat niet is gesteld of gebleken dat dit is gebaseerd op een keuze van de broers zelf. Gezagsverhouding 2.10. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] kregen van EAG opdracht waar zij hun werkzaamheden moesten verrichten. De werkzaamheden werden (aaneensluitend) op verschillende locaties van klanten van EAG verricht. Als de broers op een nieuwe werkplek aankwamen, was hier een leidinggevende van EAG aanwezig, met de sleutels van het pand. Die vertelde hun welk werk moest worden verricht en welk resultaat moest worden bereikt. De bouwmaterialen werden daarbij door EAG of haar klanten verstrekt. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] waren vervolgens wel zelf vrij om te bepalen in welke volgorde en op welke manier zij het resultaat bereikten. EAG kwam regelmatig de voortgang van de werkzaamheden controleren. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hadden ten behoeve van hun werk van EAG een bedrijfsbus met gereedschap ter beschikking gekregen. Zij moesten hiermee (bijna) iedere morgen om 7.00 uur eerst andere personen die voor EAG werkten thuis ophalen. Aan het einde van iedere dag brachten [verzoeker 1] en [verzoeker 2] de personen die zij ’s ochtends hadden opgehaald weer thuis. De bus mocht ook voor privé doeleinden (familiebezoek) worden gebruikt. 2.11. De kantonrechter oordeelt dat de manier waarop [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hun werkzaamheden uitvoerden belangrijke indicaties geeft voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding. EAG verstrekte immers de adressen, de opdrachten, de bedrijfsbus, het gereedschap en de bouwmaterialen. Dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] vervolgens zelf mochten besluiten op welke manier zij de opdrachten uitvoerden duidt op een bepaalde vrijheid, maar die is niet vreemd voor een bouwmedewerker. Van een zelfstandig bouwmedewerker in loondienst mag namelijk ook worden verwacht dat hij niet de hele dag bij de hand wordt genomen door zijn werkgever. In zoverre is dit geen onderscheidend criterium. 2.12. Ook vindt de kantonrechter van belang dat bouwen de kernactiviteit van EAG is. De werkzaamheden die [verzoeker 1] en [verzoeker 2] verrichtten zijn dus ingebed in de organisatie van EAG. Ook [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zelf zijn ingebed in die organisatie, gezien hun taak om andere personen die voor EAG werkten op te halen en thuis te brengen. Zo vormen zij dus geen zelfstandig geheel, maar veel meer een onderdeel van de organisatie van EAG. Zekere tijd 2.13. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] stellen dat zij van 16 november 2023 tot en met 6 maart 2024 elk 710,75 uur gewerkt hebben voor EAG. Zij hebben een specificatie aangeleverd waaruit volgt dat zij vrijwel onafgebroken vijf of zes dagen per week hebben gewerkt, meestal gedurende circa 9 uur per dag. EAG heeft de gespecificeerde urenomvang niet gemotiveerd betwist.

2.18. Als de kantonrechter al deze omstandigheden tegen elkaar afweegt, in onderlinge samenhang bezien, oordeelt zij dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. De afgesproken rechten en verplichtingen duiden in overwegende mate op het bestaan daarvan. De broers hadden weliswaar een bepaalde vrijheid bij het indelen van hun werkdag, maar de instructiebevoegdheid van EAG en de inbedding van de broers en hun werkzaamheden binnen EAG was vergaand. Bovendien kan uit niets worden opgemaakt dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zich als ondernemers hebben gedragen binnen die relatie. Hun uurtarief was laag, zij droegen geen financiële risico’s, hadden geen onderneming, stuurden geen facturen en werkten uitsluitend voor EAG. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben recht op vergoedingen 2.19. EAG heeft de arbeidsovereenkomst op 6 maart 2024 per direct mondeling beëindigd. Er is geen discussie over dat zij daardoor de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Daarom hebben [verzoeker 1] en [verzoeker 2] recht op een billijke vergoeding (artikel 7:681 lid 1 sub a BW). De kantonrechter is niet van plan om de volledige verzochte billijke vergoeding toe te wijzen. Zij weegt daarbij mee dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] 4 maanden in dienst zijn geweest en niet zonder meer aan te nemen is dat partijen een lang dienstverband voor ogen hadden. Verder is relevant dat EAG, een kleine ondernemer, [verzoeker 1] en [verzoeker 2] niet heeft proberen te misleiden maar zich gewoonweg niet lijkt te hebben gerealiseerd dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. De kantonrechter oordeelt dat dit afdoet aan de verwijtbaarheid van de plotselinge beëindiging door EAG. Verder weegt de kantonrechter mee dat de arbeidsmarkt, zeker in de bouwsector, krap is, zodat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] snel nieuw werk moeten kunnen vinden. 2.20. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben ook recht op een transitievergoeding omdat aan alle wettelijke voorwaarden is voldaan en het eindigen van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van hen (artikel 7:673 lid 1 en lid 7 BW). 2.21. EAG moet daarnaast een vergoeding voor onregelmatige opzegging (gefixeerde schadevergoeding) aan [verzoeker 1] en [verzoeker 2] betalen. EAG heeft namelijk de arbeidsovereenkomst per direct opgezegd zonder rekening te houden met een opzegtermijn (artikel 7:672 lid 11 BW). Die vergoeding is gelijk aan het loon dat zij zouden hebben gekregen als EAG bij de opzegging wel rekening zou hebben gehouden met de opzegtermijn. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] waren maar een paar maanden in dienst. Daarom geldt een opzegtermijn van 1 maand. De arbeidsovereenkomst had dus niet eerder dan per 30 april 2024 kunnen worden beëindigd. EAG wordt nog niet veroordeeld om iets te betalen 2.22. De kantonrechter zal EAG in deze beschikking nog niet veroordelen om deze vergoedingen te betalen aan [verzoeker 1] en [verzoeker 2]. Dat komt omdat voor de hoogte van die vergoedingen van belang is hoe hoog hun loon was. Daarover is tijdens de zitting vrijwel niet gesproken, omdat eerst de voorvraag moest worden beantwoord of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Omdat die vraag nu is beantwoord, zijn de vervolgvragen wel van belang. De kantonrechter geeft de partijen daarbij de volgende uitgangspunten mee. De periode 16 november tot 31 december 2023 2.23. Er is geen discussie over dat van 16 november tot 31 december 2023 de cao Bouw en Infra van toepassing was op de arbeidsovereenkomst. Er is ook geen discussie over dat de broers binnen functiegroep D van die cao vallen. Daarbij hoorde in 2023 een uurloon van € 18,92 bruto. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben voor die periode ook recht op de toeslagen die volgen uit de cao. Deze toeslagen worden hierna afzonderlijk besproken. 2.24. De broers hebben recht op de Afdracht Dagen (bijlage 4.2 artikel 2 cao). Dat gaat om € 227,04 bruto per maand. Dat volgt uit de berekening: € 18,92 uurloon x 8 x 18 verlofdagen / 12 betaalperioden. 2.25. De broers hebben daarnaast recht op de vakantietoeslag. Dat gaat om 8% berekend over het bruto maandloon en de Afdracht Dagen (bijlage 4.2 artikel 3 cao). 2.26. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] maken ook aanspraak op uitbetaling van de Afdracht Duurzame Inzetbaarheid. Dit verzoek kan niet worden toegewezen. Deze afdracht kan een werknemer namelijk gebruiken voor specifieke doelen die eraan bijdragen dat hij gezond en gemotiveerd kan blijven werken (artikel 4.14.2 cao). Als een werknemer dit budget niet gebruikt, heeft hij geen recht op uitbetaling daarvan (bijlage 4.2 artikel 7 cao). 2.27. Voor deze periode hebben de broers verder recht op de overwerktoeslag die uit de cao volgt (artikel 5.7.1 cao). Er is geen discussie over de overwerkuren die daarbij als uitgangspunt zijn genomen door [verzoeker 1] en [verzoeker 2] (productie 10 verzoekschrift). 2.28. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben ten slotte aanspraak gemaakt op het loon over één bovenwettelijke vakantiedag. Die extra vakantiedag geldt echter alleen maar in een jaar waarin tussen kerst en nieuwjaarsdag vijf werkdagen vallen. Dat was in 2023 niet het geval. Tweede kerstdag viel namelijk op een dinsdag en nieuwjaarsdag op een maandag. De periode van 1 januari 2024 tot en met 6 maart 2024 2.29. Het staat vast dat de cao Bouw en Infra vanaf 1 januari 2024 tot het einde van het dienstverband niet algemeen verbindend verklaard was. Volgens [verzoeker 1] en [verzoeker 2] heeft de cao echter nawerking in die periode. Zij hebben niet gesteld waarom dit het geval is. Het is niet gesteld of gebleken dat EAG of de broers lid zijn van een partij die de cao heeft gesloten. In zoverre is EAG dus niet verplicht die na te leven (artikel 9 e.v. Wet cao). Voor een werkgever die uitsluitend is gebonden aan een cao doordat die algemeen verbindend is verklaard is er in principe geen sprake van nawerking. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben niet gesteld waarom in dit verband van dat uitgangspunt zou moeten worden afgeweken. 2.30. Het voorgaande betekent dat de partijen voor de periode daarna terugvallen op het overeengekomen netto uurloon van € 15,- en verder (uiteraard) op de wettelijke minimumbepalingen ten aanzien van vakantietoeslag en vakantiedagen. De partijen mogen zich uitlaten over de gevolgen hiervan voor de verzochte bedragen 2.31. Het voorgaande betekent dat de verzoeken van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] slechts deels kunnen worden toegewezen. Dat geldt ook voor de loonvordering die zij hebben ingesteld. Daarvoor gelden namelijk dezelfde uitgangspunten. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] krijgen de gelegenheid om zich uit te laten over de uitgangspunten die de kantonrechter hiervoor genoemd heeft (2.23 tot 2.28) en een herberekening te maken van hun verzoeken, met inachtneming van die uitgangspunten. Vervolgens mag EAG daarop reageren. Voor de volledigheid wijst de kantonrechter erop dat het niet de bedoeling is om het oordeel over het bestaan van de arbeidsovereenkomst opnieuw ter discussie te stellen. Brandstof- en parkeerkosten 2.32. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] stellen verder dat zij € 595,63 aan brandstof- en parkeerkosten hebben gemaakt. Volgens hen moet EAG die vergoeden. Zij hebben echter niet gesteld waarom dat het geval is en de kantonrechter ziet dat ook ambtshalve niet in.

De kantonrechter: 3.1. houdt de zaken aan tot 9 augustus 2024 en geeft [verzoeker 1] en [verzoeker 2] de gelegenheid om zich uiterlijk op die dag uit te laten over de punten die genoemd zijn in r.o. 2.31; 3.2. houdt alle overige beslissingen aan. Deze beschikking is gegeven door mr. J.J. Willemsen en in het openbaar uitgesproken. 33394 Hoge Raad 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746 en Hoge Raad 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443 Hoge Raad 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9386, r.o. 3.4.3 Hoge Raad 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2375, r.o. 3.11