ECLI:NL:PHR:2024:41

T. Hartlief In de zaak 1Federatie Nederlandse Vakbeweging(hierna: ‘FNV’) 2. [eiser 2] (hierna: ‘ [eiser 2] ’) 3. [eiser 3] (hierna: ‘ [eiser 3] ’)(eisers tot cassatie onder 1, 2 en 3 gezamenlijk hierna: ‘FNV c.s.’) tegen ID Logistics Tilburg B.V. (hierna: ‘IDL’) Het gaat in deze zaak om de vraag of werknemers, die in het kader van een overgang van onderneming in dienst zijn gekomen bij IDL, op grond van een zogenoemd dynamisch incorporatiebeding dat was opgenomen in met (een rechtsvoorganger van) de vervreemder van, kort gezegd, de onderneming gesloten arbeidsovereenkomsten, nog rechten kunnen ontlenen aan loonsverhogingen in een collectieve arbeidsovereenkomst die na de overgang van onderneming naar IDL tot stand is gekomen. De kantonrechter is aan de beantwoording van die vraag niet toegekomen, omdat hij van oordeel was dat FNV c.s. hun rechten hebben verwerkt. Het hof heeft geen oordeel gegeven over de rechtsverwerking, maar heeft op inhoudelijke gronden geoordeeld dat de vorderingen van FNV c.s. niet toewijsbaar zijn. Naar het oordeel van het hof zou het dynamisch incorporatiebeding in dit geval mee zijn overgegaan naar IDL als verkrijger van, kort gezegd, de onderneming, maar heeft IDL gebruikgemaakt van de mogelijkheid om een aanpassing van de arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen. IDL heeft dat gedaan door op het moment van de overgang een nieuwe arbeidsovereenkomst met de werknemers te sluiten, waarmee zij volgens het hof welbewust hebben ingestemd. In de nieuwe met IDL gesloten arbeidsovereenkomsten is geen verwijzing meer opgenomen naar de desbetreffende collectieve arbeidsovereenkomst. FNV c.s. hebben principaal cassatieberoep ingesteld, waarin zij dat inhoudelijke oordeel van het hof met verschillende rechts- en motiveringsklachten bestrijden. IDL heeft op haar beurt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarin de principiële vraag aan de orde wordt gesteld of een dynamisch incorporatiebeding, gelet op de volgens IDL beperkte wijzigingsmogelijkheden die het Nederlandse arbeidsrecht de verkrijger biedt, eigenlijk wel dynamisch kan blijven na de overgang. Het draait in deze zaak om toepassing van rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, in het bijzonder het Asklepios-arrest (ECLI:EU:C:2017:317).

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 1.2 [eiser 2] en [eiser 3] zijn respectievelijk in 1991 en 1998 in dienst getreden bij [A] B.V. (hierna: ‘ [A] ’). In de arbeidsovereenkomsten van [eiser 2] en [eiser 3] was de volgende bepaling opgenomen: “Op deze arbeidsovereenkomst zijn verder van toepassing de bepalingen zoals vastgelegd in de van kracht zijnde Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Beroepsgoederenvervoer over de Weg. (...)” 1.3 In 2000 is de naam van [A] gewijzigd in MOL Logistics (Netherlands) B.V. (hierna: ‘Mol’). [eiser 2] en [eiser 3] waren vanaf dat moment in dienst van Mol. Mol en haar zustervennootschap Hermex Distribution B.V. (hierna: ‘Hermex’) verrichtten voornamelijk werkzaamheden voor Fujifilm Europe B.V. (hierna: ‘Fuji’). In 2014 verloren Mol en Hermex een door Fuji uitgeschreven tender. Als gevolg daarvan heeft IDL per 1 april 2015 een deel van de activiteiten van Mol overgenomen. De bij Mol en Hermex in dienst zijnde en aan die overgenomen activiteiten verbonden werknemers, onder wie [eiser 2] en [eiser 3] , zijn bij IDL in dienst gekomen op grond van art. 7:662 e.v. BW (afd. 7.10.8 BW Rechten van de werknemer bij overgang van een onderneming). 1.4 Voorafgaand aan de overname, op 3 maart 2015, heeft IDL aan de over te nemen werknemers, onder wie [eiser 2] en [eiser 3] , een brief gestuurd ter voorbereiding op hun indiensttreding van IDL per 1 april 2015. In die brief is onder meer vermeld: “(…) In de bijlage vind je een overzicht van de arbeidsvoorwaarden die voor jou gelden. Daar waar het nog niet duidelijk is, wordt wel benoemd of het onderwerp van toepassing is, maar de details zijn dan nog niet ingevuld. Deze volgen dan later. Ook tref je in de bijlage een voorbeeld aan van een arbeidsovereenkomst die wij vóór de overgangsdatum definitief maken en aan je verstrekken met het verzoek deze te ondertekenen en te retourneren. Mocht je nog vragen hebben, dan (...)” 1.5 In de bij die brief van 3 maart 2015 gevoegde bijlage is met betrekking tot het salaris het volgende vermeld: “(…) In overleg met de Ondernemingsraad/Klankbordgroep is overeengekomen dat de verhoging van 2,75% volgens de CAO-TLN [Transport en Logistiek Nederland, A-G] per 1-1-2016 zal worden toegekend. Daarna zullen salarisverhogingen afhankelijk zijn van bedrijfsresultaten.” 1.6 IDL heeft de overgenomen werknemers, onder wie [eiser 2] en [eiser 3] , een nieuwe arbeidsovereenkomst voorgelegd, ingaande op 1 april 2015. [eiser 2] en [eiser 3] hebben deze voor akkoord ondertekend. In deze arbeidsovereenkomst is onder meer het volgende vermeld: “in aanmerking nemende: dat ID Logistics Tilburg BV de FEN [= Fuji, A-G] activiteiten van Hermex Distribution BV, nader te noemen Hermex, inclusief de aan deze activiteiten verbonden medewerkers van Hermex dan wel MOL Logistics (Netherlands) BV dan wel MOL Logistics Administration BV, nader te noemen MOL, per 1 april 2015 heeft overgenomen; dat de overname heeft plaatsgevonden met inachtneming van de regelgeving zoals die geldt bij overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW ev. dat de werknemer in het kader van de overname per 1 april 2015 van rechtswege in dienst is getreden bij ID Logistics Tilburg BV met behoud van anciënniteit; dat ID Logistics Tilburg BV met de ondernemingsraad van MOL en de klankbordgroep van Hermex afspraken heeft gemaakt over de arbeidsvoorwaarden zoals die vanaf 1 april 2015 gaan gelden voor de medewerkers die zijn overgegaan; dat ID Logistics Tilburg middels deze arbeidsovereenkomst de arbeidsvoorwaarden zoals deze voor de werknemer gelden vanaf 1 april 2015 wil vastleggen; dat de werknemer middels ondertekening van onderhavige arbeidsovereenkomst zich akkoord verklaard met de arbeidsvoorwaarden van ID Logistics Tilburg BV zoals deze gelden vanaf 1 april 2015. verklaren een arbeidsovereenkomst te zijn aangegaan onder de navolgende voorwaarden:(…)Artikel 10: RAV Tilburg [De regeling van de arbeidsvoorwaarden ID Logistics Tilburg B.V., A-G] Het document RAV Tilburg, waarin aanvullende arbeidsvoorwaarden zijn opgenomen, maakt integraal onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst. (...) Artikel 16: Aanvullingen / afwijkingen en eenzijdig wijzigingsbeding Deze arbeidsovereenkomst wordt geacht een volledige weergave te bevatten van de afspraken ter zake tussen partijen zoals die op het moment van de ondertekening van deze arbeidsovereenkomst bestaan. Aanvullingen op en afwijkingen van deze arbeidsovereenkomst zijn alleen geldig, indien en voor zover zij schriftelijk tussen partijen zijn overeengekomen, of schriftelijk door werkgever zijn bevestigd. Werkgever is gerechtigd één of meer uit deze arbeidsovereenkomst voortvloeiende arbeidsvoorwaarden te wijzigen in de gevallen als vermeld in artikel 7:613 van het Burgerlijk Wetboek. (...)” 1.7 IDL is geen lid van de bij de collectieve arbeidsovereenkomst voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna ook: ‘de cao’) aangesloten werkgeversvereniging Transport en Logistiek Nederland (hierna: ‘TLN’). De activiteiten van IDL vallen niet onder de werkingssfeer van de cao. 1.8 Eind 2015 en begin 2016 heeft FNV met IDL onderhandeld over harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden binnen IDL. Dit heeft niet tot resultaat geleid. 1.9 Bij brief van 13 januari 2016 heeft IDL aan de werknemers meegedeeld dat in de cao van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2016 is vastgesteld dat er een salarisverhoging van 2,75% zal plaatsvinden per 1 januari 2016 en dat in overleg met de Ondernemingsraad/Klankbordgroep is overeengekomen dat de verhoging van 2,75% volgens de cao per 1 januari 2016 zal worden toegekend. Verder heeft IDL in die brief medegedeeld dat daarna salarisverhogingen afhankelijk zullen zijn van de bedrijfsresultaten. 1.10 In een memo van 22 juni 2017 heeft IDL een soortgelijk bericht aan haar werknemers medegedeeld en daaraan toegevoegd: “Een CAO resultaat van TLN heeft dus geen impact op uw arbeidsvoorwaarden.” 1.11 Bij brief van 5 juli 2019 heeft FNV IDL gesommeerd om alle in de cao voorgeschreven loonsverhogingen uit te betalen aan de werknemers die in het kader van de overgang van onderneming per 1 april 2015 zijn overgenomen van Hermex en Mol. FNV heeft in die brief erop gewezen dat de cao door middel van een dynamisch incorporatiebeding (zie randnummer 1.2 hiervoor) onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomsten van de werknemers. FNV heeft aangeboden om daarover in overleg te treden om te komen tot een oplossing buiten rechte. 1.12 IDL heeft daarop bij brief van 8 augustus 2019 afwijzend gereageerd. Zij heeft laten weten dat de argumentatie van FNV niet correct is. 1.13 In de cao die een looptijd heeft van 1 januari 2017 tot 1 januari 2020 (hierna ook: ‘de cao 2017-2019’) zijn indexeringen opgenomen van het loon en is een extra trede toegevoegd aan iedere loonschaal.

Eerste aanleg 2.1 Bij inleidende dagvaarding van 20 februari 2020 hebben FNV c.s. IDL in rechte betrokken. 2.2 FNV heeft in de inleidende dagvaarding, gevorderd, samengevat en voor zover van belang: - voor recht te verklaren dat IDL gehouden is de in de cao 2017-2019 genoemde loonsverhogingen inclusief de tredeverhoging, toe te passen en uit te betalen aan de werknemers die door IDL op 1 april 2015 zijn overgenomen en bij wie door een dynamisch incorporatiebeding sprake is van toepasselijkheid van de cao 2017-2019; en - IDL te veroordelen tot toepassing van de loonsverhogingen en de tredeverhogingen van die werknemers, te vermeerderen met de wettelijke verhoging. 2.3 [eiser 2] en [eiser 3] hebben in de inleidende dagvaarding gevorderd, samengevat en voor zover van belang, IDL te veroordelen tot betaling van respectievelijk € 4.707,04 en € 3.536,65 bruto aan achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging. 2.4 FNV c.s. leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat het in randnummer 1.2 hiervoor geciteerde beding een dynamisch incorporatiebeding is, op grond waarvan niet alleen de ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst geldende cao van toepassing is, maar ook daaropvolgende cao’s. FNV c.s. gaan ervan uit dat een dergelijk dynamisch incorporatiebeding ook was opgenomen in de arbeidsovereenkomsten van andere werknemers die voorheen bij [A] /Hermex/Mol werkten en naar IDL zijn overgegaan. Op grond van art. 7:662 e.v. BW is dit beding volgens hen na de overname door IDL van toepassing gebleven. FNV c.s. stellen dat IDL per 1 januari 2016 nog de loonsverhoging heeft toegepast volgens de op dat moment geldende cao. Nadien zijn de op grond van volgende versies van de cao, waaronder de cao 2017-2019, geldende loonsverhogingen echter niet meer volledig betaald, terwijl de overgenomen werknemers vanwege het dynamisch incorporatiebeding daar volgens FNV c.s. wel recht op hebben. 2.5 IDL heeft gemotiveerd betwist dat na 1 april 2015 de cao op grond van het incorporatiebeding nog van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van de desbetreffende werknemers. IDL heeft voorts betoogd dat, zelfs indien zou worden geoordeeld dat de cao 2017-2019 nog wel via dat incorporatiebeding voor de desbetreffende werknemers zou gelden, het beroep van FNV c.s. daarop in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en met normen van goed werknemerschap. IDL heeft een beroep gedaan op rechtsverwerking en heeft daarnaast gesteld dat, indien de vorderingen zouden worden toegewezen, het voor haar onmogelijk is aan een dergelijke veroordeling gevolg te geven, althans dat zulks in redelijkheid van haar niet kan worden gevergd. IDL wijst daarbij op allerlei praktische problemen en op de ernstige financiële consequenties die dit voor IDL zou hebben. 2.6 Bij eindvonnis van 16 december 2020 heeft de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: ‘de kantonrechter’) alle vorderingen van FNV c.s. afgewezen. De kantonrechter is aan een inhoudelijke beoordeling niet toegekomen (rov. 3.44), omdat hij heeft geoordeeld dat het beroep van IDL op rechtsverwerking gegrond is (rov. 3.16-3.43). Hoger beroep 2.7 Bij dagvaarding van 11 maart 2021 zijn FNV c.s. bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: ‘het hof’) in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van de kantonrechter van 16 december 2020 (hierna: ‘het vonnis’). Zij hebben gevorderd dat het hof het vonnis vernietigt en hun vorderingen alsnog toewijst. 2.8 Bij arrest van 29 november 2022 heeft het hof het vonnis bekrachtigd. 2.9 Het hof heeft eerst geoordeeld dat het geen oordeel zal geven over rechtsverwerking, maar heeft daar nog wel een overweging ten overvloede aan gewijd: “3.4.1. (…) Het hof zal er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat de grieven tegen het oordeel over de rechtsverwerking slagen. Het hof is namelijk van oordeel dat de vorderingen van appellanten ook zonder rechtsverwerking niet toewijsbaar zijn. Waarom dat zo is, zal het hof hierna motiveren. 3.4.2. Het hof merkt ten overvloede op dat het op zijn minst wonderlijk is dat pas enkele jaren na de overgang een beroep is gedaan op het dynamisch incorporatiebeding, terwijl FNV al vóór de overgang betrokken is geraakt bij besprekingen over de arbeidsvoorwaarden. Wellicht heeft FNV destijds eenvoudigweg er niet aan gedacht om de arbeidsovereenkomsten van de werknemers te bekijken, maar voor deskundigen in het arbeidsrecht is de arbeidsovereenkomst het vertrekpunt.” 2.10 Vervolgens is het hof ingegaan op de beoordeling van de kernvraag die het hof in een tussenkop heeft omschreven als “moet IDL het loon indexeren en tredeverhogingen toekennen zoals die zijn opgenomen in de cao die geldt vanaf 1 januari 2017 [de cao 2017-2019, A-G]”. Het hof is ter beantwoording van deze kernvraag eerst ingegaan op de (grondslag van de) vorderingen van FNV c.s.: “3.5.1. Appellanten vorderen de indexeringen van het loon en de tredeverhogingen zoals die zijn opgenomen in de cao van 1 januari 2017 tot 1 januari 2020: [eiser 2] en [eiser 3] zijn werknemers van IDL. De grondslag van hun vordering is nakoming van de arbeidsovereenkomst. FNV baseert haar vordering op artikel 3:305a lid 1 BW.” 2.11 Daarna heeft het hof voor de duidelijkheid overwogen waarop de onderhavige procedure wel (loon) en niet (andere rechten en verplichtingen uit de cao) betrekking heeft: “3.5.2. Voor de duidelijkheid overweegt het hof dat deze procedure uitsluitend betrekking heeft op loon (indexering en tredeverhoging). Appellanten hebben niets aangevoerd over andere rechten en verplichtingen uit de cao, zodat het hof daarover niet kan en ook niet hoeft te oordelen.” 2.12 Het hof heeft voorts weergegeven wat in dit verband tussen partijen vaststaat: “3.5.3. Tussen partijen staat vast dat IDL niet rechtstreeks is gebonden aan de cao. Zij is geen lid van werkgeversorganisatie TLN. Ook staat tussen partijen vast dat IDL niet valt onder de werkingssfeer van de cao. 3.5.4. Tussen partijen staat vast dat in de arbeidsovereenkomsten van [eiser 2] en [eiser 3] een zogenaamd(…) dynamisch incorporatiebeding staat. Partijen gaan er van uit dat dit bij veel meer werknemers van IDL het geval zal zijn, namelijk bij de werknemers die in dienst zijn getreden van [A] .” 2.13 Vervolgens is het hof veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de cao van toepassing was op grond van het in de arbeidsovereenkomsten opgenomen incorporatiebeding en tot de datum van de overgang van onderneming van toepassing is gebleven: “3.5.5. Vóór de overgang werden de lonen geïndexeerd volgens de cao. Daarmee staat echter niet vast of vóór de overgang de cao altijd steeds volledig van toepassing was en feitelijk ook steeds volledig is toegepast (standpunt van appellanten) of dat de cao slechts als leidraad (voor wat betreft het loon) werd gevolgd, maar verder in feite uit de arbeidsvoorwaarden van de werknemers is verdwenen (standpunt IDL). IDL heeft daartoe aangevoerd dat in de arbeidsovereenkomsten van [eiser 2] en [eiser 3] staat: de ‘van kracht zijnde’ cao. Volgens IDL is de cao niet meer ‘van kracht’, omdat de activiteiten zich al lang niet meer concentreerden op transport, maar op warehousing. Volgens IDL is de cao niet steeds en zeker niet volledig toegepast. IDL heeft verklaard dat zij niet over voldoende gegevens beschikt om dat standpunt nader te onderbouwen. Het hof acht het niet nodig om nader te onderzoeken of de rechtsvoorgangers van IDL de cao steeds volledig hebben toegepast of slechts op onderdelen hebben gevolgd. IDL heeft verschillende bedrijfsonderdelen overgenomen.

3.16 Dat het Nederlandse recht voldoet aan de Asklepios-regel wordt overigens ook in de feitenrechtspraak aangenomen. Met name kan worden gewezen op een beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel van 23 juni 2020 (van eerdere datum dan het bestreden arrest): “2.18. De werknemer is een wijzigingsbeding met de vervreemder (De Alliantie) overeengekomen (artikel 10 van de arbeidsovereenkomst), waarin staat: De werkgever behoudt zich het recht voor om de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen, indien hij daarbij een redelijk belang heeft. De Alliantie ontleent die bevoegdheid tot wijziging aan artikel 7:613 BW. De maatstaf hierbij is dat de werkgever een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij een wijziging van de arbeidsvoorwaarden dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Hoewel sprake is van een strenge maatstaf, staat het Nederlandse recht in beginsel dus een wijziging van de arbeidsvoorwaarden toe. Daarom oordeelt de kantonrechter dat richtlijnconforme uitleg van artikel 7:663 BW zich er niet tegen verzet dat MVGM met de werknemer na de overname eenzijdig een wijziging van de arbeidsvoorwaarden tot stand brengt. Het Hof van Justitie heeft de laatste jaren meermalen geoordeeld dat het de verkrijger niet onmogelijk moet worden gemaakt de arbeidsvoorwaarden aan te passen aan het niveau binnen zijn eigen onderneming (zie bijvoorbeeld Asklepios, r.o. 22). Daaruit volgt met name dat de verkrijger de aanpassingen en veranderingen moet kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt (…). 2.19. Richtlijnconforme toepassing van artikel 7:663 BW brengt mee – gelet op Asklepios – dat het dynamische karakter van het incorporatiebeding behouden blijft na de overgang van onderneming, totdat MVGM een (eenzijdige) wijziging bewerkstelligt. Dat betekent dat vraag A. zo beantwoord moet worden dat de werknemer (met succes) aanspraak maakt op de naleving van de (achtereenvolgende) cao(’s) en dat het aan MVGM is om het achterstallig loon te berekenen en tot betaling over te gaan onder afgifte van een deugdelijke specificatie. Een daartoe strekkende veroordeling van MVGM is overigens niet verzocht.” 3.17 Na het bestreden arrest, op 4 juli vorig jaar, heeft ook het hof Arnhem-Leeuwarden de Asklepios-regel toegepast en geoordeeld dat alle rechten en verplichtingen van de vervreemder, waaronder een dynamisch cao-incorporatiebeding uit de arbeidsovereenkomst met de werknemer, van rechtswege zijn overgegaan op de verkrijger. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft daar nog aan toegevoegd dat de verplichtingen die uit de geïncorporeerde cao-bepalingen voortvloeien, eindigen als sprake is van een andere cao of als een nieuw beding wordt overeengekomen maar dat van geen van beide sprake is in die zaak. Volgens dit hof is de verkrijger dus door het incorporatiebeding contractueel gebonden gebleven aan de cao. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in dit arrest niet uitdrukkelijk opgemerkt dat de wijzigingsmogelijkheden in het Nederlandse arbeidsrecht voldoende ruim zijn, maar dat oordeel ligt uiteraard wel in de uitspraak besloten. Cassatieklachten in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep 3.18 Daarmee kom ik toe aan de klachten van het voorwaardelijk incidentele middel, dat uiteenvalt in twee onderdelen. Onderdeel 1 3.19 Onderdeel 1 stelt dat het hof heeft miskend dat een dynamisch incorporatiebeding niet mee overgaat op de verkrijger, althans na overgang niet dynamisch blijft (zodat de verkrijger dus niet is gebonden aan na de overgang gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten), wanneer het nationale recht niet (naast consensuele aanpassingsmogelijkheden) voorziet in voldoende ruime mogelijkheden voor de verkrijger om (op grond van een “nationale wettelijke regeling”) de (op het ogenblik van de overgang geldende) arbeidsvoorwaarden eenzijdig aan te passen (te wijzigen). Volgens het onderdeel heeft het hof althans miskend dat het Nederlandse recht niet voorziet in dergelijke eenzijdige aanpassingsmogelijkheden. Het oordeel van het hof dat naar Nederlands recht een dynamisch incorporatiebeding mee overgaat op de verkrijger, is dan ook rechtens onjuist, aldus het onderdeel. Volgens het onderdeel bieden art. 7:613, 7:611 en 6:248 lid 2 BW geen van alle een (voldoende ruime) mogelijkheid als hiervoor bedoeld. Het onderdeel beroept zich in dit verband met name op de wettekst van art. 7:613 BW, de parlementaire toelichting op art. 7:613 BW, het Fair Play Centers-arrest van Uw Raad en, in het kader van art. 7:611 BW, op het […] /Mammoet-arrest van Uw Raad. 3.20 Wat mij betreft blijkt uit het voorgaande (zie met name randnummer 3.15 hiervoor) dat het Nederlandse arbeidsrecht, met name via de band van art. 7:611 BW, wél voldoende ruime mogelijkheden biedt tot eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden door de werkgever. Daarop strandt het onderdeel reeds. Ik ga hierna nog nader in op de verschillende bouwstenen van het onderdeel. 3.21 Art. 7:613 BW luidt thans: De werkgever kan slechts een beroep doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. 3.22 In de wetsgeschiedenis is in verband met deze bepaling opgemerkt: “Met het in artikel II van het wetsvoorstel vervatte voorstel wordt beoogd het terugdringen van eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden door werkgevers.Dit gebeurt op een zodanige wijze dat:- aan werknemers een adequaat niveau van bescherming tegen eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden wordt geboden. Uitgangspunt is dat arbeidsvoorwaarden in beginsel niet eenzijdig kunnen worden gewijzigd;- rekening wordt gehouden met het belang van werkgevers om de arbeidsvoorwaarden te kunnen ordenen. Aansluiting wordt gezocht bij de in de praktijk gangbare wijze van ordening van arbeidsvoorwaarden;(…)Er wordt een nieuw artikel 613 Burgerlijk Wetboek voorgesteld. Op grond van het eerste lid daarvan kan de werkgever slechts gebruik maken van de «eenzijdige wijzigingsbedingen» als hij daarvoor een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer daarvoor, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, behoort te wijken. (…) Het wetsvoorstel lost dus het knelpunt van eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op, door de werknemer, ingeval tussen werkgever en de vertegenwoordigers van werknemers geen akkoord tot stand komt, een steviger individuele positie te geven. Het uitgangspunt is dat arbeidsvoorwaarden niet eenzijdig door toepassing van wijzigingsbedingen kunnen worden gewijzigd, tenzij daar zwaarwichtige belangen voor aantoonbaar zijn.” 3.23 In het Fair Play Centers-arrest heeft Uw Raad over de tekst en strekking van art. 7:613 BW het volgende overwogen (zonder voetnoot uit het origineel): “3.1.2 Volgens art. 7:613 BW kan de werkgever slechts een beroep doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien hij bij die wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Uit de parlementaire geschiedenis bij deze bepaling volgt dat uitgangspunt is dat de arbeidsvoorwaarden niet eenzijdig door toepassing van een wijzigingsbeding kunnen worden gewijzigd en dat dit alleen anders is, als is voldaan aan de vereisten van art. 7:613 BW.

3.89 Ik kom tot de conclusie dat de onderdelen 1, 2 en 3 van het principale cassatieberoep, in onderlinge samenhang bezien, doel treffen. Het bestreden arrest kan in zoverre dus niet in stand blijven. Met het slagen van het principale cassatieberoep wordt aan de voorwaarde van het incidentele cassatieberoep voldaan. Het incidentele cassatieberoep, dat om inhoudelijke redenen als eerste is behandeld, treft mijns inziens echter geen doel. Indien Uw Raad dat met mij eens is, staat overigens nog niet vast dat de vorderingen van FNV c.s. na verwijzing gehonoreerd zullen worden. Na cassatie en verwijzing kunnen immers de verweren van IDL (zie ook randnummer 2.5 hiervoor), waaronder het beroep op rechtsverwerking (vergelijk rov. 3.4.1.-3.4.2. weergegeven in randnummer 2.9 hiervoor) en het verweer dat het dynamische incorporatiebeding vóór de overgang al geen werking meer had (vergelijk rov. 3.5.5. weergegeven in randnummer 2.13 hiervoor), alsnog roet in het eten gooien. Hoe dan ook, ongeacht de uitkomst in en eventueel na cassatie, levert de zaak mijns inziens een bijdrage aan de rechtsontwikkeling over het dynamisch incorporatiebeding bij overgang van onderneming.

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Het feitenoverzicht is, met redactionele aanpassingen, ontleend aan het bestreden arrest: hof ’s-Hertogenbosch 29 november 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:4106, JIN 2023/22 m.nt. E.A. Glazener, rov. 3.2.1.-3.2.9. Het bestreden arrest wordt ook besproken in B. Barentsen & S.F. Sagel, ‘Kroniek van het sociaal recht’, NJB 2023, p. 2884. Ik merk op dat FNV c.s. in dit cassatieberoep worden bijgestaan door S.F. Sagel. De arbeidsovereenkomsten van [eiser 2] en [eiser 3] met [A] zijn respectievelijk overgelegd als productie 2 en productie 3 bij de inleidende dagvaarding van FNV c.s. De aan [eiser 2] gerichte brief van 3 maart 2015 is overgelegd als productie 5 bij de inleidende dagvaarding van FNV c.s. en als productie 6 bij de conclusie van antwoord van IDL. De desbetreffende arbeidsovereenkomst van [eiser 3] is overgelegd als productie 6 bij de inleidende dagvaarding van FNV c.s. en de desbetreffende arbeidsovereenkomsten van [eiser 2] en [eiser 3] zijn overgelegd als productie 7 bij de conclusie van antwoord van IDL. De brief van 13 januari 2016 is overgelegd als productie 7 bij de inleidende dagvaarding van FNV c.s. Het memo van 22 juni 2017 is overgelegd als productie 8 bij de inleidende dagvaarding van FNV c.s. De brief van 5 juli 2019 is overgelegd als productie 9 bij de inleidende dagvaarding van FNV c.s. De brief van 8 augustus 2019 is overgelegd als productie 10 bij de inleidende dagvaarding van FNV c.s. De tekst van enkele bepalingen uit de cao 2017-2019 is overgelegd als productie 2 bij de conclusie van antwoord van IDL. Zie art. 21 lid 2 a van de cao 2017-2019 dat, ook kenbaar uit het vonnis in eerste aanleg (Rb. Zeeland-West-Brabant (ktr., locatie Tilburg) 16 december 2020, zaaknummer: 8363165 CV EXPL 20-718 (niet gepubliceerd), rov. 3.1 onder o)), luidt als volgt: “De werknemer zal bij normale uitvoering van zijn werkzaamheden na verloop van elk vol functiejaar, een salarisverhoging worden toegekend, die gelijk is aan één loontrede van de loonschaal waarin hij is ingedeeld, tot hij het maximum van die loonschaal bereikt. Met ingang van 1 juli 2017 wordt aan iedere loonschaal een extra trede toegevoegd. Een ieder die op dat moment 1 jaar of langer in de oude eindtrede van de loonschool zat, zal overeenkomstig lid 2 b bij normale uitvoering van zijn werkzaamheden in de nieuwe eindtrede worden geplaatst.” Met de wettelijke verhoging wordt bedoeld een verhoging van het loon van 50% op de voet van art. 7:625 BW (verhoging wegens vertraging). Rb. Zeeland-West-Brabant (ktr., locatie Tilburg) 16 december 2020, zaaknummer: 8363165 CV EXPL 20-718 (niet gepubliceerd). Hof ’s-Hertogenbosch 29 november 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:4106, JIN 2023/22 m.nt. E.A. Glazener. Conform Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (Pb 2001, L 82/16), die een hercodificatie vormt van de Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (Pb 1977, L 61/26), zoals gewijzigd door de Richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 (Pb 1998, L 201/88) (hierna: ‘de Richtlijn’). Zie ook HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2375, RvdW 2016/1057, JOR 2017/57 m.nt. E. Loesberg, Ondernemingsrecht 2017/19 m.nt. L.G. Verburg en PJ 2016/156 m.nt. T. Huijg (GOM/BPF), rov. 3.4.2. HvJ EU 27 april 2017, ECLI:EU:C:2017:317, NJ 2019/258, JAR 2017/152 m.nt. R.M. Beltzer & B.C.L. Kanen, TRA 2017/77 m.nt. H.H. Voogsgeerd en JIN 2017/107 m.nt. S.F.H. Jellinghaus & K.M.J.R. Maessen (Asklepios). A.G. Veldman, ‘Dynamisch incorporeren na Asklepios’, TAP 2017/339 wijst er in nr. 6 op dat “de daadwerkelijke doorwerking van toekomstige cao-bepalingen via een incorporatiebeding uiteindelijk ook nog wordt bepaald door de uitleg die aan het beding op grond van Haviltex moet worden gegeven.” Vergelijk ook rov. 3.5.5. van het bestreden arrest over de vraag of de cao nog ‘van kracht’ was tot het moment van de overgang van de onderneming. Het hof is er veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat dat op grond van het dynamisch incorporatiebeding het geval was (zie randnummer 2.13 hiervoor). Zie in deze zin bijvoorbeeld ook B. Barentsen & S.F. Sagel, ‘Kroniek van het sociaal recht’, NJB 2023, p. 2884, waar een dynamisch cao-incorporatiebeding wordt omschreven als “een bepaling in een arbeidsovereenkomst die regelt dat op de arbeidsovereenkomst zowel de huidige als toekomstige versies van een bepaalde cao van toepassing zijn.” Zie over redenen voor opname van een cao-incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld A.R. Houweling e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke themata I, Den Haag: Boom juridisch 2023, p. 612-613. De focus op loon in de onderhavige zaak sluit aan bij de verwachting van J.H. Even, ‘De overgang van een incorporatiebeding: een stand van zaken’, ArbeidsRecht 2022/25, p. 23, dat “een geschil over een dynamisch incorporatiebeding na overgang van onderneming vaak over loonsverhogingen [zal] gaan.” Als redenen daarvoor noemt hij dat cao’s in de praktijk vaak niet fors wijzigen, behalve op het gebied van loon en dat het betalen van een hoger loon aan bepaalde werknemers organisatorisch (wat niet hetzelfde is als economisch) in beginsel mogelijk is. Even merkt aldaar verder op: “Toch is een exclusieve focus op loonsverhogingen in nieuwe cao’s niet steeds logisch. Een hele cao is immers geïncorporeerd, niet alleen bepalingen over loon. Hogere of lagere loonwijzigingen kunnen zijn uitgeruild tegen andere cao-arbeidsvoorwaarden. Dan is het niet logisch dat alleen wijzigingen van loon blijven doorwerken in de arbeidsovereenkomsten van de overgekomen werknemers.” Vergelijk rov. 3.5.2. van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen dat de procedure uitsluitend betrekking heeft op loon en dat het hof niet kan en hoeft te oordelen over andere rechten en verplichtingen uit de cao. Zie voetnoot 14 hiervoor. Zo ook B. Barentsen & S.F. Sagel, ‘Kroniek van het sociaal recht’, NJB 2023, p. 2884: “In een uitspraak uit 2017 [Asklepios, A-G] besliste het HvJ EU dat zo een dynamisch incorporatiebeding zijn gelding inderdaad behoudt, mits het nationale recht zowel in consensuele als in eenzijdige aanpassingsmogelijkheden voor de verkrijger voorziet.” Aldus A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, aant. 5.3.4 (bijgewerkt t/m 22 januari 2023), voetnoot 10 aldaar. Zie aldus in de Nederlandse doctrine bijvoorbeeld A.G. Veldman, ‘Dynamisch incorporeren na Asklepios’, TAP 2017/339, nr. 3.1: “Aan de formulering van de prejudiciële vragen door het Bundesarbeidsgericht (‘BAG’) valt af te lezen dat bepaald geen wijziging wordt beoogd van de bestaande praktijk.” Veldman verwijst voor die bestaande Duitse praktijk (in voetnoot 18 aldaar) naar O.K. Traber, ‘ECJ 27 April 2017, case C-680/15 (Asklepios Kliniken), Transfer of undertakings’, EELC 2017, p. 117 (bedoeld zal zijn: p. 107-108), waar door Traber onder meer wordt opgemerkt: “The ECJ [HvJ EU, A-G] leaned towards the intended position of the referring court and held that German law meets both the critical legal prerequisites of Article 3 of Council Directive 2001/23/EC and Article 16 of the Charter.

Zie aldus ook J. Malenovský, ‘Les transferts d’enterprise: les clauses «dynamiques» devant la Cour de justice’, ERA Forum 2018, p. 225: “Si cet arrêt [Werhof, A-G] apporte une réponse à la question de l’opposabilité au cessionnaire des clauses de renvoi « statiques », c’est-à-dire renvoyant aux seuls droits et obligations fixés par la convention collective en vigueur à la date du transfert d’entreprise, il laisse en revanche en suspens le sort des clauses « dynamiques », à savoir celles qui renvoient également aux évolutions conventionnelles futures. Cette seconde hypothèse fut examinée, pour la première fois, par la Cour dans l’arrêt Alemo-Herron e.a. (…).” Het ging in deze zaak om een overgang van onderneming van een publiekrechtelijke rechtspersoon naar een privaatrechtelijke rechtspersoon, waarbij de verkrijger (als privaatrechtelijke rechtspersoon) onmogelijk bij de onderhandelingen binnen het orgaan voor collectieve onderhandeling in kwestie kon worden betrokken. Zie HvJ EU 18 juli 2013, ECLI:EU:C:2013:521, NJ 2013/569 m.nt. M.R. Mok, JAR 2013/216 m.nt. R.M. Beltzer en TRA 2013/107 m.nt. H.H. Voogsgeerd (Parkwood), punten 26 en 34.

Zie aldus bijvoorbeeld B. Degelink, ‘Wijziging van arbeidsvoorwaarden’, in L.G. Verburg (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 187. J.H. Even, ‘De overgang van een incorporatiebeding: een stand van zaken’, ArbeidsRecht 2022/25, p. 21, merkt, onder verwijzing naar Degelink, op: “Dan is de uitkomst in Parkwood goed te verklaren: als de verkrijger geen wijzigingen met werknemers kan overeenkomen en ook niet kan deelnemen aan collectieve onderhandelingen, dan blijft van de vrijheid van ondernemerschap weinig over.” Zie ook H.H. Voogsgeerd in nr. 3 van zijn annotatie bij het Asklepios-arrest in TRA 2017/77: “[D]eze bepaling [art. 16 Handvest, A-G] komt aan de orde indien de verkrijger niets meer kan veranderen. Het Hof grijpt alleen in indien de verkrijger in de onmogelijkheid verkeert nog iets te veranderen aan de arbeidsvoorwaarden van de overgenomen werknemers. Dit is in Asklepios niet het geval, omdat in de prejudiciële vraag duidelijk is vermeld dat er een mogelijkheid is van consensuele of eenzijdige wijziging door de verkrijger. Hij kan onderhandelen. De contractvrijheid is dus niet in de kern aangetast, zoals in Alemo-Herron e.a.” Deze lezing wordt bevestigd door J. Malenovský, ‘Les transferts d’enterprise: les clauses «dynamiques» devant la Cour de justice’, ERA Forum 2018, p. 219, waar hij over de verhouding tussen Asklepios en Parkwood heeft opgemerkt: “Les deux arrêts sont donc mutuellement coherent même s’ils aboutissent à des résultats différents.” Zie over Asklepios ook op p. 227: “En effet, même si la Cour n’a pas remis en cause la pertinence de la liberté d’entreprise et de la liberté contractuelle, elle a considéré, en accord complet avec ce qu’elle avait estimé dans l’arrêt Alemo-Herron, que la protection de ces libertés ne constitue pas une fin en soi, mais qu’elle doit être comprise comme visant à garantir au cessionnaire qu’il conservera la possibilité d’organiser son activité postérieurement au transfert. Dès lors que, dans ces affaires, de tells possibilités étaient prévues par le droit national, il n’y avait pas lieu, pour la Cour, d’examiner davantage la compatibilité de la législation nationale en cause au principal avec l’article 16 de la Charte.” En nogmaals op p. 227 over Asklepios: “Dès lors, le risque que la situation du cessionnaire, au moment du transfert, ne se perpétue dans le temps était exclu. De telles possibilités d’adaptation étaient également de nature à assurer un juste équilibre entre, d’une part, les intérêts des travailleurs et, d’autre part, ceux du cessionnaire.” Zie voor die typering A.G. Veldman, ‘Dynamisch incorporeren na Asklepios’, TAP 2017/339, nr. 5. Vergelijk, in aanvulling op de in de vorige voetnoot genoemde bronnen, bijvoorbeeld ook kernachtig E. Spaventa, ‘Should we “harmonize” fundamental rights in the EU? Some reflections about minimum standards and fundamental rights protection in the EU composite constitutional system’, Common Market Law Review 2018, p. 1004 (voetnoot 32. aldaar): “The Court has fine-tuned, but not retreated from, Alemo-Herron, see e.g. [Asklepios, A-G].” S. Rainone, The role of the Court of Justice in EU labour law. A case study on the transfer of undertaking directive, diss., Tilburg University/KU Leuven 2022, p. 112. Zij staat overigens niet alleen in deze analyse. Zie in deze zin bijvoorbeeld ook A.R. Houweling e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke themata I, Den Haag: Boom juridisch 2023, p. 674 (zonder voetnoot uit het origineel): “In de tussentijd lijkt het Hof van Justitie de laatste jaren meer open te staan voor wijziging van arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming dan de arresten Daddy’s Dance Hall en Martin/SBU doen vermoeden. Dat geldt met name bij collectieve arbeidsvoorwaarden. Zoals uit de onderhavige paragraaf blijkt, oogt de ruimte voor aanpassing van individuele arbeidsvoorwaarden tamelijk klein.” Aldus bijvoorbeeld N. Jansen, ‘Overgang, ontslag en wijziging in de greep van de rechtspraak (deel 2: wijziging)’, ArbeidsRecht 2019/6, p. 4. Zie hierover ook randnummer 6.18 van de schriftelijke toelichting van IDL. Zie hierover uitgebreid J. Malenovský, ‘Les transferts d’enterprise: les clauses «dynamiques» devant la Cour de justice’, ERA Forum 2018, p. 221-222. Zie specifiek met betrekking tot het Parkwood-arrest ook op p. 226: “[C]ontrairement à ce qui a pu être écrit par certains auteurs, la Cour n’a nullement opéré dans l’arrêt Alemo-Herron e.a. une réévaluation des droits sociaux énoncés dans la directive 2001/23 à l’aune des principes de liberté d’entreprise ou de liberté contractuelle, mais s’est limitée à rappeler que, lorsque les États membres disposent d’une marge de manoeuvre pour mettre en oeuvre le droit de l’Union, ils doivent l’exercer en conformité avec les droits fondamentaux reconnus par ce dernier.” Zie bijvoorbeeld N. Bruun, ‘Transfer of Undertaking’, in R. Houweling and others, ‘EELC’s review of the year 2017’, EELC 2018, p. 15: “Summarizing, in 2017, (…) employees can also claim a significant win with Asklepios.” Vergelijk genuanceerder S. Rainone, The role of the Court of Justice in EU labour law. A case study on the transfer of undertaking directive, diss., Tilburg University/KU Leuven 2022, p. 109-110: “[D]espite the adoption of an argumentative rhetoric significantly receptive of the economic interests of the employer, (…) Asklepios ultimately did not fully jeopardise the protective function of the directive. Still, the emancipatory component of the directive is certainly not valorised as it was in the first case law. In (…) Asklepios the Court embarked in a sort of balancing exercise between workers' rights and the transferee's freedom of contract. In [Asklepios, A-G] the final assessment resulted in favour of the workers, but it is undeniable that this might not be the case in the future. In previous case law, when the Court tended to give a more rigid interpretation of the protective function of the directive, such a balancing exercise between workers’ rights and economic interest would have been inconceivable; the mandatory nature of workers' rights was the undisputed rule.” A.R. Houweling e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke themata I, Den Haag: Boom juridisch 2023, p. 660. A.R. Houweling e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke themata I, Den Haag: Boom juridisch 2023, p. 659. Vergelijk J.H. Even, ‘De overgang van een incorporatiebeding: een stand van zaken’, ArbeidsRecht 2022/25, p. 20: “Hier staan het HvJ enkele opties ter beschikking. Zo kan (1) het HvJ bepalen dat de wijze van binding aan de cao niet uitmaakt: of een cao nu van toepassing is op grond van het erga omnes-effect ervan in bepaalde lidstaten of door de werking van het incorporatiebeding in andere lidstaten, zou dan niet tot een verschil in rechtsgevolg moeten leiden. Op beide situaties is art. 3 lid 3 Richtlijn 2001/23/EG van toepassing. Maar andere keuzes zijn ook voorstelbaar. Het HvJ kan evenzeer beargumenteren dat (2) het incorporatiebeding een recht is dat voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst en dat daardoor het regime van art. 3 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG van toepassing is. Dat wil zeggen dat de rechten en plichten uit de via een incorporatiebeding van toepassing verklaarde cao in tijd onbeperkt moeten overgaan. Het beperkende regime van lid 3 is dan niet van toepassing. Tot slot kan het HvJ (3) voor een tussenoplossing kiezen: een beetje van dit en een beetje van dat.” Het HvJ EU heeft mijns inziens in Asklepios voor optie (2) gekozen. Van die optie kan slechts worden afgeweken voor zover de fundamentele rechten van de verkrijger in de kern worden aangetast. Dat is volgens mij iets anders dan “een beetje van dit en een beetje van dat” in de zin van optie (3). A.G. Veldman, ‘Dynamisch incorporeren na Asklepios’, TAP 2017/339, nr.

Het is waarschijnlijk dat in de diverse bedrijfsonderdelen verschillend werd omgegaan met de cao. Het hof zal er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat de cao van toepassing was op grond van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen beding en tot de datum van de overgang van toepassing is gebleven.” 2.14 Het hof is daarna ingegaan op art. 7:663 BW, heeft overwogen dat deze bepaling richtlijnconform moet worden uitgelegd en heeft geciteerd uit het Asklepios-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: ‘HvJ EU’): “3.5.6. In artikel 7:663 BW is bepaald dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger. Deze bepaling moet richtlijnconform worden uitgelegd. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in het zogenaamde Asklepios arrest (HvJ EU 27 april 2017, ECLI:EU:C:2017:317) onder meer het volgende overwogen: “(…) 21. Indien de vervreemder en de werknemers vrij een “dynamisch” beding zijn overeengekomen en dat beding van kracht is op het ogenblik van de overgang, dan moet richtlijn 2001/23, en met name artikel 3 daarvan, derhalve in die zin worden gelezen, dat die uit een arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting in beginsel overgaat op de verkrijger. 22. Het hof heeft evenwel, in het geval van een “dynamisch” contractueel beding, benadrukt dat richtlijn 2001/23 niet louter tot doel heeft om de belangen van de werknemers te beschermen, maar beoogt een billijk evenwicht tussen de belangen van laatstgenoemden en die van de verkrijger te verzekeren. Daaruit volgt met name dat de verkrijger na de overgang de aanpassingen en veranderingen moet kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt. (...) 23. Meer bepaald volgt uit artikel 3 van richtlijn 2001/23, gelezen in het licht van de vrijheid van ondernemerschap, dat de verkrijger bij de totstandkoming van een overeenkomst waarbij hij partij is, zijn belangen doeltreffend moet kunnen doen gelden en met het oog op zijn toekomstige economische activiteit moet kunnen onderhandelen over de factoren die bepalend zijn voor de evolutie van de arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers (...). 24. In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing, en met name uit de bewoordingen van de prejudiciële vragen, dat de verkrijger op grond van de nationale wettelijke regeling in het hoofdgeding mogelijkheden heeft om de op het ogenblik van de overgang geldende arbeidsvoorwaarden na de overgang consensueel of eenzijdig te wijzigen. 25. De nationale wettelijke regeling in het hoofdgeding voldoet dus aan de vereisten die voortvloeien uit de in punt 23 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak. (...) 29. Gelet op een en ander moet op de prejudiciële vragen worden geantwoord dat artikel 3 van richtlijn 2001/23, gelezen in samenhang met artikel 16 van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat bij de overgang van een vestiging het behoud van de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder uit een arbeidsovereenkomst voortvloeien, zich uitstrekt tot een door de vervreemder en de werknemer op basis van de contractsvrijheid overeengekomen beding op grond waarvan hun arbeidsverhouding niet alleen wordt beheerst door de op het ogenblik van de overgang geldende collectieve arbeidsovereenkomst, maar ook door latere overeenkomsten waarbij die overeenkomst wordt aangevuld, gewijzigd of vervangen, wanneer het nationale recht zowel in consensuele als in eenzijdige aanpassingsmogelijkheden voor de verkrijger voorziet.”” 2.15 Het hof heeft uit het Asklepios-arrest afgeleid dat naar Nederlands recht een dynamisch incorporatiebeding overgaat op de verkrijger, omdat de verkrijger de mogelijkheid heeft om zowel consensueel (door het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst met de werknemer) als eenzijdig (met een beroep op art. 7:613, 7:611 en/of 6:248 lid 2 BW) aanpassing van de arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen: “3.5.7. Het hof leidt uit dit arrest af dat een dynamisch incorporatiebeding overgaat op de verkrijger, mits de verkrijger naar nationaal recht de mogelijkheid heeft om een aanpassing van arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen. Het hof is van oordeel dat dit naar Nederlands recht mogelijk is en ook partijen gaan daarvan uit. Immers, de verkrijger heeft naar Nederlands recht de mogelijkheid om met de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst te sluiten (waarvoor natuurlijk wel wilsovereenstemming nodig is), of, indien in de arbeidsovereenkomst een wijzigingsbeding is opgenomen, met een beroep op artikel 7:613 BW een wijziging tot stand te brengen of, indien zo’n wijzigingsbeding ontbreekt, met een beroep op artikel 7:611 BW en/of artikel 6:248 lid 2 BW (en onder verwijzing naar de maatstaf zoals geformuleerd door de Hoge Raad in HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847 […] /Mammoet) een aanpassing te bewerkstelligen. Dat betekent dat naar Nederlands recht een dynamisch incorporatiebeding mee overgaat op de verkrijger.” 2.16 Het hof heeft desalniettemin geconcludeerd dat de werknemers geen recht meer hebben op de loonsverhogingen die in de cao 2017-2019 zijn overeengekomen, omdat IDL volgens het hof gebruik heeft gemaakt van de consensuele mogelijkheid om aanpassing van de arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen en de werknemers welbewust met die wijziging in de vorm van een nieuwe arbeidsovereenkomst hebben ingestemd: “3.5.8. In dit geval zou het dynamisch incorporatiebeding mee zijn overgegaan, maar IDL heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een aanpassing van de arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen. Zij heeft dat gedaan door de werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst voor te leggen. De werknemers hebben daarmee (welbewust) ingestemd (het hof zal daar hierna nog nader op ingaan). In de nieuwe met IDL gesloten arbeidsovereenkomst is geen verwijzing meer opgenomen naar de cao, zodat de nieuwe cao geen onderdeel meer uitmaakt van de arbeidsovereenkomst. De werknemers hebben dus geen recht meer op de loonsverhogingen die in de cao 2017-2019 zijn overeengekomen tussen de vakbonden en TLN.” 2.17 Het hof heeft het standpunt van FNV c.s. dat de werknemers geen afstand konden doen van hun recht op toekomstige loonsverhogingen verworpen: “3.5.9. Volgens appellanten hebben de werknemers met het ondertekenen van de nieuwe arbeidsovereenkomsten geen afstand kunnen doen van hun recht op toekomstige loonsverhogingen. Het hof verwerpt dat standpunt. Uit het hiervoor aangehaalde Asklepios-arrest volgt dat de werknemers ook na de overgang van de onderneming recht zouden hebben gehad op alle in nieuwe versies van de cao opgenomen bepalingen, als zij niet hadden ingestemd met de nieuwe arbeidsovereenkomst. De vrijheid van ondernemerschap brengt mee dat IDL de mogelijkheid had om met de werknemers voor wat betreft toekomstige voorwaarden anders overeen te komen. Zij heeft dat gedaan en niet valt in te zien waarom IDL van die mogelijkheid geen gebruik heeft mogen maken (op de manier waarop IDL van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt, zal het hof hierna nog nader ingaan). Appellanten lijken te betogen dat slechts een eenzijdige wijziging mogelijk is, maar het HvJ EU heeft ook een consensuele wijziging genoemd (zie randnummer 24 van het Asklepios-arrest: ‘consensueel of eenzijdig’).” 2.18 Naar het oordeel van het hof is geen sprake van strijd met de openbare orde en was er, uitgaande van een verslechtering van de arbeidsvoorwaarden, sprake van welbewuste instemming van de werknemers: “3.5.10. Appellanten hebben aangevoerd dat de rechtsbescherming van de werknemers bij overgang van onderneming van openbare orde is en dat de werknemers bij overgang van onderneming geen afstand kunnen doen van geldende arbeidsvoorwaarden wanneer dat in hun nadeel is.

Het doel van deze bepaling is om aan werknemers een adequaat niveau van bescherming tegen eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden te bieden, maar gelijktijdig rekening te houden met het belang van werkgevers om arbeidsvoorwaarden te kunnen ordenen. 3.1.3 De hiervoor in 3.1.2 aangehaalde tekst en strekking van art. 7:613 BW brengen mee dat wanneer de werkgever zich beroept op een eenzijdig wijzigingsbeding, de rechter – met inachtneming van alle omstandigheden van het geval – moet beoordelen of het belang van de werkgever bij wijziging van de arbeidsvoorwaarde, ten opzichte van het belang van de werknemer bij ongewijzigde instandhouding van de arbeidsvoorwaarde, zodanig zwaarwichtig is, dat het belang van de werknemer op gronden van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor het belang van de werkgever. Het gaat bij de toepassing van art. 7:613 BW dus om een belangenafweging, waarbij geldt dat een arbeidsovereenkomst alleen ten nadele van de werknemer kan worden gewijzigd indien voldoende zwaarwegende belangen aan de zijde van de werkgever dat rechtvaardigen. Bij deze belangenafweging wordt het in het gegeven geval voor het doorvoeren van de wijziging vereiste gewicht van de belangen van de werkgever mede bepaald door het gewicht van de belangen van de werknemer die daartegenover staan.” 3.24 Tegen deze achtergrond bezien, neemt het onderdeel op zichzelf terecht tot uitgangspunt dat art. 7:613 BW, met het vormvereiste van een schriftelijk beding dat de werkgever de bevoegdheid geeft de arbeidsvoorwaarden uit de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen en met de materiële norm, dat slechts een beroep op een dergelijk eenzijdig wijzigingsbeding kan worden gedaan indien de werkgever bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken, de mogelijkheden tot eenzijdige wijziging beperkt. Dat het uitgangspunt is dat eenzijdig wijzigen, zelfs met een eenzijdig wijzigingsbeding, niet kan, neemt echter niet weg dat eenzijdig wijzigen op de voet van art. 7:613 BW wél mogelijk is indien voldoende zwaarwegende belangen van de werkgever dat rechtvaardigen. Bij de in dit kader door de rechter te maken belangenafweging moeten alle omstandigheden van het geval in acht worden genomen. Dat brengt met zich dat vanuit het oogpunt van de werkgever Parkwood-omstandigheden, inhoudende dat de verkrijger in het licht van de vrijheid van ondernemerschap zijn belangen doeltreffend moet kunnen doen gelden en met het oog op zijn toekomstige economische activiteit moet kunnen onderhandelen over factoren die bepalend zijn voor de evolutie van de arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers, (zwaar) gewicht in de schaal kunnen (en zullen) leggen. Daarmee is niet gezegd dat werknemers na de overgang in het kader van een voorstel tot het ‘statisch’ maken van een incorporatiebeding zonder meer een (substantieel) loonoffer zullen moeten accepteren, maar wel dat het bepaald niet is uitgesloten dat onder omstandigheden de belangenafweging op de voet van art. 7:613 BW dan in het voordeel van de werkgever zal uitvallen. 3.25 In het kader van art. 7:611 BW ligt de situatie niet wezenlijk anders. Het onderdeel neemt op zichzelf terecht tot uitgangspunt dat bij het ontbreken van een schriftelijk beding als bedoeld in art. 7:613 BW de werknemer in beginsel niet gehouden is voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden, maar dat uit het […] /Mammoet-arrest volgt dat alsdan over die voorstellen overeenstemming tussen hen moet worden bereikt, in verband waarmee de voor de werkgever en werknemer over en weer uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen van belang zijn. Het onderdeel gaat echter voorbij aan hetgeen Uw Raad in het IFF-arrest heeft beslist, namelijk dat op grond van de in art. 7:611 BW opgenomen verplichting om zich als goed werknemer te gedragen onder omstandigheden toch van de werknemer kan worden gevergd met een bepaald wijzigingsvoorstel in te stemmen (zie randnummer 3.14 hiervoor). Ik breng hier bovendien nog een keer in herinnering dat de […] /Mammoet-maatstaf minder streng is dan de maatstaf neergelegd in art. 6:248 lid 2 BW (zie randnummer 3.13 hiervoor). 3.26 In dit verband mag bovendien niet onvermeld blijven dat schrijvers als Veldman en Even (zie randnummers 3.9-3.10 hiervoor) die aannemen dat het Nederlandse recht met art. 7:613, 7:611 en 6:248 lid 2 BW aan de Asklepios-regel voldoet (volgens mij terecht) ervan uitgaan dat de rechter bij een beroep van de verkrijger op eenzijdige wijziging op grond van richtlijnconforme interpretatie de ‘wijzigingslat’ niet al te hoog zal leggen. Houweling e.a. hebben dit treffend als volgt geformuleerd (zonder voetnoot uit het origineel): “[N]aar onze mening [ligt het] voor de hand (…) dat de rechter bij toepassing van art. 7:613 of 7:611 BW rekening houdt met de al genoemde ratio van het Hof van Justitie bij het wel of niet in stand houden van het dynamisch incorporatiebeding bij overgang van onderneming. De vervreemder [bedoeld zal zijn: ‘verkrijger’, A-G] moet zelf over toekomstige arbeidsvoorwaarden kunnen beschikken en niet aan de leiband lopen van voor hem vreemde cao-partijen bij de bepaling daarvan. De rechter moet naar onze mening dus met enige welwillendheid de door de verkrijger gewenste wijziging beoordelen en als nodig met een beroep op het bepaalde in Asklepios richtlijnconform de wijzigingslat verlagen.” 3.27 Ik kom al met al tot de conclusie dat het oordeel van het hof in rov. 3.5.7. dat het Nederlandse recht voldoet aan de Asklepios-regel en een dynamisch incorporatiebeding dus mee overgaat op de verkrijger, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel treft daarmee geen doel. Onderdeel 2 3.28 Onderdeel 2 stelt dat het hof heeft miskend dat de mogelijkheden die het Nederlandse recht de verkrijger biedt om de (op het ogenblik van de overgang geldende) arbeidsvoorwaarden (eenzijdig) aan te passen, (zeer) beperkt dan wel niet of nauwelijks doeltreffend zijn. Volgens het onderdeel is de drempel voor de verkrijger om een (eenzijdige) wijziging van de arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen (zeer) hoog. Ook dat staat volgens het onderdeel aan overgang van een dynamisch incorporatiebeding in de weg, althans zou meebrengen dat het beding na overgang niet dynamisch blijft. Het onderdeel beroept zich in dat verband op verstoring van het met de Richtlijn beoogde evenwicht tussen de belangen van de werknemers en die van de verkrijger en op het in de kern aantasten van de contractsvrijheid en daarmee de vrijheid van ondernemerschap van de verkrijger. Het onderdeel verwijst daartoe naar het Parkwood-arrest en (mede onder verwijzing naar het Parkwood-arrest) naar het Asklepios-arrest van het HvJ EU. Voordat ik aan bespreking van onderdeel 2 toekom, ga ik daarom eerst kort in op deze EU-rechtspraak. Het Parkwood-arrest 3.29 De desbetreffende passage uit het Parkwood-arrest luidt als volgt: “25 Richtlijn 77/187 [een eerdere versie van de Richtlijn, zie voetnoot 13 hiervoor, A-G] beoogt in het geval van overgang van een onderneming echter niet alleen de belangen van de werknemers te beschermen, maar wil een billijk evenwicht verzekeren tussen hun belangen en die van de verkrijger.

(…) But frankly, the latter is not really an option, as the German courts have created extremely high hurdles to jump if an employer wants to unilaterally change the conditions of an employment contract. (…) The referring court was very clever in influencing the ECJ’s decision with the wording of its question. It opened the door for the ECJ to not force the German courts to change their settled case law. But it is a pity that Asklepios’ attempt during the preliminary ruling proceedings to challenge the effectiveness of making adjustments was greeting with a simple statement by the Court that this needed to be decided by the national courts. With this ruling the ECJ has crystalised a situation in which there is no realistic way in Germany to make adjustments even if the transferee has no opportunity to take part in future negotiations on collective agreements to which a ‘dynamic’ contractual clause refers.” Dit standpunt van Traber lijkt breder te worden gedeeld in de Duitse doctrine. Zie bijvoorbeeld ook C. Latzel, ‘Trotz geschickter Vorlage: Dynamik von Bezugnahmeklauseln nach Betriebsübergang bleibt unklar’, GPR – Zeitschrift für das Privatrecht der Europäischen Union 2017, p. 301 e.v. Zie verder nog S. Rainone, The role of the Court of Justice in EU labour law: A case study on the transfer of undertaking directive, diss., Tilburg University/KU Leuven 2022, p. 247 (voetnoot 1231 aldaar): “An example of implicit pre-emptive opinion can be found in judgment [Asklepios, A-G] where the national referring judge implicitly supported a different outcome than in the Alemo-Herron case. The questions submitted in the request for a preliminary ruling provide the Court of Justice with manifold elements that may justify a departure from the Alemo-Herron judgment.” Met ‘Alemo-Herron’ wordt gedoeld op HvJ EU 18 juli 2013, ECLI:EU:C:2013:521, NJ 2013/569 m.nt. M.R. Mok, JAR 2013/216 m.nt. R.M. Beltzer en TRA 2013/107 m.nt. H.H. Voogsgeerd (Parkwood). HvJ EU 27 april 2017, ECLI:EU:C:2017:317, NJ 2019/258, JAR 2017/152 m.nt. R.M. Beltzer & B.C.L. Kanen, TRA 2017/77 m.nt. H.H. Voogsgeerd en JIN 2017/107 m.nt. S.F.H. Jellinghaus & K.M.J.R. Maessen (Asklepios), punt 24 (geciteerd in randnummer 2.14 hiervoor). HvJ EU 27 april 2017, ECLI:EU:C:2017:317, NJ 2019/258, JAR 2017/152 m.nt. R.M. Beltzer & B.C.L. Kanen, TRA 2017/77 m.nt. H.H. Voogsgeerd en JIN 2017/107 m.nt. S.F.H. Jellinghaus & K.M.J.R. Maessen (Asklepios), punt 25, verwijzend naar punt 23 (geciteerd in randnummer 2.14 hiervoor). Het HvJ EU verwijst in punt 23 van het Asklepios-arrest naar HvJ EU 18 juli 2013, ECLI:EU:C:2013:521, NJ 2013/569 m.nt. M.R. Mok, JAR 2013/216 m.nt. R.M. Beltzer en TRA 2013/107 m.nt. H.H. Voogsgeerd (Parkwood), punt 33: “In het licht van artikel 3 van richtlijn 2001/23 volgt hieruit dat de verkrijger, overeenkomstig de vrijheid van ondernemerschap, bij de totstandkoming van een overeenkomst waarbij hij partij is, zijn belangen doeltreffend moet kunnen doen gelden en met het oog op zijn toekomstige economische activiteit moet kunnen onderhandelen over de factoren die bepalend zijn voor de evolutie van de arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers.” HvJ EU 27 april 2017, ECLI:EU:C:2017:317, NJ 2019/258, JAR 2017/152 m.nt. R.M. Beltzer & B.C.L. Kanen, TRA 2017/77 m.nt. H.H. Voogsgeerd en JIN 2017/107 m.nt. S.F.H. Jellinghaus & K.M.J.R. Maessen (Asklepios), punt 27: “Asklepios lijkt te betwisten dat de betrokken aanpassingsmogelijkheden bestaan of doeltreffend zijn. In dat verband kan er evenwel mee worden volstaan op te merken dat het niet aan het Hof staat zich daarover uit te spreken.” HvJ EU 27 april 2017, ECLI:EU:C:2017:317, NJ 2019/258, JAR 2017/152 m.nt. R.M. Beltzer & B.C.L. Kanen, TRA 2017/77 m.nt. H.H. Voogsgeerd en JIN 2017/107 m.nt. S.F.H. Jellinghaus & K.M.J.R. Maessen (Asklepios), punt 28, met verdere rechtspraakverwijzing: “De verwijzende rechter is immers als enige bevoegd om de feiten te beoordelen en de nationale wetgeving uit te leggen (…).” BAG 30 augustus 2017, 4 AZR 95/14, ECLI:DE:BAG:2017:300817.U.4AZR95.14.0, online te raadplegen via www.bundesarbeitsgericht.de/wp-content/uploads/2021/01/4-AZR-95-14.pdf. In de Nederlandse doctrine wordt naar deze uitspraak van het BAG verwezen door W.H.A.C.M. Bouwens & D.M.A. Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, aant. 18.3 (bijgewerkt t/m 1 juni 2023), voetnoot 60 aldaar. De schriftelijke toelichting van FNV c.s., randnummer 73. verwijst indirect naar deze BAG-uitspraak. Zie voetnoot 21 hiervoor. Zie bijvoorbeeld ook R.M. Beltzer & B.C.L. Kanen die in hun annotatie bij het Asklepios-arrest in JAR 2017/152 (zonder verwijzingen) stellen dat “[i]n Duitsland (…) met gemor [is] gereageerd op deze uitspraak, omdat de wijzigingsmogelijkheden niet bepaald soepel voor de werkgever/verkrijger zijn vormgegeven.” Aldus C. Latzel, ‘Trotz geschickter Vorlage: Dynamik von Bezugnahmeklauseln nach Betriebsübergang bleibt unklar’, GPR – Zeitschrift für das Privatrecht der Europäischen Union 2017, p. 303. Latzel verwijst in het citaat naar § 2 (dat gaat over Änderungskündigung) van het Kündigungsschutzgesetz (‘KSchG’). Het KSchG is te raadplegen via www.gesetze-im-internet.de/kschg/BJNR004990951.html. De eerste zin van § 2 KSchG luidt: Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und bietet er dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an, so kann der Arbeitnehmer dieses Angebot unter dem Vorbehalt annehmen, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist (…). Wanneer sprake is van (nicht) sozial ungerechtfertigt is geregeld in § 2 Absatz 1 KSchG, waarin onder meer wordt verwezen naar dringende betriebliche Erfordernisse. Zie hierover ook, met verdere verwijzingen, N. Gundt, ‘Het wijzigingsrecht als koninklijke weg naar interne wendbaarheid’, TvO 2020, p. 63-64. Latzel verwijst in het citaat voorts naar § 613a van het Bürgerliches Gesetzbuch (‘BGB’), online te raadplegen via www.gesetze-im-internet.de/bgb/__613a.html. Deze bepaling gaat over Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang. § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB luidt: Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Zie hierover ook A.G. Veldman, ‘Dynamisch incorporeren na Asklepios’, TAP 2017/339, nr. 3.1: “Het Duitse recht bepaalt dat op het moment van overgang de bestaande rechten en plichten uit cao (of ondernemingsovereenkomst) onderdeel worden van de arbeidsverhouding tussen verkrijger en werknemer en gedurende een jaar ongewijzigd gehandhaafd moeten worden. Dit wordt echter niet van toepassing geacht op een individueel overeengekomen incorporatiebeding, dat valt onder de bepaling dat de verkrijger in de rechten en plichten treedt van de op het tijdstip van overgang bestaande arbeidsverhoudingen.” In de hierbij behorende voetnoot verwijst zij naar de hiervoor geciteerde passage uit § 613a BGB en R.M. Beltzer, ‘Botsende cao’s na overgang van onderneming − een blik voorbij Lobith’, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2012, p. 55 e.v. (zie op p. 61). Zie voetnoten 24-25 hiervoor. Zie hierover bijvoorbeeld ook R.M. Beltzer & B.C.L. Kanen in hun annotatie bij het Asklepios-arrest in JAR 2017/152: “Dat is een gemiste kans. Het is immers onduidelijk of het feit dat er formeel wijzigingsmogelijkheden voor de verkrijger zijn voldoende is voor behoud van het dynamische karakter van een incorporatiebeding of dat dit karakter toch verkleurt naar een statisch beding als de wijziging in de praktijk juridisch niet of nauwelijks te realiseren is. (…) Het antwoord op voornoemde vraag is ook voor groot belang voor de Nederlandse situatie.

5.3 (zonder voetnoot uit het origineel): “Omdat het Hof het dynamische beding als individuele arbeidsvoorwaarde karakteriseert en artikel 3 lid 1 van de richtlijn daarbij volledig los leest van lid 3 (bij ons dus artikel 14a), volgt in principe uit Asklepios dat het dynamische karakter van het incorporatiebeding (…) ten volle overgaat op de verkrijger op grond van artikel 7:663 BW. De verkrijger zou dan, behoudens individuele wijziging, ook toekomstige cao-versies van de vervreemder moeten toepassen op het overgekomen personeel.” HvJ EU 6 september 2011, ECLI:EU:C:2011:542 NJ 2011/590 m.nt. M.R. Mok en JAR 2011/262 m.nt. I.A. Haanappel-van der Burg (Scattolon), punten 75-76. Zie A.R. Houweling e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke themata I, Den Haag: Boom juridisch 2023, p. 671: “Het Hof van Justitie treedt hard op tegen aanpassing van arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming: dat is niet toegestaan, ook niet als de werknemer er in zijn totaliteit niet op achteruit gaat (pakketvergelijking).” Zie ook H.H. Voogsgeerd in nr. 3 van zijn annotatie bij het Asklepios-arrest in TRA 2017/77, waar hij in herinnering brengt dat de A-G in die zaak voor lid 3 wilde kiezen, maar die keuze niet is gevolgd door het HvJ EU: “Vooral de A-G wijst op de temporele grens in art. 3 lid 3 Richtlijn 2001/23/EG van in ieder geval één jaar. Hij wil het onderhavige geval oplossen met alleen deze bepaling en niet met art. 16 van het Handvest van de grondrechten. Alleen is deze oplossing van de inherente temporele beperking te absoluut. Het Hof van Justitie besteedt wel aandacht aan art. 16: deze bepaling komt aan de orde indien de verkrijger niets meer kan veranderen.” Zie aldus bijvoorbeeld J.H. Even, ‘De overgang van een incorporatiebeding: een stand van zaken’, ArbeidsRecht 2022/25, p. 25: “Hierbij zullen steeds de belangen tussen de verkrijger en de betrokken werknemer(s) moeten worden afgewogen. Dat laatste is uiteraard de kern van de hele discussie: er moet een balans worden gevonden tussen de rechten en belangen van de overgekomen werknemers en die van de verkrijger.” Zie ook J.H. Even, ‘De overgang van een incorporatiebeding: een stand van zaken’, ArbeidsRecht 2022/25, p. 25 (de laatste alinea (“Dat neemt niet weg (…)”) geciteerd in randnummer 3.10 hiervoor). Dat deze toevoeging niet zonder betekenis is, blijkt ook uit de reeds genoemde bijdrage van rapporteur Malenovský, die over het Asklepios-arrest heeft opgemerkt (zie voetnoot 77 hiervoor) dat het erom gaat (met onderstreping door mij, A-G): “à garantir au cessionnaire qu’il conservera la possibilité d’organiser son activité postérieurement au transfert.” Uit het eindvonnis (zie voetnoot 11 hiervoor), met name rov. 3.26-3.29, blijkt overigens dat tijdens dat overleg in 2016 nooit een beroep is gedaan op het dynamische karakter van het incorporatiebeding (vergelijk randnummer 2.9 hiervoor en de voetnoot hierna). Hierbij verdient opmerking dat het arrest van later datum (2017) is dan de overgang van onderneming, waarbij het dynamische karakter van het beding in de nieuwe arbeidsovereenkomsten verloren is gegaan (2015). De ‘terugwerkende kracht’ van toepassing van de Asklepios-regel zou kunnen wringen als sprake zou zijn van een koerswijziging ten opzichte van eerdere rechtspraak van het HvJ EU (in het bijzonder ten opzichte van het Parkwood-arrest) maar daarvan is mijns inziens geen sprake (zie randnummer 3.40 hiervoor). Iets anders is dat FNV c.s. hebben gesteld dat zij door het Asklepios-arrest wel wakker zijn geschud, zie bijvoorbeeld de memorie van grieven van FNV c.s., randnummer 4.1.37.: “Naar aanleiding van dit arrest [Asklepios, A-G] is door FNV nader onderzocht wat de mogelijkheden waren voor de werknemers en is besloten om IDL aan te schrijven op 5 juli 2019 en bij gebreke van de gewenste reactie is IDL vervolgens in rechte betrokken”. Vergelijk rov. 3.5.10. van het bestreden arrest over volgens het hof op of voor 1 april 2015 nog “loutere verwachtingen en hypothetische voordelen”. Het onderdeel verwijst naar HvJ EU 27 april 2017, ECLI:EU:C:2017:317, NJ 2019/258, JAR 2017/152 m.nt. R.M. Beltzer & B.C.L. Kanen, TRA 2017/77 m.nt. H.H. Voogsgeerd en JIN 2017/107 m.nt. S.F.H. Jellinghaus & K.M.J.R. Maessen (Asklepios), punt 21. Het arrest wordt in randnummer 24. van de procesinleiding overigens abusievelijk op 2018 gedateerd. HvJ EU 27 april 2017, ECLI:EU:C:2017:317, NJ 2019/258, JAR 2017/152 m.nt. R.M. Beltzer & B.C.L. Kanen, TRA 2017/77 m.nt. H.H. Voogsgeerd en JIN 2017/107 m.nt. S.F.H. Jellinghaus & K.M.J.R. Maessen (Asklepios), punt 18: “Het doel van richtlijn 77/187 was immers enkel om de op de dag van de overgang bestaande rechten en verplichtingen van de werknemers te handhaven en niet om loutere verwachtingen en derhalve hypothetische voordelen ten gevolge van toekomstige ontwikkelingen van collectieve overeenkomsten te beschermen (zie in die zin arrest van 9 maart 2006, Werhof, C-499/04, EU:C:2006:168, punt 29).” HvJ EG 9 maart 2006, ECLI:EU:C:2006:168, NJ 2006/439 m.nt. M.R. Mok en Ondernemingsrecht 2006/86 m.nt. F.B.J. Grapperhaus (Werhof), punt 29: “In de eerste plaats blijven de in deze overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden slechts gehandhaafd tot het tijdstip waarop deze wordt beëindigd of afloopt of waarop een andere collectieve overeenkomst in werking treedt of wordt toegepast. Uit de bewoordingen van de richtlijn volgt dus geenszins dat de communautaire wetgever de verkrijger heeft willen binden aan andere collectieve overeenkomsten dan die welke van kracht was op het tijdstip van de overgang en hem bijgevolg heeft willen verplichten de arbeidsvoorwaarden naderhand te wijzigen door de toepassing van een nieuwe, na de overgang gesloten overeenkomst. Een en ander is bovendien in overeenstemming met het doel van de richtlijn, die enkel ertoe strekt de op de dag van overgang bestaande rechten en verplichtingen van de werknemers te handhaven. Daarentegen beoogt de richtlijn niet de bescherming van loutere verwachtingen en derhalve hypothetische voordelen ten gevolge van toekomstige ontwikkelingen van collectieve overeenkomsten.” HvJ EU 27 april 2017, ECLI:EU:C:2017:317, NJ 2019/258, JAR 2017/152 m.nt. R.M. Beltzer & B.C.L. Kanen, TRA 2017/77 m.nt. H.H. Voogsgeerd en JIN 2017/107 m.nt. S.F.H. Jellinghaus & K.M.J.R. Maessen (Asklepios), punt 19, onder verwijzing naar HvJ EG 9 maart 2006, ECLI:EU:C:2006:168, NJ 2006/439 m.nt. M.R. Mok en Ondernemingsrecht 2006/86 m.nt. F.B.J. Grapperhaus (Werhof), punt 23. Zie aldus ook E.A. Glazener in haar annotatie bij het bestreden arrest in JIN 2023/22. E.A. Glazener in haar annotatie bij het bestreden arrest in JIN 2023/22. S.F.H. Jellinghaus & K.M.J.R. Maessen in nr. 13 van hun annotatie bij het Asklepios-arrest in JIN 2017/107. A.G. Veldman, ‘Dynamisch incorporeren na Asklepios’, TAP 2017/339, nr. 4.2. Zie ook kernachtig H.H. Voogsgeerd in nr. 3. van zijn annotatie bij het Asklepios-arrest in TRA 2017/77: “[In Asklepios, A-G] is er ook geen sprake van louter hypothetische voordelen ten gevolge van toekomstige ontwikkelingen van de collectieve arbeidsovereenkomsten. Die beschermt de Richtlijn ingevolge het arrest Werhof immers niet (punt 29 van het arrest). (…) In de onderhavige zaken [Asklepios, A-G] gaat het om de voortdurende gevolgen van een in individuele arbeidsovereenkomsten opgenomen dynamische beding. Dit is een essentieel verschil [met Werhof, A-G].” Vergelijk overigens H.H. Voogsgeerd, ‘Prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU en het (Nederlandse) arbeidsrecht’, TAC 2023, p. 157. Het onderdeel verwijst in randnummers 26. en 27. van de procesinleiding naar HvJ EG 10 februari 1988, ECLI:EU:C:1988:72, NJ 1990/423 (Daddy’s Dance Hall), punten 14-15 en HvJ EG 6 november 2003, ECLI:EU:C:2003:594, Ondernemingsrecht 2004/48 m.nt. F.B.J. Grapperhaus en PJ 2004/71 m.nt. E.

Het hof onderschrijft dat uitgangspunt, maar is van oordeel dat hiervan geen sprake is geweest. IDL heeft niet van de werknemers verlangd dat zij afstand deden van hun op het moment van overgang geldende rechten. IDL heeft immers laten weten dat zij de op de datum van overgang nog toekomstige loonsverhoging die in de toen geldende cao was vastgelegd (per 1 januari 2016) zou uitvoeren. Zij heeft die loonsverhoging ook daadwerkelijk toegepast. Dat betekent dat IDL de bestaande rechten van de werknemers heeft gehandhaafd, conform de bedoeling van de richtlijn. IDL wilde echter niet gebonden zijn aan voorwaarden die in een nieuwe cao zouden worden vastgelegd (de cao eindigde per 1 januari 2017). Zij mocht andere voorwaarden voor de toekomst met de werknemers overeenkomen, en de werknemers hebben daarmee ingestemd door een nieuwe arbeidsovereenkomst met IDL te sluiten. IDL is hierover ook steeds duidelijk geweest. Zij heeft zowel in haar informatie in aankondiging op de overgang van onderneming, als in de door haar aangeboden arbeidsovereenkomsten, duidelijk gemaakt dat zij niet gebonden wilde zijn aan loonsverhogingen in een nieuwe cao en dat loonsverhogingen in de toekomst afhankelijk zouden worden van de bedrijfsresultaten. Dat is niet in strijd met de openbare orde. Het HvJ EU heeft bij herhaling geoordeeld dat het doel van de richtlijn er enkel toe strekt om bestaande rechten van werknemers te handhaven, maar niet om loutere verwachtingen en hypothetische voordelen ten gevolge van toekomstige ontwikkelingen van collectieve overeenkomsten te beschermen (zie randnummer 18 van het Asklepios-arrest). Wellicht zijn de arbeidsvoorwaarden van de werknemers hierdoor verslechterd. Het hof kan dat niet vaststellen omdat partijen zich niet hebben uitgelaten over andere arbeidsvoorwaarden in de cao. Uitgaande van een verslechtering was welbewuste instemming van de werknemers nodig (zie HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570 CZ-arrest). Het hof is van oordeel dat daarvan sprake is geweest gelet op het duidelijke standpunt dat IDL hierover heeft ingenomen en aan de werknemers kenbaar heeft gemaakt. In ieder geval hebben appellanten onvoldoende aangevoerd om er van uit te gaan dat zij niet welbewust hebben ingestemd. Uit de wijze waarop de nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen leidt het hof niet af dat zij zich niet bewust waren van hetgeen waarmee zij instemden (zie ook hierna in 3.5.11).” 2.19 Aan het door [eiser 2] en [eiser 3] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ingenomen standpunt dat zij onder druk zijn gezet om de nieuwe arbeidsovereenkomst met IDL te ondertekenen heeft het hof om verschillende redenen geen consequenties verbonden: “3.5.11. [eiser 2] en [eiser 3] hebben tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat zij onder druk zijn gezet om de nieuwe arbeidsovereenkomst met IDL te ondertekenen. Het hof kan daar in dit hoger beroep geen consequenties aan verbinden om de volgende redenen. In de eerste plaats is dit pas voor het eerst aangevoerd tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep. Dat is in strijd met de zogenaamde twee-conclusie-regel (artikel 347 lid 1 Rv). Op die regel zijn uitzonderingen mogelijk, maar appellanten hebben niet aangevoerd dat of waarom sprake is van zo’n uitzondering. In de tweede plaats is aan dit standpunt geen rechtsgevolg verbonden. Appellanten hebben geen vernietiging gevorderd van de nieuwe arbeidsovereenkomst. Zij hebben ook niet aangevoerd dat de nieuwe arbeidsovereenkomst om deze reden vernietigbaar is. Appellanten hebben ook niet toegelicht op welke wijze dit nog van invloed moet of kan zijn op hun vorderingen. In dit verband is van belang dat IDL meerdere verweren heeft gevoerd tegen de vorderingen. Appellanten zijn op al die verweren nader ingegaan, maar zij hebben niet aangevoerd in welk verband (tegen welk verweer van IDL) deze opmerkingen van [eiser 2] en [eiser 3] moeten worden meegewogen door het hof. Appellanten hebben zich in hun processtukken beperkt tot het standpunt dat de nieuwe arbeidsovereenkomst in strijd is met de openbare orde. De daarop gegeven toelichting ziet steeds op de inhoud van de nieuwe arbeidsovereenkomst, niet op de wijze van totstandkoming. In ieder geval heeft IDL onvoldoende gelegenheid gehad om op dit volledig nieuwe standpunt te reageren. Hoewel het hof van oordeel is dat de door [eiser 2] en [eiser 3] geschetste gang van zaken volledig ingaat tegen het doel van de richtlijn [en] daarmee zelfs regelrecht in strijd is, is het hof van oordeel dat het in strijd zou zijn met een goede procesorde om dit argument nu nog van invloed te laten zijn op de uitkomst van dit hoger beroep.” 2.20 Het hof heeft vervolgens in rov. 3.5.12. geoordeeld dat voor zover FNV c.s. nog bedoelen dat de cao ook op grond van de nieuw gesloten arbeidsovereenkomsten nog steeds van toepassing is, dat standpunt faalt. 2.21 Het hof is in rov. 3.6. tot de slotsom gekomen dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Cassatieberoep 2.22 Bij procesinleiding van 28 februari 2023 hebben FNV c.s., tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 29 november 2022 (hierna: ‘het bestreden arrest’). IDL heeft een verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het incidentele cassatieberoep van IDL is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep van FNV c.s. op enig onderdeel gegrond wordt bevonden. FNV c.s. hebben een verweerschrift in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep ingediend. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. FNV c.s. hebben ten slotte een schriftelijke repliek, tevens houdende schriftelijke dupliek in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep ingediend. 3Bespreking van de cassatiemiddelen Principaal cassatieberoep 3.1 Het cassatiemiddel van FNV c.s. is met name gericht tegen rov. 3.5.1.-3.5.10. van het bestreden arrest. Het middel valt uiteen in vier onderdelen. Onderdeel 1 (“Een dynamisch incorporatiebeding is in zichzelf een recht in de zin van art. 7:663 BW”) richt een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 3.5.10. van het bestreden arrest. Onderdeel 2 (“Afstand van rechten uit hoofde van de arbeidsovereenkomst wegens of in verband met overgang van onderneming is niet toelaatbaar”) richt een rechtsklacht tegen rov. 3.5.8.-3.5.10. en een motiveringsklacht tegen rov. 3.5.8.-3.5.9. van het bestreden arrest. Onderdeel 3 (“het moment van wijziging”) richt een rechtsklacht tegen rov. 3.5.8.-3.5.10. van het bestreden arrest. Onderdeel 4 (“wijziging van arbeidsvoorwaarden bij ovo; eisen aan informatie en instemming; art. 7:611 BW”) heeft een voorwaardelijk karakter; de rechts- en motiveringsklachten van dit onderdeel worden aangevoerd voor het geval onderdeel 3 faalt. Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep 3.2 Het incidentele cassatieberoep van IDL is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale cassatieberoep op enig onderdeel gegrond wordt bevonden. Het incidentele middel, dat uiteenvalt in twee onderdelen, is gericht tegen rov. 3.5.7. van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat een dynamisch incorporatiebeding overgaat op de verkrijger, omdat het naar Nederlands recht mogelijk is consensueel en eenzijdig wijziging van de arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen. Uitgangspunten in cassatie 3.3 Het draait in deze zaak om het in randnummer 1.2 hiervoor geciteerde beding dat was opgenomen in de arbeidsovereenkomsten van (onder anderen) [eiser 2] en [eiser 3] . In cassatie staat vast dat dit beding kwalificeert als een zogenoemd dynamisch incorporatiebeding (rov. 3.5.4.). Met ‘incorporatie’ wordt in dit verband gedoeld op het via de arbeidsovereenkomst van toepassing verklaren van de bepalingen uit een cao op de arbeidsverhouding.

Zij preciseert meer bepaald dat de verkrijger de aanpassingen en veranderingen moet kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt (zie in die zin arrest Werhof, reeds aangehaald, punt 31).(…) 28 Een dynamische clausule die verwijst naar collectieve overeenkomsten waarover wordt onderhandeld, die worden vastgesteld na de betrokken overgang van de ondernemingen die de evolutie van de arbeidsvoorwaarden in de publieke sector beogen te regelen, kan de manoeuvreerruimte die een particuliere verkrijger nodig heeft om dergelijke aanpassingsmaatregelen te treffen, echter aanmerkelijk beperken. 29 In die situatie kan een dergelijke clausule het evenwicht tussen de belangen van de verkrijger als werkgever en die van de werknemers verstoren. 30 In de tweede plaats zij erop gewezen dat de bepalingen van richtlijn 2001/23 volgens vaste rechtspraak moeten worden uitgelegd met inachtneming van de grondrechten zoals die in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie zijn geformuleerd (hierna: „Handvest”) (zie in die zin arrest van 27 september 2012, Cimade en GISTI, C179/11, punt 42). 31 Dienaangaande geeft de verwijzende rechter aan dat het recht om zich niet te verenigen niet aan de orde is in het hoofdgeding. Artikel 3 van richtlijn 2001/23 moet echter hoe dan ook worden uitgelegd in overeenstemming met artikel 16 van het Handvest, dat de vrijheid van ondernemerschap betreft. 32 Dat grondrecht omvat onder meer de contractvrijheid, zoals voortvloeit uit de toelichting die is opgesteld om richting te geven aan de uitlegging van het Handvest (PB 2007, C 303, blz. 17) en die overeenkomstig artikel 6, lid 1, derde alinea, VEU en artikel 52, lid 7, van het Handvest voor de uitlegging daarvan in acht moet worden genomen (arrest van 22 januari 2013, Sky Österreich, C283/11, punt 42). 33 In het licht van artikel 3 van richtlijn 2001/23 volgt hieruit dat de verkrijger, overeenkomstig de vrijheid van ondernemerschap, bij de totstandkoming van een overeenkomst waarbij hij partij is, zijn belangen doeltreffend moet kunnen doen gelden en met het oog op zijn toekomstige economische activiteit moet kunnen onderhandelen over de factoren die bepalend zijn voor de evolutie van de arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers. 34 Vastgesteld zij echter dat de verkrijger waar het in het hoofdgeding om gaat, onmogelijk bij de onderhandelingen binnen het orgaan voor collectieve onderhandeling in kwestie kan worden betrokken. In die omstandigheden kan die verkrijger bij de totstandkoming van een overeenkomst zijn belangen niet doeltreffend doen gelden; evenmin kan hij met het oog op zijn toekomstige economische activiteit onderhandelen over de factoren die bepalend zijn voor de evolutie van de arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers. 35 De contractvrijheid van die verkrijger is dus zodanig beperkt dat zijn vrijheid van ondernemerschap in de kern dreigt te worden aangetast. 36 Artikel 3 van richtlijn 2001/23, gelezen in samenhang met artikel 8 daarvan, kan niet aldus worden uitgelegd dat het de lidstaten toestaat maatregelen te nemen die weliswaar gunstiger zijn voor de werknemers, maar de vrijheid van ondernemerschap van de verkrijger in de kern kunnen aantasten (zie naar analogie arrest van 6 september 2012, Deutsches Weintor, C544/10, punten 54 en 58). 37 Gelet op een en ander moet op de drie vragen worden geantwoord dat artikel 3 van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen bepalingen van een lidstaat op grond waarvan, bij overgang van een onderneming, de verkrijger gebonden is aan dynamische clausules die verwijzen naar collectieve overeenkomsten waarover wordt onderhandeld en die worden vastgesteld na de datum van overgang, wanneer die verkrijger niet de mogelijkheid heeft om deel te nemen aan de onderhandelingen over dergelijke na de overgang gesloten collectieve overeenkomsten.” Een paar stappen terug 3.30 Om dit arrest goed te kunnen plaatsen, is het mijns inziens nuttig eerst een paar stappen terug te zetten. Doel van de Richtlijn 3.31 De Richtlijn strekt primair tot bescherming van rechten van de werknemers bij een overgang van onderneming. Die werknemersbeschermingsgedachte is in art. 3 lid 1 Richtlijn, geïmplementeerd in art. 7:663 BW, tot uiting gekomen in de bepaling dat, kort gezegd, de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder uit de op het tijdstip van de overgang van onderneming bestaande arbeidsovereenkomst overgaan op de verkrijger (behoud van rechten van de werknemer). Strenge jurisprudentie in het kader van art. 3 lid 1 Richtlijn 3.32 Wijziging van de arbeidsvoorwaarden door de verkrijger wegens of in verband met de overgang is dus in principe niet toegestaan en dit wordt door het HvJ EU (en daarvoor het HvJ EG, hierna gemakshalve ook steeds aangeduid als ‘HvJ EU’) bepaald streng gehandhaafd. Illustratief zijn de arresten inzake Daddy’s Dance Hall uit 1988 en Martin/SBU uit 2003. Ik citeer enkele relevante passages uit deze beide arresten, te beginnen met Daddy’s Dance Hall: “14 Zoals hierboven opgemerkt, heeft richtlijn nr. 77/187 [een eerdere versie van de Richtlijn, zie voetnoot 13 hiervoor, A-G] tot doel de werknemers van een overgedragen onderneming het behoud te verzekeren van hun uit een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding voortvloeiende rechten. Aangezien deze bescherming van openbare orde is en de pp. bij de arbeidsovereenkomst er dus niet over kunnen beschikken, zijn de bepalingen van de richtlijn, en met name die inzake de bescherming van de werknemers tegen ontslag bij overgang, in zoverre als dwingend te beschouwen voor de werknemers dat er niet in ongunstige zin van mag worden afgeweken. 15 Hieruit volgt, dat de werknemers niet kunnen afzien van de rechten die de richtlijn hun toekent, en dat hun rechten niet mogen worden verminderd, ook niet met hun instemming. Voor deze uitlegging is niet van belang, dat de werknemer – zoals i.c. – ter compensatie van de voor hem uit de gewijzigde arbeidsverhouding voortvloeiende nadelen zulke nieuwe voordelen verkrijgt, dat hij ten opzichte van zijn vroegere situatie er globaal gezien niet op achteruit gaat.” 3.33 In Martin/SBU voegde het HvJ EU daaraan toe: “42 Voorzover derhalve het nationale recht toelaat om in andere gevallen dan dat van overgang van een onderneming de arbeidsverhouding in een voor de werknemers ongunstige zin te wijzigen, valt een dergelijke wijziging niet uit te sluiten op de enkele grond dat de onderneming inmiddels is overgedragen en de overeenkomst dus met de nieuwe ondernemer is gesloten. Waar immers de verkrijger ingevolge artikel 3, lid 1, van de richtlijn treedt in de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder uit de arbeidsverhouding voortvloeien, kan die arbeidsverhouding ten opzichte van de verkrijger worden gewijzigd binnen dezelfde grenzen als ten opzichte van de vervreemder mogelijk was geweest, met dien verstande evenwel dat de overgang van de onderneming nooit op zich de grond voor de wijziging kan opleveren (arrest Daddy’s Dance Hall, reeds aangehaald, punt 17). 43 Derhalve kan een werknemer geen afstand doen van de rechten die hij aan de dwingende bepalingen van de richtlijn ontleent. De richtlijn verzet zich er evenwel niet tegen dat hij met de nieuwe ondernemer een wijziging van de arbeidsverhouding overeenkomt, voorzover het nationale recht een dergelijke wijziging toestaat in andere gevallen dan dat van overgang van een onderneming (arrest Daddy’s Dance Hall, reeds aangehaald, punt 18). 44 In een context als die van het hoofdgeding houdt de wijziging van de arbeidsverhouding echter wel verband met de overgang.

Ook in Nederland is wijziging van arbeidsvoorwaarden erg lastig in de praktijk, maar bestaat er in elk geval op papier wel een consensuele en eenzijdige mogelijkheid tot wijziging van arbeidsvoorwaarden. Als deze formele wijzigingsmogelijkheid doorslaggevend moet worden geacht, zal een dynamisch incorporatiebeding op basis van Asklepios zijn dynamische karakter behouden bij overgang.” BAG 30 augustus 2017, 4 AZR 95/14, ECLI:DE:BAG:2017:300817.U.4AZR95.14.0, online te raadplegen via www.bundesarbeitsgericht.de/wp-content/uploads/2021/01/4-AZR-95-14.pdf, randnummer 58. Zie ook Pressemitteilung 35/17 van het BAG behorende bij deze uitspraak, online te raadplegen via http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bag&Datum=2017-8&anz=31&pos=4&nr=19435&linked=pm&titel=_Dynamik_einer_Verweisungsklausel_nach_Betriebs%FCbergang: “Unter welchen Voraussetzungen eine Änderungskündigung zum Zwecke der „Entdynamisierung“ einer Bezugnahmeklausel im Einzelfall sozial gerechtfertigt ist, bedurfte im Streitfall keiner Entscheidung. Die Beklagte hat eine Änderungskündigung nicht erklärt.” Zie ook C. Latzel, ‘Trotz geschickter Vorlage: Dynamik von Bezugnahmeklauseln nach Betriebsübergang bleibt unklar’, GPR – Zeitschrift für das Privatrecht der Europäischen Union 2017, p. 303, die op dit punt oproept opnieuw een prejudiciële vraag aan het HvJ EU te stellen: “Ohne diese Absicherung ist jedes Arbeidsgericht aufgerufen, Rechtsklarheit herzustellen und den EuGH zu fragen: Ist das Unionsrecht, insbesondere Art. 3 RL 2001/23/EG und Art. 16 GRC dahin auszulegen, dass ein Betriebserwerber die nötigen Anpassungen der übergegangenen Arbeitsverhältnisse vornehmen kann, wenn er deren vertragliche Bezugnahmen auf sich dynamisch – auch nach Betriebsübergang – ändernde Tarifverträge, auf die der Erwerber keinen Einfluss nehmen kann, nur mit Zustimmung des von der Dynamik begünstigten Arbeitnehmers oder durch Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Angebot eines neuen Arbeitsvertrages ändern kann, wobei die Kündigung nur aus dringenden betrieblichen Erfordernissen zulässig ist, die regelmäßig erst gegeben sind, wenn der Betriebserwerber insolvenzbedroht ist?” Volgens mij vraagt Latzel hier naar de bekende weg (zie randnummer 3.11 hierna). Vergelijk over het stellen van prejudiciële vragen H.H. Voogsgeerd, ‘Prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU en het (Nederlandse) arbeidsrecht’, TAC 2023, p. 156-157, waar het bestreden arrest wordt aangehaald als voorbeeld van een zaak waarin zonder een verzoek van een van de partijen om een prejudiciële vraag grondig wordt ingegaan op het van toepassing zijnde EU-recht. Voogsgeerd lijkt het stellen van een prejudiciële vraag in de onderhavige zaak overigens ook niet nodig te achten. Dat ben ik met hem eens. Zoals hiervoor al bleek, heeft het HvJ EU in het Asklepios-arrest de vraag die in het incidentele cassatieberoep voorligt, uitdrukkelijk aan de nationale rechter gelaten en zoals hierna bij de bespreking van het principale cassatieberoep zal blijken, draait het daar om de vraag of het hof in het onderhavige geval de rechtspraak van het HvJ EU in het kader van art. 3 lid 1 Richtlijn correct heeft toegepast. Zie treffend A.G. Veldman, ‘Dynamisch incorporeren na Asklepios’, TAP 2017/339, nr. 5.: “Wijziging met wederzijdse instemming is toegestaan (in welke lidstaat niet?)”. Ter vermijding van misverstand merk ik hier reeds op dat de vraag of het Nederlandse arbeidsrecht voldoende mogelijkheden biedt tot aanpassing van de arbeidsvoorwaarden moet worden onderscheiden van de vraag in hoeverre wijziging van de arbeidsvoorwaarden door verkrijger wegens of in verband met de overgang is toegestaan (zie over die laatste vraag randnummers 3.32-3.33 hierna). Uit de Asklepios-regel volgt anders gezegd niet dat consensuele wijziging van de arbeidsvoorwaarden zonder meer mogelijk is. Veldman noemt nog een belangrijke reden waarom het vooral aankomt op de eenzijdige wijzigingsmogelijkheden die het nationale recht biedt: “Consensuele wijzigingen lijken nagenoeg alleen bij verbetering van arbeidsvoorwaarden te verwachten. Het feit dat de werknemer door de overgang van een dynamisch beding al profiteert van de verbeteringen uit de toekomstige cao’s van de vervreemder, zal daarbij niet helpen.” Zie A.G. Veldman, ‘Dynamisch incorporeren na Asklepios’, TAP 2017/339, nr. 5.2. A. Stege in zijn annotatie bij Rb. Overijssel (ktr., locatie Zwolle) 23 juni 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:2277, JAR 2020/190. Zie over dit vonnis ook randnummer 3.16 hierna. M. van Schadewijk, ‘Wijziging van collectieve arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming. HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9386 (Rode Kruis Ziekenhuis/Te Riet), ArA 2003/1, m.nt. R.M. Beltzer’, ArA 2021/3, p. 15. Vergelijk ook voetnoot 29 hiervoor en E.A. Glazener in haar annotatie bij het bestreden arrest in JIN 2023/22: “Het Nederlandse recht voldoet op papier aan de eisen die het Asklepios-arrest stelt (…).” A.G. Veldman, ‘Dynamisch incorporeren na Asklepios’, TAP 2017/339, nrs. 5. en 6. J.H. Even, ‘De overgang van een incorporatiebeding: een stand van zaken’, ArbeidsRecht 2022/25, p. 25. Zie ook het (volgens voetnoot 148 aldaar) grotendeels aan J.H. Even, ‘De overgang van een incorporatiebeding: een stand van zaken’, ArbeidsRecht 2022/25 ontleende standpunt in A.R. Houweling e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke themata I, Den Haag: Boom juridisch 2023, p. 661-662. Zie aldus ook J.H. Even, ‘De overgang van een incorporatiebeding: een stand van zaken’, ArbeidsRecht 2022/25, p. 23. Een bevestiging voor deze opvatting vind ik bovendien in het volgende. Rainone heeft er in haar proefschrift op gewezen dat bij drie belangrijke uitspraken van het HvJ EU over het incorporatiebeding, waaronder Parkwood uit 2013 (zie voetnoot 23 hiervoor en randnummer 3.29 hierna) en Asklepios (zie voetnoot 14 en randnummer 2.14 hiervoor) – de derde zaak betreft Werhof uit 2006 (zie voetnoot 70 en randnummer 3.37 hierna) – steeds J. Malenovský als rapporteur was aangesteld. Zie S. Rainone, The role of the Court of Justice in EU labour law. A case study on the transfer of undertaking directive, diss., Tilburg University/KU Leuven 2022, p. 258. In de EU-rechtelijke doctrine stuitte ik op een interessante beschouwing van zijn hand over deze rechtspraak: J. Malenovský, ‘Les transferts d’enterprise: les clauses «dynamiques» devant la Cour de justice’, ERA Forum 2018, p. 219 e.v. Aan het slot van dit artikel schrijft hij: “La solution à laquelle est parvenue la Cour dans l’arrêt Asklepios présente cependant l’avantage d’être plus réaliste que celle suggérée par l’avocat general dans l’affaire Alemo-Herron e.a. En effet, cette dernière insistait principalement sur la possibilité abstraite pour l’employeur de renégocier ou de modifier les clauses dynamiques de renvoi, alors que celle retenue dans l’arrêt Asklepios prend plus largement en considération les possibilités d’adaptation réelles des contrats de travail transférés.” Het Asklepios-arrest zou dus zo bedoeld zijn dat een dynamisch incorporatiebeding dynamisch blijft als in het nationale recht sprake is van ‘possibilités d’adaptation réelles’ en niet reeds van een ‘possibilité abstraite’. Vergelijk voetnoot 31 hiervoor. Verder kan nog worden gewezen op art. 6:258 BW. Zie bijvoorbeeld J.H. Even, ‘De overgang van een incorporatiebeding: een stand van zaken’, ArbeidsRecht 2022/25, p. 24. Die bepaling kan ik hier verder laten rusten. HR 11 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847, NJ 2011/185 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss en SR 2008/54 m.nt. J.J.M. de Laat. Met het arrest van Uw Raad van 26 juni 1998 in rov. 3.3.2 wordt gedoeld op HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2688 (niet gepubliceerd), NJ 1998/767 ([…] / […]). Verder wordt in rov. 3.3.3 verwezen naar de conclusie van A-G Keus (ECLI:NL:PHR:2008:BD1847, randnummer 3.14) voor /Mammoet. Zie over het […] /Mammoet-arrest nader J.M. van Slooten, ‘2008: het derde kroonjaar voor het wijzigingsrecht’, ArA 2008/3, p. 53 e.v. Van Slooten vraagt zich op p.

Lutjens (Martin/SBU), punten 43-44. Het onderdeel beroept zich op de vindplaatsen in de gedingstukken die worden genoemd in randnummer 17. van de procesinleiding. A.R. Houweling e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke themata I, Den Haag: Boom juridisch 2023, p. 660. Dit standpunt is in iets andere bewoordingen ook reeds ingenomen in J.H. Even, ‘De overgang van een incorporatiebeding: een stand van zaken’, ArbeidsRecht 2022/25, p. 22 (zie voetnoot 37 hiervoor). Zie de vindplaatsen genoemd in randnummer 17. van de procesinleiding. HvJ EG 12 november 1992, ECLI:EU:C:1992:436 (Watson Rask), punt 28. HvJ EG 6 november 2003, ECLI:EU:C:2003:594, Ondernemingsrecht 2004/48 m.nt. F.B.J. Grapperhaus en PJ 2004/71 m.nt. E. Lutjens (Martin/SBU), punt 42. T&C BW, commentaar op art. 7:663 BW, Deventer: Wolters Kluwer 2023 (bijgewerkt tot en met 18 november 2023), aant. 7 (I.A. Haanappel-van der Burg). W.H.A.C.M. Bouwens & D.M.A. Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, aant. 18.3 (bijgewerkt t/m 1 juni 2023). In de bijbehorende voetnoten wordt onder meer verwezen naar HvJ EG 10 februari 1988, ECLI:EU:C:1988:72, NJ 1990/423 (Daddy’s Dance Hall), HvJ EG 12 november 1992, ECLI:EU:C:1992:436 (Watson Rask) en HvJ EG 6 november 2003, ECLI:EU:C:2003:594, Ondernemingsrecht 2004/48 m.nt. F.B.J. Grapperhaus en PJ 2004/71 m.nt. E. Lutjens (Martin/SBU). Zie over deze arresten ook randnummer 3.74 en de voetnoot hierna. HvJ EG 10 februari 1988, ECLI:EU:C:1988:72, NJ 1990/423. Zie ook HvJ EG 12 november 1992, ECLI:EU:C:1992:436 (Watson Rask), punt 28: “Voor zover derhalve krachtens het nationale recht in andere gevallen dan overgang van een onderneming de arbeidsverhouding in een voor de werknemer ongunstige zin kan worden gewijzigd, met name wat de loonvoorwaarden betreft, is een dergelijke wijziging niet uitgesloten op de enkele grond dat de onderneming inmiddels is overgedragen en de overeenkomst dus met de nieuwe ondernemer is gesloten. Waar immers de verkrijger ingevolge artikel 3, lid 1, van de richtlijn treedt in de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder uit de arbeidsverhouding voortvloeien, kan die arbeidsverhouding ten opzichte van de verkrijger worden gewijzigd binnen dezelfde grenzen als ten opzichte van de vervreemder mogelijk was geweest, met dien verstande evenwel dat de overgang van de onderneming nooit op zich grond voor de wijziging kan opleveren (arrest van 10 februari 1988, Daddy's Dance Hall, reeds aangehaald, r.o. 17).” Zie voorts HvJ EG 6 november 2003, ECLI:EU:C:2003:594, Ondernemingsrecht 2004/48 m.nt. F.B.J. Grapperhaus en PJ 2004/71 m.nt. E. Lutjens (Martin/SBU), punt 42: “Voorzover derhalve het nationale recht toelaat om in andere gevallen dan dat van overgang van een onderneming de arbeidsverhouding in een voor de werknemers ongunstige zin te wijzigen, valt een dergelijke wijziging niet uit te sluiten op de enkele grond dat de onderneming inmiddels is overgedragen en de overeenkomst dus met de nieuwe ondernemer is gesloten. Waar immers de verkrijger ingevolge artikel 3, lid 1, van de richtlijn treedt in de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder uit de arbeidsverhouding voortvloeien, kan die arbeidsverhouding ten opzichte van de verkrijger worden gewijzigd binnen dezelfde grenzen als ten opzichte van de vervreemder mogelijk was geweest, met dien verstande evenwel dat de overgang van de onderneming nooit op zich de grond voor de wijziging kan opleveren (arrest Daddy's Dance Hall, reeds aangehaald, punt 17).” T&C BW, commentaar op art. 7:663 BW, Deventer: Wolters Kluwer 2023 (bijgewerkt tot en met 18 november 2023), aant. 7 (I.A. Haanappel-van der Burg). Deze passage lijkt te zijn ontleend aan haar proefschrift. Zie I.A. Haanappel-van der Burg, Grensoverschrijdende overgang van onderneming vanuit rechtsvergelijkend en conflictenrechtelijk perspectief, diss., Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 38, 176 en 178. Zie verder ook I.A. Haanappel-van der Burg, ‘Overgang van onderneming, Transfer of Undertaking en Betriebsübergang: een rechtsvergelijking’, TRA 2016/91, p. 6 en p. 8. Aldus A. Gremmen & D.A. Duijm, ‘Overgang van onderneming: harmonisatie van arbeidsvoorwaarden en reorganisatie’, ArbeidsRecht 2002/28. Randnummer 6.30 van de schriftelijke toelichting van IDL. Zie bijvoorbeeld ook A. Gremmen & D.A. Duijm, ‘Overgang van onderneming: harmonisatie van arbeidsvoorwaarden en reorganisatie’, ArbeidsRecht 2002/28: “Na de overgang is de werknemer immers overgegaan naar de verkrijger met behoud van arbeidsvoorwaarden en is de angst voor misbruik minder gegrond.” In de hierbij horende voetnoot wordt verwezen naar P.W. van Straalen, Behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming, diss., Deventer: Kluwer 1999, p. 109. Zie verder ook randnummer 19. van de repliek van FNV c.s. HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570, NJ 2010/686, TRA 2010/50 m.nt. O. van der Kind en PJ 2010/69 m.nt. A.G. van Marwijk Kooy. Uw Raad verwijst in rov. 3.7 naar zijn eerdere arrest HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2921 (niet gepubliceerd), NJ 1999/509 ([…] / […]). Zie rov. 3.3 van laatstgenoemd arrest: “(…) Gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, mag de werkgever slechts erop vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een voorstel tot salarisverlaging, zonder voorafgaand overleg met de werknemers gedaan op een door de werkgever met het voltallig personeel gehouden vergadering, indien uit de verklaringen of gedragingen van die werknemer tijdens of na de vergadering ondubbelzinnig blijkt van aanvaarding van het voorstel. Ook indien zou vaststaan (…) dat de gestelde salarisafspraken tijdens de vergadering door de meerderheid van de werknemers zijn geaccepteerd, en dat […] – anders dan enkele van zijn collega's – niet reeds tijdens of terstond na de vergadering aan […] kenbaar heeft gemaakt dat hij niet met het voorstel instemde, zou zulks niet voldoende zijn om het oordeel van de Rechtbank dat […] erop mocht vertrouwen dat […] met het voorstel akkoord ging, te rechtvaardigen. (…) [D]it [klemt] temeer nu […] blijkens de gedingstukken onweersproken heeft aangevoerd dat […] als agendapunten voor de betrokken vergadering slechts had opgegeven: informatie over de nieuwe Ziektewet en wijziging van de werktijdindeling. De Rechtbank is dan ook hetzij uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij tekortgeschoten in haar motivering van het bestreden oordeel. (…)” HR 26 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ9122, NJ 2008/504 m.nt. E. Verhulp, JAR 2007/285 m.nt. R.M. Beltzer, SR 2008/4 m.nt. M.D. Ruizeveld en JIN 2008/63 m.nt. W.A. Zondag. HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4043, NJ 2011/154 m.nt. E. Verhulp, TRA 2009/78 m.nt. C.J. Frikkee, JAR 2009/183 m.nt. E. Knipschild en JIN 2009/571 m.nt. J.P.H. Zwemmer. Zie bijvoorbeeld E. Verhulp in nr. 4 van zijn annotatie in NJ 2008/504: “Het is niet moeilijk vast te stellen, dat de Rabobank onjuiste of volledige [bedoeld zal zijn: ‘onvolledige’, A-G] informatie aan haar werkneemster heeft verstrekt. De aan de werkneemster voorgelegde keuze tussen het overgaan naar de verkrijgende werkgever met een verlaging van loon van 29%, welke verlaging maar in zeer geringe mate wordt gecompenseerd, of het in dienst blijven van de vervreemdende werkgever met toezegging van reïntegratie-inspanningen van twee maanden waarna ontslag zal volgen, is zonder meer in strijd met het bepaalde in art. 7:663 BW.” En in nr. 2 van zijn annotatie in NJ 2011/154: “In dit geval, zo vat ik de overwegingen van de Hoge Raad maar samen, heeft […] gekozen voor een constructie waarin ze de ruimte heeft gecreëerd om een overgang in de zin van art. 7:663 BW te bewerkstelligen, zonder dat de werknemers zich op de daarbij behorende bescherming hebben kunnen beroepen.

‘Dynamisch’ wil zeggen dat niet alleen de op het moment van het sluiten van de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde cao-bepalingen worden geïncorporeerd (dat wordt ook wel aangeduid als ‘statisch’), maar dat dit ook geldt voor de bepalingen van toekomstige versies van de desbetreffende cao. In het onderhavige geval gaat het om een bepaling over loon uit de cao 2017-2019, die dus tot stand is gekomen na de overgang van onderneming per 1 april 2015. Van belang in deze zaak is verder onder meer dat de verkrijger (IDL) niet rechtstreeks aan de cao is gebonden en niet onder de werkingssfeer van de cao valt (rov. 3.5.3.). Eerst het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep 3.4 In het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep wordt de rechtsvraag aan de orde gesteld of een dynamisch incorporatiebeding naar Nederlands recht eigenlijk wel mee over kan gaan op de verkrijger. Het hof heeft uit het Asklepios-arrest (terecht, zie ook randnummer 3.5 hierna) afgeleid dat een dynamisch incorporatiebeding alleen overgaat op de verkrijger wanneer de verkrijger naar nationaal recht de mogelijkheid heeft om consensueel en eenzijdig aanpassing van arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen. Naar het oordeel van het hof, in rov. 3.5.7. van het bestreden arrest, is dit naar Nederlands recht het geval en gaan partijen daarvan ook uit. Het hof heeft in dit verband, kort gezegd, verwezen naar de consensuele mogelijkheid van het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst en op de eenzijdige wijzigingsmogelijkheden van art. 7:613, 7:611 en/of 6:248 lid 2 BW. Volgens het incidentele middel biedt het Nederlandse arbeidsrecht hiermee niet een (voldoende ruime) wijzigingsmogelijkheid als bedoeld in het Asklepios-arrest en kan een dynamisch geformuleerd incorporatiebeding dus niet mee overgaan op de verkrijger. Hoewel het incidentele cassatieberoep voorwaardelijk is ingesteld, zie ik, gelet op het principiële karakter ervan, aanleiding om deze voorvraag eerst te behandelen. Achtergrond van Asklepios 3.5 In de Nederlandse doctrine is opgemerkt dat onduidelijk is wat de regel uit het Asklepios-arrest – kort gezegd: dat in geval van overgang van onderneming een dynamisch incorporatiebeding mee overgaat op de verkrijger wanneer het nationale recht zowel in consensuele als in eenzijdige aanpassingsmogelijkheden voor de verkrijger voorziet – “nu echt inhoudt”. Om daar meer zicht op te krijgen, is het nuttig eerst nader in te gaan op de achtergrond van deze – Duitse – zaak. De prejudiciële vragen in de Asklepios-zaak zijn door het Bundesarbeitsgericht (hierna: ‘het BAG’) – de hoogste federale rechter in arbeidszaken in Duitsland – voorgelegd aan het HvJ EU. In de literatuur is opgemerkt dat het BAG de prejudiciële vragen slim zo niet listig heeft geformuleerd. Het HvJ EU heeft met name uit de bewoordingen van de prejudiciële vragen afgeleid dat de verkrijger op grond van het Duitse arbeidsrecht mogelijkheden heeft om de op het moment van de overgang geldende arbeidsvoorwaarden na de overgang consensueel of eenzijdig te wijzigen. Op grond daarvan moest het HvJ EU concluderen dat aan de zogenoemde Parkwood-criteria, inhoudende dat de verkrijger in het licht van de vrijheid van ondernemerschap zijn belangen doeltreffend moet kunnen doen gelden en met het oog op zijn toekomstige economische activiteit moet kunnen onderhandelen over factoren die bepalend zijn voor de evolutie van de arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers, is voldaan. Het HvJ EU kon niet beoordelen of de aanpassingsmogelijkheden die het Duitse arbeidsrecht biedt doeltreffend zijn. De nationale rechter is immers als enige bevoegd om de nationale wetgeving uit te leggen. Aldus kon het BAG de bestaande rechtspraak, die erop is gericht de verkrijger na een overgang van onderneming aan een dynamisch incorporatiebeding gebonden te laten, handhaven. Tegen deze achtergrond hoeft het niet te verbazen dat het BAG na de prejudiciële procedure bij het HvJ EU heeft beslist dat het dynamische incorporatiebeding in die zaak is overgegaan op de verkrijger, nu het Duitse arbeidsrecht voorziet in zowel consensuele als eenzijdige aanpassingsmogelijkheden. In de doctrine wordt echter opgemerkt dat de lat om daadwerkelijk aanpassing van het incorporatiebeding – met een Duitse term “Entdynamisierung” – te bewerkstelligen (zeer) hoog ligt en buiten gevallen van dreigende insolventie van de verkrijger praktisch onmogelijk is. In de Duitse literatuur wordt daarom ook wel gesteld dat het BAG, als het de bestaande praktijk van binding van de verkrijger aan een dynamisch incorporatiebeding, wil handhaven, de wijzigingslat dient te verlagen (zonder voetnoten uit origineel): “Die „Tatfrage“ ist nicht geklärt, denn was der EuGH [HvJ EU, A-G] nicht prüft, darüber entscheidet er auch nicht, und die Einlassungen des BAG sind alles andere als überzeugend. Genügt es wirklich zum Schutz der unternehmerischen Freiheit des Betriebserwerbers, wenn er das ihm im Zuge des Betriebsübergangs gesetzlich oktroyierte „Tarifvertragsabonnement“ nur mit Zustimmung des davon begünstigten Arbeitnehmers oder durch Kündigung des gesamten Arbeitsvertrags bei gleichzeitigem Angebot eines neuen Arbeitsvertrags beenden kann? Dagegen spricht, dass die Möglichkeit der einvernehmlichen Vertragsänderung schwerlich als Ausdruck der Vertragsfreiheit des Betriebserwerbers gelten kann, weil diese „Freiheit“ vom guten Willen des Arbeitnehmers abhängt und diese Abhängigkeit keine Folge privatautonomer Selbstbindung des Erwerbers, sondern gesetzlicher Anordnung ist. Dagegen spricht außerdem, dass die Freiheit zur einseitigen Vertragsänderung qua Änderungskündigung nur nach Maßgabe des § 2 Satz 1 KSchG besteht und sie deshalb dringend betrieblich erforderlich sein muss, wofür das Interesse des Betriebserwerbers an Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen oder Kostenkontrolle nicht ausreicht. Insoweit steht die Vertragsfreiheit des Betriebserwerbers vielmehr unter Insolvenzvorbehalt.Will das BAG sein Ziel der flächendeckenden Fortgeltung dynamischer Bezugnahmeklauseln nach Betriebsübergang erreichen, muss es seine Anforderungen an betriebsbedingte Änderungskündigungen wenigstens zur Entdynamisierung von Bezugnahmeklauseln absenken (z.B. nach einer Schonfrist analog § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB).” Asklepios had in de procedure bij het HvJ EU nog wel gesteld dat geen sprake was van doeltreffende wijzigingsmogelijkheden in het Duitse arbeidsrecht, maar het HvJ EU heeft in dat verband als gezegd volstaan met de opmerking dat het niet aan het HvJ EU (maar aan de verwijzende rechter) is daarover te oordelen. De vraag hoe hoog de lat moet worden gelegd bij Entdynamisierung heeft het BAG in de uitspraak na verwijzing van 30 augustus 2017 uitdrukkelijk niet beantwoord omdat die vraag in die zaak niet voorlag. In de Duitse literatuur is overigens voorgesteld hierover een prejudiciële vraag aan het HvJ EU te stellen. Biedt het Nederlandse arbeidsrecht voldoende mogelijkheden tot aanpassing van de arbeidsvoorwaarden? 3.6 Tegen deze achtergrond keer ik terug naar Nederland. In onze doctrine bestaan verschillende opvattingen over de vraag of het Nederlandse arbeidsrecht voldoende mogelijkheden biedt tot aanpassing van de arbeidsvoorwaarden. Over consensuele aanpassing bestaat geen discussie. Die is ook hier te lande uiteraard mogelijk. De discussie spitst zich dus met name toe op de eenzijdige wijzigingsmogelijkheden. 3.7 Aan de ene kant van het spectrum staan auteurs die zich op het standpunt stellen dat de mogelijkheden tot eenzijdige aanpassing van de arbeidsvoorwaarden niet voldoende zijn om aan de Asklepios-regel (zie randnummer 3.5 hiervoor) te voldoen. Ik noem Stege in zijn annotatie bij een vonnis van de kantonrechter uit 2020: “Bij de mogelijkheid tot eenzijdige aanpassing van de arbeidsvoorwaarden wringt mijns inziens echter de schoen.

Uit de stukken blijkt immers dat SBU eenvoudigweg de aan de werknemers van Redwood College aangeboden voorwaarden voor vervroegd pensioen op één lijn heeft willen brengen met de tot dan toe voor haar overige werknemers geldende voorwaarden, en in die omstandigheden moet een wijziging in de arbeidsverhouding worden beschouwd als verband houdend met de overgang. Dat in het hoofdgeding een dergelijke situatie aan de orde is, wordt bevestigd door de omstandigheid dat SBU de werknemers van Redwood College onmiddellijk na de overgang een arbeidsovereenkomst op haar voorwaarden heeft voorgelegd, die overigens door Martin e.a. is geweigerd. (…).” Intermezzo over art. 3 lid 3 Richtlijn 3.34 Bij collectieve overeenkomsten heeft de Europese wetgever gekozen voor een genuanceerdere benadering, zo blijkt uit art. 3 lid 3 van de Richtlijn: Na de overgang handhaaft de verkrijger de in een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden in dezelfde mate als in deze overeenkomst vastgesteld voor de vervreemder, tot op het tijdstip waarop de collectieve overeenkomst wordt beëindigd of afloopt, of waarop een andere collectieve overeenkomst in werking treedt of wordt toegepast. De lidstaten kunnen het tijdvak waarin de arbeidsvoorwaarden moeten worden gehandhaafd beperken, mits dit tijdvak niet korter is dan één jaar. 3.35 Het handhaven van arbeidsvoorwaarden uit een collectieve arbeidsovereenkomst door de verkrijger geldt dus niet onverkort, maar is in de tijd beperkt. In de doctrine is in dit verband gewezen op de dubbele functie van art. 3 lid 3 van Richtlijn: “1. de verkrijger moet ook de arbeidsvoorwaardenbepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst van de vervreemder respecteren 2. de overgenomen werknemers kunnen zich na het tijdstip waarop deze collectieve arbeidsovereenkomst wordt beëindigd of afloopt niet meer op deze collectieve arbeidsvoorwaardenbepalingen beroepen.” 3.36 Uit de totstandkominggeschiedenis van deze bepaling blijkt dat de Europese Commissie, mede gelet op de zogenoemde negatieve vakverenigingsvrijheid, niet wilde dat een verkrijger gebonden raakte aan een (bedrijfstak)cao gesloten door een werkgeversvereniging waarvan hij geen lid is. Er zit anders gezegd, zie de tweede in het vorige randnummer beschreven functie, een grens aan de werknemersbescherming, omdat ook rekening gehouden moet worden met fundamentele rechten van de verkrijger. Het Werhof-arrest 3.37 Het Werhof-arrest uit 2006 was de eerste zaak bij het HvJ EU waarin het ging om overgang van cao-voorwaarden via een incorporatiebeding in een arbeidsovereenkomst. Uit dit arrest leek te volgen dat een dynamisch geformuleerd incorporatiebeding na de overgang ‘statisch’ zou worden, althans slechts een in de tijd beperkte werking als bedoeld in art. 3 lid 3 van de Richtlijn zou houden. Het HvJ EU motiveerde dit mede met een beroep op de in het vorige randnummer reeds genoemde negatieve vakverenigingsvrijheid. In de conclusie van A-G Cruz Villalón voor het Parkwood-arrest komt echter duidelijk naar voren dat in Werhof sprake was van een statisch geformuleerd incorporatiebeding en dat het HvJ EU in Werhof slechts heeft geoordeeld dat de Richtlijn niet ertoe leidt dat een dergelijk statisch beding na de overgang van onderneming dynamisch wordt: “29. Het Hof benadrukte allereerst dat de verwijzingsclausule uit de arbeidsovereenkomst van Werhof naar de collectieve overeenkomst statisch van karakter was. Daarom kan volgens het Hof „een clausule die verwijst naar een collectieve overeenkomst niet worden geacht een grotere reikwijdte te hebben dan de [collectieve] overeenkomst waarnaar zij verwijst”. Dezelfde redenering is zichtbaar als het Hof artikel 3, lid 2 [thans lid 3, A-G], van de richtlijn aanhaalt, waarin beperkingen worden aangebracht op het beginsel dat „de collectieve overeenkomst waarnaar de arbeidsovereenkomst verwijst” toepasselijk is. Met andere woorden, het Hof is van oordeel dat de richtlijn geen dynamische bescherming oplegt wanneer de op het moment van de overgang geldende arbeidsovereenkomst verwijzingsclausules bevat naar een specifieke collectieve overeenkomst. Het is dus duidelijk dat richtlijn 2001/23 statische clausules die op het moment van de overgang van kracht zijn, niet verandert in dynamische clausules. (…) 31. Uit het voorgaande blijkt dat het Hof in het arrest Werhof niet in algemene zin heeft verklaard dat het behoud van de effecten van dynamische verwijzingsclausules naar toekomstige collectieve overeenkomsten in strijd zou zijn met de richtlijn. Het arrest Werhof wijst enkel een uitlegging van de richtlijn af waarin deze de lidstaten zou opleggen een dynamische bescherming te bieden, zelfs wanneer de arbeidsovereenkomst een statische verwijzingsclausule bevat en wanneer bovendien de betrokken lidstaat de effecten van de op het moment van de overgang geldende collectieve overeenkomsten tot één jaar na de overgang beperkt. De vordering van Werhof viel buiten de bedoelingen van richtlijn 2001/23, en om die reden voegde het Hof, op bijzonder strenge toon, toe dat het doel van de richtlijn „niet de bescherming [is] van loutere verwachtingen en derhalve hypothetische voordelen ten gevolge van toekomstige ontwikkelingen van collectieve overeenkomsten”.” Nogmaals het Parkwood-arrest 3.38 In het daaropvolgende Parkwood-arrest van het HvJ EU was wél (voor het eerst) sprake van een dynamisch geformuleerd incorporatiebeding. Het HvJ EU kwam in die – Britse – zaak tot het oordeel dat het beding bij de overgang ‘statisch’ moest worden, omdat de verkrijger niet kon deelnemen aan cao-onderhandelingen en de verkrijger anders te zeer (in de kern) in zijn vrijheid van ondernemerschap zou worden geraakt (zie randnummer 3.29 hiervoor). 3.39 Ik merk op dat de in randnummer 3.37 hiervoor reeds aangehaalde A-G Cruz Villalón in de Parkwood-zaak ook had gepleit voor wat de Asklepios-regel is geworden, namelijk dat een dynamisch incorporatiebeding dynamisch mee overgaat op de verkrijger wanneer het nationale recht in reële wijzigingsmogelijkheden voorziet (ofwel in de woorden van de A-G wanneer de gebondenheid van de verkrijger aan het dynamische beding niet onvoorwaardelijk en onomkeerbaar is): “55. Nu is het echter niet zo dat het enkele feit dat de werkgever gebonden is aan de voorwaarden die binnen de NJC [dat staat voor National Joint Council for Local Government, A-G] zijn gesteld, automatisch een schending van de vrijheid van ondernemerschap betekent. Integendeel, bij de beoordeling of de Britse regeling in strijd is met artikel 16 van het Handvest moeten de wettelijke en feitelijke omstandigheden van de zaak worden beoordeeld. Daarin heeft de verwijzende rechter een belangrijke taak, want hij verkeert in de beste positie om die beoordeling te verrichten, voor zover deze het Britse arbeidsrecht betreft. De verwijzende rechter moet in het kader van dat onderzoek in het bijzonder beoordelen of de gebondenheid aan de voorwaarden die binnen de NJC zijn vastgesteld onvoorwaardelijk en onomkeerbaar is. Het is duidelijk dat de mate waarin dat grondrecht wordt aangetast, afhankelijk is van de mate van gebondenheid aan de voorwaarden die binnen dat orgaan zijn vastgesteld. 56. (…) Hoewel de verwijzende rechter het nodige onderzoek moet verrichten om dit te kunnen bevestigen, wijst alles er dus op dat de dynamische verwijzingsclausules, ook al zijn zij onderdeel van de overdracht, door beide partijen op elk gewenst moment tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst opnieuw kunnen worden vastgesteld en gewijzigd. Met andere woorden, het Britse recht lijkt zich er niet tegen te verzetten dat Parkwood en de werknemers van de overgegane onderneming gaan onderhandelen en besluiten de betrokken clausule te schrappen, te wijzigen of te handhaven. 57.

63 af: “Wat is het onderscheid tussen overeenstemming en eenzijdige wijziging nu waard indien een werknemer gedwongen kan zijn een voorstel te accepteren?”. In dezelfde lijn bijvoorbeeld ook J.H. Even, ‘De overgang van een incorporatiebeding: een stand van zaken’, ArbeidsRecht 2022/25, p. 24. HR 25 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1759, RvdW 2022/1148, JAR 2023/17 m.nt. A.F. Bungener, TRA 2023/21 m.nt. N. Hummel en PJ 2023/12 m.nt. C. Beltman. Zie hierover ook B. Barentsen & S.F. Sagel, ‘Kroniek van het sociaal recht’, NJB 2023, p. 2882-2883. HR 25 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1759, RvdW 2022/1148, JAR 2023/17 m.nt. A.F. Bungener, TRA 2023/21 m.nt. N. Hummel en PJ 2023/12 m.nt. C. Beltman. Zie naar aanleiding van dit arrest ook A.R. Houweling e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke themata I, Den Haag: Boom juridisch 2023, p. 746: “Het uitgangspunt dient naar onze mening te blijven dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet eenzijdig kan wijzigen. Op die regel kan slechts een uitzondering worden gemaakt als de werkgever een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij de wijziging, dat het belang van de werknemer dat door de wijziging wordt geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken (overeenkomstig de materiële norm uit art. 7:613 BW). Wel vragen wij ons af wat de toegevoegde waarde van een schriftelijk eenzijdig wijzigingsbeding heden ten dage nog is, als de toetreding van de werknemer tot de arbeidsorganisatie al impliceert dat het voor hem kenbaar moet zijn dat zijn arbeidsovereenkomst onder omstandigheden eenzijdig kan worden gewijzigd. Art. 7:613 BW zou naar onze mening dan ook beter kunnen worden geformuleerd als een voorwaardelijk recht van de werkgever, waarbij de voorwaarde nog slechts bestaat uit de materiële wijzigingsnorm en niet langer tevens uit de aanwezigheid van een schriftelijk eenzijdig wijzigingsbeding. Een opvatting die inmiddels, na het IFF-arrest, ook elders in de literatuur haar weerklank heeft gevonden.” Zij verwijzen in dit verband naar S.F. Sagel, ‘Van […] /Mammoet naar IFF: zit er bij wijziging van arbeidsvoorwaarden nog licht tussen art. 7:611 en 7:613 BW? (III)’, ArbeidsRecht 2023/22, p. 26 e.v. Zie hierover nader A.R. Houweling e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke themata I, Den Haag: Boom juridisch 2023, p. 733 e.v. B. Barentsen & S.F. Sagel, ‘Kroniek van het sociaal recht’, NJB 2023, p. 2884 signaleren in dit verband dat het IFF-arrest van Uw Raad vier dagen voor het bestreden arrest van het hof in de onderhavige zaak is gewezen: “Of het Bossche hof op het moment van het wijzen van zijn uitspraak al kennis had genomen van het vier dagen daarvoor door de Hoge Raad gewezen IFF-arrest, blijkt niet uit zijn uitspraak, maar in elk geval bevestigt dat arrest van de Hoge Raad de juistheid van de op dit punt in Den Bosch gemaakte keuze. Uit het IFF-arrest volgt immers (…) dat werkgevers in Nederland voor alle soorten wijzigingen, zowel individueel als collectief van aard, terecht kunnen bij artikel 7:611 BW, ook als zij geen eenzijdige wijzigingsbevoegdheid hebben bedongen in de zin van artikel 7:613 BW, terwijl de lat voor wijzigingen via de band van artikel 7:611 BW ook nog eens lager ligt dan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Daarom lijkt inderdaad goed verdedigbaar dat het Nederlandse recht (in voldoende ruime mate) de mogelijkheid van eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden kent die door het HvJ EU in 2017 [Asklepios, A-G] als voorwaarde is gesteld voor het overgaan van dynamische incorporatiebedingen bij een overgang van onderneming.” Rb. Overijssel (ktr., locatie Zwolle) 23 juni 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:2277, JAR 2020/190 m.nt. A. Stege (De Alliantie). Zie verder (indirect) ook Rb. Amsterdam 22 december 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:6355 (Centric). Zie nader over deze feitenrechtspraak J.H. Even, ‘De overgang van een incorporatiebeding: een stand van zaken’, ArbeidsRecht 2022/25, p. 22-25. Hof Arnhem-Leeuwarden 4 juli 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:5619 (KST Soest BV), rov. 3.17-3.18. Het onderdeel verwijst naar HvJ EU 27 april 2017, ECLI:EU:C:2017:317, NJ 2019/258, JAR 2017/152 m.nt. R.M. Beltzer & B.C.L. Kanen, TRA 2017/77 m.nt. H.H. Voogsgeerd en JIN 2017/107 m.nt. S.F.H. Jellinghaus & K.M.J.R. Maessen (Asklepios), punten 24-26. Het onderdeel verwijst naar HvJ EU 27 april 2017, ECLI:EU:C:2017:317, NJ 2019/258, JAR 2017/152 m.nt. R.M. Beltzer & B.C.L. Kanen, TRA 2017/77 m.nt. H.H. Voogsgeerd en JIN 2017/107 m.nt. S.F.H. Jellinghaus & K.M.J.R. Maessen (Asklepios), punt 29. Het onderdeel verwijst naar Kamerstukken II 1995-1996, 24615, nr. 3, p. 21-22. Het onderdeel verwijst naar HR 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1869, NJ 2021/84 m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens, JAR 2020/11 m.nt. N. Cancian-van Ballegooien en JIN 2020/19 m.nt. E. Wies & A. Westerduin (Fair Play Centers), rov. 3.1.2. Het onderdeel verwijst naar HR 11 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847, NJ 2011/185 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss en SR 2008/54 m.nt. J.J.M. de Laat ([…] /Mammoet), rov. 3.3.3. Kamerstukken II 1995-1996, 24615, nr. 3, p. 21-22. HR 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1869, NJ 2021/84 m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens, JAR 2020/11 m.nt. N. Cancian-van Ballegooien en JIN 2020/19 m.nt. E. Wies & A. Westerduin. Zie voetnoot 23 hiervoor. Zie hierover bijvoorbeeld ook J.H. Even, ‘De overgang van een incorporatiebeding: een stand van zaken’, ArbeidsRecht 2022/25, p. 24 en E.A. Glazener in haar annotatie bij het bestreden arrest in JIN 2023/22. A.R. Houweling e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke themata I, Den Haag: Boom juridisch 2023, p. 662. In de niet-overgenomen voetnoten verwijzen zij, behalve naar de al genoemde Even en Veldman, naar E.A. Glazener in haar annotatie bij het bestreden arrest in JIN 2023/22. Glazener concludeert in haar annotatie: “Hoe de Nederlandse rechter uiteindelijk met een niet-consensuele wijziging om zal gaan, valt nog te bezien. De maatstaf die de Nederlandse rechter dan hanteert, zal in mijn ogen niet te streng mogen zijn. Dat zou er immers toe leiden dat de mogelijkheid tot wijziging slechts theoretisch blijkt te zijn en dat is niet in lijn met de overwegingen van het Hof van Justitie en het doel van de Richtlijn.” Ik laat nog daar dat het hof in rov. 3.5.7. tevens heeft geoordeeld dat ook partijen ervan zijn uitgegaan dat het Nederlandse recht aan de Asklepios-regel voldoet. Zie hierover de vindplaatsen in de gedingstukken genoemd in voetnoten 99-100 van de schriftelijke toelichting van FNV c.s. Het onderdeel verwijst naar HvJ EU 18 juli 2013, ECLI:EU:C:2013:521, NJ 2013/569 m.nt. M.R. Mok, JAR 2013/216 m.nt. R.M. Beltzer en TRA 2013/107 m.nt. H.H. Voogsgeerd (Parkwood), in het bijzonder punten 25 en 28-37. Het onderdeel verwijst naar HvJ EU 27 april 2017, ECLI:EU:C:2017:317, NJ 2019/258, JAR 2017/152 m.nt. R.M. Beltzer & B.C.L. Kanen, TRA 2017/77 m.nt. H.H. Voogsgeerd en JIN 2017/107 m.nt. S.F.H. Jellinghaus & K.M.J.R. Maessen (Asklepios), in het bijzonder punten 22-23 en 27-28. HvJ EU 18 juli 2013, ECLI:EU:C:2013:521, NJ 2013/569 m.nt. M.R. Mok, JAR 2013/216 m.nt. R.M. Beltzer en TRA 2013/107 m.nt. H.H. Voogsgeerd. Zie bijvoorbeeld punt 3 van de considerans van Richtlijn 2001/23/EG: “Voorzieningen zijn nodig om de werknemers bij verandering van ondernemer te beschermen, in het bijzonder om het behoud van hun rechten veilig te stellen.” Zie hierover ook HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2375, RvdW 2016/1057, JOR 2017/57 m.nt. E. Loesberg, Ondernemingsrecht 2017/19 m.nt. L.G. Verburg en PJ 2016/156 m.nt. T. Huijg (GOM/BPF), rov. 3.4.2. Zie verder J. Malenovský, ‘Les transferts d’enterprise: les clauses «dynamiques» devant la Cour de justice’, ERA Forum 2018, p. 220. HvJ EG 10 februari 1988, ECLI:EU:C:1988:72, NJ 1990/423. HvJ EG 6 november 2003, ECLI:EU:C:2003:594, Ondernemingsrecht 2004/48 m.nt. F.B.J. Grapperhaus en PJ 2004/71 m.nt. E.

Het Hof [HvJ EU in Asklepios, A-G] merkt nadrukkelijk op dat het een kwestie van uitleg van het nationale recht is óf die eenzijdige (en consensuele) mogelijkheid bestaat. De kantonrechter merkt op dat in de arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen en verwijst naar art. 7:613 BW, waaruit volgens de kantonrechter ‘een strenge maatstaf’ volgt om een succesvol beroep op een eenzijdig wijzigingsbeding te kunnen doen. Maar het Nederlandse recht staat eenzijdige wijziging in beginsel toe, aldus de kantonrechter. Mijns inziens is dit een te welwillende uitleg van de mogelijkheid tot eenzijdige aanpassing.In de eerste plaats volgt de bevoegdheid tot eenzijdige wijziging niet rechtstreeks uit de wet. De werkgever moet in de onderhavige kwestie een beroep doen op een in de arbeidsovereenkomst opgenomen bevoegdheid tot eenzijdige wijziging. Als het beding ontbreekt, zal de werkgever met alle werknemers moeten onderhandelen over de voorgenomen wijziging, omdat dan overeenstemming moet worden bereikt (zie HR 11 juli 2008, JAR 2008/204 ([…] /Mammoet), r.o. 3.3.3), en bij welke onderhandelingen dan art. 7:611 BW van belang is. De Nederlandse wet zelf voorziet dus juist niet in de mogelijkheid van eenzijdige wijziging. In de tweede plaats volgt uit de formulering van art. 7:613 BW dat evengoed betoogd kan worden dat eenzijdige wijziging op grond van een wijzigingsbeding in beginsel niet is geoorloofd, maar pas als aan de, in de woorden van kantonrechter, ‘strenge maatstaf’ wordt voldaan. Mijns inziens had de kantonrechter aan het incorporatiebeding het dynamische karakter moeten ontzeggen. De werkgever kon op de inhoud van de cao geen invloed uitoefenen en uit de Parkwood-uitspraak volgt dat het dynamische karakter dan verloren gaat. Het arrest Asklepios biedt nog een uitweg als het nationale recht voorziet in zowel de mogelijkheid van consensuele als van eenzijdige aanpassing door de verkrijger. Uit het […] /Mammoet-arrest blijkt echter dat de Nederlandse wet zelf niet voorziet in de mogelijkheid van eenzijdige aanpassing van arbeidsvoorwaarden door de werkgever. Daarmee wordt niet aan de ‘Asklepios-ontsnappingsroute’ voldaan, waardoor de vrijheid van ondernemerschap in de onderhavige zaak mijns inziens te ver wordt aangetast.” 3.8 Aan de andere kant van het spectrum staan schrijvers die menen dat al heel snel aan de Asklepios-regel is voldaan, omdat het bestaan van een louter theoretische mogelijkheid tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden in ons nationale recht reeds volstaat. Ik citeer Van Schadewijk (zonder voetnoten uit het origineel): “In verschillende arresten acht het Hof [HvJ EU, A-G] voor de conformiteit met de ondernemersvrijheid beslissend of de verkrijger de mogelijkheid heeft om na de overgang arbeidsvoorwaarden eenzijdig of met instemming van de werknemer te wijzigen. Daarbij laat het Hof de beoordeling of de wijzigingsmogelijkheden voor de verkrijger voldoende effectief zijn, uitdrukkelijk aan de lidstaten. Met andere woorden: het eenvoudigweg bestaan van eenzijdige of consensuele wijzigingsmogelijkheden lijkt voor het Hof voldoende om tot conformiteit met de ondernemersvrijheid te concluderen, althans om de uiteindelijke belangenafweging aan de lidstaten over te laten.” 3.9 Diverse auteurs nemen een middenpositie in. Dat geldt bijvoorbeeld voor Veldman: “Het Nederlandse recht zou daaraan [de Asklepios-regel, A-G] kunnen voldoen. Wijziging met wederzijdse instemming is toegestaan (in welke lidstaat niet?) en met artikel 7:611, 7:613 of ook 6:248 Burgerlijk Wetboek (‘BW’) kennen we eenzijdige wijzigingsmogelijkheden van arbeidsvoorwaarden. (…)Wanneer de Nederlandse rechter inderdaad vorenstaande uitleg geeft aan artikel 7:663 BW, zou de verkrijger die tot harmonisatie van arbeidsvoorwaarden van al zijn personeel wil overgaan, mogelijk nog gebruik kunnen maken van het argument dat de door de rechter te beoordelen eenzijdige wijzigingsmogelijkheid moet voldoen aan de Parkwood-eisen (op grond van richtlijnconforme interpretatie). Dat houdt in dat deze wijzigingsmogelijkheden de ondernemersvrijheid van de verkrijger voldoende moeten waarborgen, wat meer bepaald betekent dat hij zijn belangen met het oog op zijn toekomstige economische activiteit doeltreffend moet kunnen doen gelden.” 3.10 Ook Even neemt een middenpositie in: “Mij lijkt dat de Nederlandse wetgeving voorziet in dergelijke wijzigingsmodaliteiten. De mogelijkheid tot het op consensuele wijze aanpassen van arbeidsvoorwaarden spreekt voor zich, voor de mogelijkheid tot het eenzijdig aanpassen zijn met name art. 7:613 BW en art. 7:611 BW relevant. Hoewel die laatste bepaling strikt genomen geen recht biedt op eenzijdige wijziging, is het praktische gevolg van toepassing ervan wel met eenzijdige wijziging gelijk te stellen. Gegeven de in de zaak Asklepios gegeven ratio van het HvJ om de mogelijkheid tot wijziging van arbeidsvoorwaarden te verlangen om het incorporatiebeding dynamisch te kunnen houden, zal de verkrijger daadwerkelijk zijn belangen doeltreffend moet kunnen laten gelden, en moeten kunnen onderhandelen over factoren die bepalend zijn voor de ontwikkeling van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers. De verkrijger moet hier een reële positie hebben, de rechter mag de lat niet te hoog leggen bij de wijziging van arbeidsvoorwaarden. Dat neemt niet weg dat de verkrijger wel moet pogen die arbeidsvoorwaarden te wijzigen en zich niet enkel op het standpunt moet stellen dat de betwiste arbeidsvoorwaarden die volgen uit een opvolgende cao, niet gelden. Er moet een redelijk alternatief worden geboden. Dat kan er soms toe leiden dat een cao voor de toekomst helemaal niet meer wordt toegepast als die te veel gaat knellen voor de verkrijger, terwijl een passend alternatief wordt geboden. Soms zal het ertoe leiden dat bepaalde nieuwe arbeidsvoorwaarden uit een opvolgende cao van de vervreemder niet meer hebben te gelden. Hierbij zullen steeds de belangen tussen de verkrijger en de betrokken werknemer(s) moeten worden afgewogen. Dat laatste is uiteraard de kern van de hele discussie: er moet een balans worden gevonden tussen de rechten en belangen van de overgekomen werknemers en die van de verkrijger.” Het samenstel van art. 7:613, 7:611 en 6:248 lid 2 BW 3.11 Waar sta ik? Uit het Asklepios-arrest blijkt dat het aan de nationale rechter is de mogelijkheden tot wijziging in het desbetreffende arbeidsrechtelijke stelsel uit te leggen. Daarbij gaat het als gezegd vooral om de vraag hoeveel ruimte bestaat voor eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden, op initiatief van de werkgever. Anders dan Stege betoogt, lijkt mij daarvoor niet doorslaggevend dat er strikt genomen geen specifieke wettelijke mogelijkheid bestaat voor eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden door de werkgever. Anders dan Van Schadewijk meen ik dat een puur theoretische wijzigingsmogelijkheid niet volstaat. Er moet in het nationale recht sprake zijn van reële wijzigingsmogelijkheden, anders komt de vrijheid van ondernemerschap van de verkrijger door de dynamische werking van het incorporatiebeding te zeer in het gedrang. Met onder anderen Veldman en Even kan volgens mij geconcludeerd worden dat het Nederlandse arbeidsrecht met het samenstel van art. 7:613 en 7:611 BW, mede in verhouding tot art. 6:248 lid 2 BW (zie ook randnummer 3.13 hierna), en gelet op de wijze waarop Uw Raad in zijn rechtspraak invulling aan deze deels algemene bepalingen heeft gegeven in gevallen van wijziging van de arbeidsvoorwaarden op voorstel van de werkgever, voldoende (doeltreffende) wijzigingsmogelijkheden kent. Ik licht dat nader toe aan de hand van de rechtspraak van Uw Raad, te beginnen met het […] /Mammoet-arrest, waar het hof in rov. 3.5.7. van het bestreden arrest ook naar heeft verwezen. Het […] /Mammoet-arrest 3.12 In het […] /Mammoet-arrest heeft Uw Raad op grond van art.

Als dat zo is, dan zijn de problemen die het Britse rechtsstelsel vanuit het gezichtspunt van artikel 16 van het Handvest zou opleveren, opgelost. Daarvoor is echter een onderzoek van het nationale recht nodig dat niet tot de bevoegdheid van het Hof, maar van de verwijzende rechter behoort.” Verhouding tussen het Parkwood-arrest en het Asklepios-arrest 3.40 Het lijkt erop dat het BAG in de Asklepios-zaak bij het formuleren van de prejudiciële vragen aan het HvJ EU aansluiting heeft gezocht bij de in het vorige randnummer geciteerde redenering van de A-G in de Parkwood-zaak (zie randnummer 3.5 hiervoor). Dat het HvJ EU deze redenering in het Parkwood-arrest niet heeft gebruikt, laat zich verklaren door de omstandigheid dat de mate van gebondenheid volgens het Britse recht aan de voorwaarden die binnen desbetreffende overheidsorgaan (NJC) waren vastgesteld voor Parkwood als verkrijger in die zaak kennelijk niet voldoende was uitgekristalliseerd (het stond daarmee niet vast dat er reële wijzigingsmogelijkheden voor de verkrijger waren), terwijl in Asklepios wel moest worden aangenomen dat er in het Duitse recht voor de verkrijger na de overgang reële wijzigingsmogelijkheden waren. Het verschil in uitkomst tussen de beide zaken (in Parkwood bleef het incorporatiebeding niet dynamisch, terwijl het beding in Asklepios wel dynamisch overging op de verkrijger) houdt dus verband met de fundamentele rechten van de verkrijger (die kwamen in Parkwood wel in het gedrang en werden in Asklepios niet geschonden). Zo bezien moet het Asklepios-arrest dus niet worden opgevat als “een breuk met het verleden” in de zin dat het HvJ EU in Asklepios zou zijn ‘omgegaan’ maar zijn de uitspraken, ondanks de verschillende uitkomsten, met elkaar verenigbaar. De bespreking van het onderdeel 3.41 Daarmee keer ik terug naar onderdeel 2. Het onderdeel signaleert terecht dat als tot uitgangspunt genomen zou moeten worden dat de mogelijkheden die het Nederlandse recht de verkrijger biedt om de (op het ogenblik van de overgang geldende) arbeidsvoorwaarden (eenzijdig) aan te passen, (zeer) beperkt dan wel niet of nauwelijks doeltreffend zijn het bedoelde evenwicht tussen de belangen van de werknemers en de belangen van de verkrijger zou worden verstoord. Als er na de overgang geen reële wijzigingsmogelijkheden zouden zijn, zou de verkrijger in zijn fundamentele rechten worden geraakt. Bij de behandeling van onderdeel 1 is echter al gebleken dat dat uitgangspunt niet juist is, het Nederlandse arbeidsrecht kent wel voldoende ruime wijzigingsmogelijkheden. Het onderdeel deelt in zoverre in het lot van dat onderdeel. Nu mijns inziens aangenomen moet worden dat het Nederlandse arbeidsrecht voldoende ruime, reële mogelijkheden biedt tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden na de overgang, wordt de contractsvrijheid en daarmee de vrijheid van ondernemerschap van de verkrijger als bedoeld in het Parkwood-arrest niet in de kern aangetast door toepassing van de Asklepios-regel. 3.42 Ook onderdeel 2 treft dus geen doel. Het voorwaardelijk incidentele middel faalt daarmee in zijn geheel. Daarmee belanden we bij de bespreking van het principale beroep, waarover ik hierna eerst nog enkele inleidende opmerkingen maak. Opmaat naar het principale cassatieberoep 3.43 Nu duidelijk is dat aangenomen moet worden dat het Nederlandse recht aan de Asklepios-regel voldoet, komt de voor het principale cassatieberoep relevante vraag (zie randnummer 3.1 hiervoor) op hoe dat arrest zich verhoudt tot eerdere rechtspraak van het HvJ EU waarin de werknemersbeschermingsgedachte sterk tot uiting komt (zie randnummers 3.32-3.33 hiervoor). Zo heeft Rainone in haar proefschrift gesignaleerd dat in de loop der tijd sprake is geweest van: “a pronounced evolution in the way the Court has interpreted the intensity of the protection that the directive confers on workers. The Court has, throughout time, changed its approach towards the protective function of the directive and towards its emancipatory rationale. Until the Werhof judgment, the Court had maintained a rather rigid interpretation of the rights conferred by the directive. Since that judgment the Court has instead shown an increased sensitivity for the economic interests of the transferee.” 3.44 In de periode vanaf Daddy’s Dance Hall tot Werhof (zie randnummer 3.37 hiervoor) lag dus, conform het doel van de Richtlijn (zie randnummer 3.31 hiervoor) sterk de nadruk op werknemersbescherming en sindsdien, na 2006, wordt in de rechtspraak van het HvJ EU meer aandacht geschonken aan de belangen van de verkrijger. Illustratief voor laatstgenoemde ontwikkeling is punt 22 uit het Parkwood-arrest, inhoudende dat de Richtlijn “niet louter tot doel heeft om de belangen van de werknemers te beschermen, maar beoogt een billijk evenwicht tussen de belangen van laatstgenoemden en die van de verkrijger te verzekeren” (zie randnummer 3.29 hiervoor). Dit wordt in de doctrine wel opgevat als een “gewijzigd” doel van de Richtlijn. Dat lijkt mij echter geen juiste interpretatie; het draait in de Richtlijn nog steeds (primair) om het beschermen van de belangen van de werknemers bij overgang van onderneming; de belangen van anderen, zoals de verkrijger, komen pas in beeld als de toepassing van de Richtlijn ertoe leidt dat hun fundamentele rechten in de kern worden geraakt. 3.45 Dat de werknemersbescherming nog steeds voorop staat, wordt bevestigd door Asklepios. Het oordeel dat een incorporatiebeding volgens art. 3 lid 1 Richtlijn overgaat op de verkrijger en daarbij als hoofdregel dynamisch blijft, draagt immers bij aan het doel van de Richtlijn (zie randnummer 3.31 hiervoor). In de doctrine wordt echter ook het standpunt verdedigd dat “de rigide jurisprudentie aangaande wijziging van arbeidsvoorwaarden bij overgang van onderneming niet onverkort van toepassing is op het dynamisch geformuleerde incorporatiebeding”, hetgeen als volgt wordt toegelicht: “Dat beding lijkt een positie in te nemen tussen art. 3 lid 1 en 3 Richtlijn: het is niet in tijd beperkt zoals de werking van de cao op grond van lid 3 [waarover randnummers 3.34-3.36 hiervoor, A-G], tenzij de gevolgen van onverkorte toepassing van dit beding naar nationaal recht niet zijn aan te passen door de verkrijger, waarbij in afwijking van de gebruikelijke regels bij toepassing van lid 1 de Richtlijn kennelijk niet aan die wijziging van arbeidsvoorwaarden in de weg staat.” 3.46 Dat het incorporatiebeding in algemene zin een ‘status aparte’ heeft, in de zin dat het van kleur verschiet – van dynamisch naar statisch – wanneer het nationale recht onvoldoende consensuele en eenzijdige wijzigingsmogelijkheden kent, kan ik volgen. Wanneer reële wijzigingsmogelijkheden ontbreken, worden immers de fundamentele rechten van de verkrijger geschonden als hij gebonden is en blijft aan een dynamisch incorporatiebeding. Dat is wat de Asklepios-regel inhoudt. Voor het overige zie ik in het Asklepios-arrest echter geen aanwijzingen voor het niet onverkort toepassen van de standaardrechtspraak inzake art. 3 lid 1 Richtlijn op een dynamisch incorporatiebeding. Dat de gebruikelijke regels bij toepassing van art. 3 lid 1 Richtlijn kennelijk niet zouden gelden, kan ik dus niet volgen. Het is volgens mij ook niet zo dat het HvJ EU in het Asklepios-arrest voor een ‘tussenoplossing’ heeft gekozen. Het HvJ EU heeft een duidelijke hoofdregel gegeven, namelijk dat een dynamisch incorporatiebeding een recht is dat voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst waarop het regime van art. 3 lid 1 Richtlijn van toepassing is. De verkrijger is dus na de overgang in beginsel in de tijd onbeperkt gebonden aan via een incorporatiebeding van toepassing verklaarde, ook toekomstige versies van een, cao.

7:611 BW de volgende ‘wijzigingsmaatstaf’ geformuleerd: “3.3.2 (…) Er is geen grond in afwijking van de in het (…) arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1998 aanvaarde, aan art. 7:611 ontleende maatstaf aan te nemen dat de werknemer slechts dan in strijd handelt met de verplichting zich in de arbeidsverhouding als goed werknemer redelijk op te stellen tegenover een, met gewijzigde omstandigheden op het werk verband houdend redelijk voorstel van de werkgever, indien afwijzing van het – redelijke – voorstel van de werkgever door de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij verdient opmerking dat bij de hier te hanteren maatstaf het accent niet eenzijdig moet worden gelegd op hetgeen van de werknemer in een dergelijke situatie mag worden verwacht. Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede – naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming – de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Nu de werknemer op deze wijze beschermd wordt tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, en nu vervolgens nog dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden, is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd. 3.3.3 Bij het hanteren van de hiervoor bedoelde maatstaf is uitgangspunt dat geen sprake is van een schriftelijk beding dat de werkgever de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen. Indien daarvan wel sprake is, bepaalt art. 7:613 BW dat de werkgever op dat beding slechts een beroep kan doen indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Hoewel het hier op het eerste gezicht om een vergelijkbare kwestie gaat, moet op grond van de gegevens vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.14 worden aangenomen dat deze bepaling veeleer ziet op gevallen waarin de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden, ongeacht de omstandigheden die daartoe aanleiding geven, eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer maar ten opzichte van verscheidene werknemers, in welk geval ter bescherming van de werknemer(s) beperkingen worden gesteld aan de bevoegdheid het beding toe te passen. Dergelijke gevallen verschillen van het onderhavige geval doordat de werknemer bij het ontbreken van het bedoelde beding in beginsel niet is gehouden voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Daarover moet tussen hen overeenstemming worden bereikt, in verband waarmee de voor de werkgever en de werknemer over en weer uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen van belang zijn. In een geval van gewijzigde omstandigheden op het werk wordt aan de (individuele) werknemer voldoende rechtsbescherming geboden door toepassing van de hiervoor in 3.3.2 genoemde maatstaven.” Het IFF-arrest 3.13 In het eind 2022 door Uw Raad gewezen IFF-arrest is geoordeeld dat de […] /Mammoet-maatstaf minder streng is dan die van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid uit art. 6:248 lid 2 BW (zonder voetnoot uit het origineel): “4.1.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door (…) te overwegen dat een werknemer slechts dan in strijd handelt met de verplichting zich in de arbeidsverhouding als goed werknemer (art. 7:611 BW) redelijk op te stellen tegenover een redelijk voorstel van de werkgever, indien afwijzing van dat voorstel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens het onderdeel heeft het hof hiermee een te strenge maatstaf aangelegd. 4.1.2 De klacht slaagt. In zijn arrest […] /Mammoet heeft de Hoge Raad geoordeeld dat geen grond bestaat aan te nemen dat de werknemer slechts dan in strijd handelt met de verplichting zich in de arbeidsverhouding als goed werknemer redelijk op te stellen tegenover een, met gewijzigde omstandigheden op het werk verband houdend redelijk voorstel van de werkgever, indien afwijzing van het – redelijke – voorstel van de werkgever door de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Waar het hof (…) heeft beoordeeld of de verwerping door Bijlsma c.s. van de nieuwe pensioenregeling onaanvaardbaar is, heeft het dus niet de juiste maatstaf aangelegd.” 3.14 In het IFF-arrest heeft Uw Raad bovendien verduidelijkt dat de […] /Mammoet-maatstaf via art. 7:611 BW voor alle soorten eenzijdige wijzigingen geldt, zowel (overwegend) individueel als collectief (zonder voetnoot uit het origineel): “3.2.2 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Voor gevallen waarin de arbeidsovereenkomst geen schriftelijk beding bevat dat de werkgever de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen als bedoeld in art. 7:613 BW, is in de rechtspraak van de Hoge Raad het volgende aanvaard. De werknemer is in beginsel niet gehouden voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Daarover moet tussen hen overeenstemming worden bereikt, in welk verband de voor de werkgever en de werknemer over en weer uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen van belang zijn. Op grond van de daarin opgenomen verplichting om zich als goed werknemer te gedragen kan van de werknemer onder omstandigheden toch worden gevergd met een dergelijk voorstel in te stemmen.Anders dan het onderdeel aanvoert, geldt deze beoordelingsmaatstaf voor alle voorstellen tot wijziging van arbeidsvoorwaarden, ongeacht of deze (overwegend) individueel of collectief van aard zijn.” Antwoord op de voorvraag 3.15 Het volstaat voor deze zaak uit de in randnummers 3.12-3.14 hiervoor weergegeven ‘wijzigingsjurisprudentie’ van Uw Raad af te leiden dat in het Nederlandse arbeidsrecht de facto, met name via de band van art. 7:611 BW, een reële, voldoende ruime mogelijkheid bestaat tot eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden door de werkgever. Uit het IFF-arrest van Uw Raad blijkt immers dat de in art. 7:611 BW opgenomen verplichting om zich als een goed werknemer te gedragen onder omstandigheden van de werknemer kan vergen dat deze met een wijzigingsvoorstel van de werkgever instemt, ook als de werkgever geen eenzijdige wijzigingsbevoegdheid ex art. 7:613 BW heeft bedongen, en dat de lat in dat verband lager ligt dan bij art. 6:248 lid 2 BW. Anders dan kennelijk in Duitsland het geval is (zie randnummer 3.5 hiervoor), volgt uit deze rechtspraak bovendien dat die omstandigheden bij ons niet beperkt zijn tot gevallen van (dreigende) insolventie van de werkgever. Mijns inziens voldoet het Nederlandse recht dan ook aan de Asklepios-regel.

Zo heet wordt de soep echter niet gegeten, omdat dit alleen het geval is als de verkrijger na de overgang reële wijzigingsmogelijkheden heeft (zie randnummers 3.11 en 3.15 hiervoor). 3.47 Het is mij verder ook niet duidelijk wat het zou betekenen dat het incorporatiebeding zou ‘zweven’ tussen art. 3 lid 1 en lid 3 Richtlijn (zie over lid 3 randnummers 3.34-3.36 hiervoor). De Asklepios-regel heeft met lid 3 gemeen dat de toepassing van cao-bepalingen uiteindelijk niet in de tijd onbeperkt geldt. Op grond van lid 3 is de handhavingstermijn in ieder geval beperkt tot een jaar, op grond van de Asklepios-regel totdat de verkrijger na de overgang succesvol gebruik heeft gemaakt van consensuele of eenzijdige wijzigingsmogelijkheden. Art. 3 lid 1 en lid 3 Richtlijn werken voor het overige heel verschillend. Zo volgt uit het Scattolon-arrest van het HvJ EU dat het in het kader van art. 3 lid 3 van de Richtlijn is toegestaan dat met onmiddellijke werking na de overgang de cao van de verkrijger in plaats van de cao van de vervreemder wordt toegepast. 3.48 Uit het in het vorige randnummer aangehaalde Scattolon-arrest blijkt voorts dat het onmiddellijk na de overgang toepassen van de cao van de verkrijger slechts is toegestaan als de cao van de verkrijger voor de werknemers niet “globaal minder gunstig” is dan die van de vervreemder. Zo’n ‘pakketvergelijking’ wordt in het kader van art. 3 lid 1 Richtlijn juist niet toegestaan door het HvJ EU, zo blijkt reeds uit punt 15 van het Daddy’s Dance Hall-arrest (zie randnummer 3.32 hiervoor). Het is dus niet zonder belang een keuze te maken tussen art. 3 lid 1 en lid 3 Richtlijn. Gegeven de Asklepios-regel, dus in het kader van art. 3 lid 1 Richtlijn, zie ik ook niet in welke rechtvaardiging bestaat voor het onmiddellijk na de overgang ‘statisch’ maken van een incorporatiebeding. Die rechtvaardiging zou dan gelegen moeten zijn in de balans (“billijk evenwicht”) tussen de belangen van de werknemers en de belangen van de verkrijger. Dat is echter als gezegd (zie randnummer 3.44 hiervoor) geen hoofddoel van de Richtlijn, maar de uitkomst van toepassing van de Asklepios-regel. De fundamentele rechten van de verkrijger (vereniging, ondernemerschap) worden niet geschaad als het dynamisch incorporatiebeding bij de overgang in eerste instantie dynamisch overgaat, terwijl dat duidelijk wel bijdraagt aan het doel van de Richtlijn. Als de werknemers eerst met behoud van rechten, dus inclusief een dynamisch incorporatiebeding, zijn overgegaan, is vervolgens de verkrijger aan zet om te pogen de arbeidsvoorwaarden al dan niet eenzijdig te wijzigen. 3.49 Dat het Asklepios-arrest aldus is bedoeld, blijkt mijns inziens ook uit de in het arrest gekozen bewoordingen. Ik doel met name op de formulering in punt 24 van “na de overgang consensueel of eenzijdig te wijzigen” (zie randnummer 2.14 hiervoor). Dat slaat terug op punt 22 van het arrest: “dat de verkrijger na de overgang de aanpassingen en veranderingen moet kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt” (zie ook randnummer 2.14 hiervoor). Laatstgenoemde overweging is ontleend aan punt 25 van het Parkwood-arrest, alwaar weer wordt doorverwezen naar punt 31 van het Werhof-arrest (zie ook randnummer 3.29 hiervoor). De zinsnede “na de overgang” in het Asklepios-arrest werd in die eerdere arresten nog niet gebezigd. Op het moment van de overgang ‘noopt’ het dynamische karakter van het incorporatiebeding de verkrijger immers in beginsel nog niet tot aanpassing. 3.50 Het voorgaande laat zich illustreren aan de hand van de vaststaande data in de onderhavige zaak. De overgang naar IDL vond plaats per 1 april 2015 (zie randnummer 1.3 hiervoor). De op het moment van de overgang nog toekomstige cao, de cao 2017-2019, had een looptijd van 1 januari 2017 tot 1 januari 2020 (zie randnummer 1.13 hiervoor). Na de overgang was er zo bezien dus nog ruim de tijd voor IDL om met de desbetreffende overgegane werknemers tot overeenstemming te komen over wijziging van de arbeidsvoorwaarden. In die periode, eind 2015 en begin 2016, is overigens tussen FNV en IDL ook daadwerkelijk onderhandeld over harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden binnen IDL, maar dit heeft niet tot resultaat geleid (zie randnummer 1.8 hiervoor). Uitgangspunt had moeten zijn dat door toepassing van de Asklepios-regel de werknemers per 1 april 2015 met behoud van het dynamische incorporatiebeding zijn overgegaan naar IDL. IDL had dan in die periode na de overgang een voorstel kunnen doen om toekomstige loonsverhogingen, na de nog toegepaste loonsverhogingen uit de cao die afliep op 1 januari 2017, (bijvoorbeeld) afhankelijk te maken van de bedrijfsresultaten. De werknemers hadden een dergelijk voorstel dan, in het kader van de ontwikkeling van de bedrijfsresultaten van IDL en de cao-onderhandelingen, ook beter op waarde kunnen schatten dan voorafgaand aan hun indiensttreding bij IDL per april 2015. Wanneer zij niet met het wijzigingsvoorstel zouden instemmen, had IDL de wijzigingsmogelijkheid ex art. 7:613 BW (zie ook randnummer 1.6 hiervoor) en/of art. 7:611 BW achter de hand, waarvoor geldt dat de rechter de wijziging, als een redelijk alternatief wordt geboden, met enige welwillendheid zal beoordelen als het dynamische incorporatiebeding voor de werkgever gaat knellen (zie ook randnummer 3.26 hiervoor). Cassatieklachten in het principale cassatieberoep 3.51 Daarmee kom ik toe aan de bespreking van de cassatieklachten in het principale cassatieberoep, dat als gezegd (zie randnummer 3.1 hiervoor) uiteenvalt in vier onderdelen. Onderdeel 1 3.52 Onderdeel 1 bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht. Volgens de rechtsklacht heeft het hof miskend dat het dynamisch incorporatiebeding als zodanig een recht is als bedoeld in art. 7:663 BW, dat dus ook als zodanig overgaat naar de verkrijger. Het onderdeel stelt dat rov. 3.5.8. en 3.5.10. van het bestreden arrest zich slechts aldus laten uitleggen dat het hof ten onrechte het recht op (nakoming van) het incorporatiebeding niet heeft beschouwd als een recht in de zin van art. 7:663 BW. Volgens de motiveringsklacht is sprake van een discrepantie tussen rov. 3.5.8. en rov. 3.5.10. van het bestreden arrest en daarmee van een onbegrijpelijk oordeel. 3.53 Het onderdeel treft doel. 3.54 Het HvJ EU omschrijft het dynamisch incorporatiebeding in punt 21 van het Asklepios-arrest als een “uit een arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting [die] in beginsel overgaat op de verkrijger” (zie randnummer 2.14 hiervoor). In punt 29 van het arrest heeft het HvJ EU nog duidelijker verwoord dat (met onderstreping door mij, A-G) “bij de overgang (…) het behoud van de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder uit een arbeidsovereenkomst voortvloeien, zich uitstrekt tot een door de vervreemder en de werknemer op basis van de contractsvrijheid overeengekomen beding op grond waarvan hun arbeidsverhouding niet alleen wordt beheerst door de op het ogenblik van de overgang geldende collectieve arbeidsovereenkomst, maar ook door latere overeenkomsten waarbij die overeenkomst wordt aangevuld, gewijzigd of vervangen, wanneer het nationale recht zowel in consensuele als in eenzijdige aanpassingsmogelijkheden voor de verkrijger voorziet” (zie ook randnummer 2.14 hiervoor). In termen van art. 7:663 BW betekent dat dus dat ook rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voor de werkgever in de onderneming voortvloeien uit een dynamisch incorporatiebeding uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger (zie ook randnummer 3.46 hiervoor). Het hof heeft dat in rov. 3.5.8. (“In dit geval zou het dynamisch incorporatiebeding mee zijn overgegaan (…)”) ook terecht tot uitgangspunt genomen.

Dat het hof de hoofdregel uit het Asklepios-arrest van in beginsel behoud van rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een dynamisch incorporatiebeding in een arbeidsovereenkomst juist voor ogen heeft gehad blijkt ook uit de daaraan voorafgaande rov. 3.5.7. (“Dat betekent dat naar Nederlands recht een dynamisch incorporatiebeding mee overgaat op de verkrijger”) en de daaropvolgende rov. 3.5.9. (“dat de werknemers ook na de overgang van de onderneming recht zouden hebben gehad op alle in nieuwe versies van de cao opgenomen bepalingen (…)”) en uit het begin van rov. 3.5.10. (Het hof onderschrijft dat uitgangspunt (…)”). 3.55 In het vervolg van rov. 3.5.10. gaat het mijns inziens echter mis in de redenering van het hof. Het hof heeft daar het statische en dynamische deel van het beding ten onrechte uit elkaar gehaald, door te overwegen dat IDL niet van de werknemers heeft verlangd dat zij afstand deden van hun op het moment van overgang geldende rechten. Het statische deel, de cao die op het moment van de overgang per 1 april 2015 van toepassing was en die liep tot 1 januari 2017, heeft IDL gehandhaafd, inclusief de in die cao geldende loonsverhoging per 1 januari 2016. Het dynamische deel van het incorporatiebeding, de binding aan toekomstige versies van de cao, is naar het oordeel van het hof echter niet mee overgegaan door het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst per 1 april 2015. Volgens het hof is die afspraak niet in strijd met de openbare orde omdat “IDL niet van de werknemers [heeft] verlangd dat zij afstand deden van hun op het moment van overgang geldende rechten”. Het hof heeft daarmee miskend dat het behoud van rechten en verplichtingen die voor de vervreemder bij de overgang uit een arbeidsovereenkomst voortvloeien zich uitstrekt tot een door de vervreemder en de werknemers op basis van de contractsvrijheid overeengekomen beding als zodanig, niet alleen voor zover op grond van dat beding de arbeidsverhouding wordt beheerst door een op het moment van de overgang geldende cao (het statische deel), maar ook door toekomstige versies van de desbetreffende cao (het dynamische deel). 3.56 Het hof heeft in rov. 3.5.10. verder overwogen dat “het doel van de richtlijn er enkel toe strekt om bestaande rechten van werknemers te handhaven, maar niet om loutere verwachtingen en hypothetische voordelen ten gevolge van toekomstige ontwikkelingen van collectieve overeenkomsten te beschermen”. Het hof heeft laatstgenoemde overweging gebaseerd op punt 18 van het Asklepios-arrest. Het HvJ EU heeft aldaar verwezen naar punt 29 van het Werhof-arrest. Ik breng in herinnering (zie randnummer 3.37 hiervoor) dat die overweging in Werhof in een heel andere context is gegeven, namelijk dat de Richtlijn geen dynamische invulling van een statisch incorporatiebeding vereist. Het HvJ EU heeft in Asklepios ook op een andere overweging uit Werhof gewezen, namelijk “dat een overeenkomst wordt gekenmerkt door het beginsel van de wilsautonomie, volgens hetwelk partijen vrij zijn om wederzijds verbintenissen aan te gaan”. Na deze aanloop kwam het HvJ EU in Asklepios tot het oordeel dat een dynamisch beding in beginsel dynamisch blijft na de overgang van onderneming. 3.57 Glazener is het eens met de benadering van het hof in het bestreden arrest: “Het hof ’s-Hertogenbosch gebruikt deze overweging [punt 29 van het Werhof-arrest, zie voetnoot 98 hiervoor, A-G] in een iets andere context door te overwegen dat de Richtlijn zich niet verzet tegen een wijziging van de toekomstige arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer. Dit lijkt mij terecht, in ieder geval in de context van een incorporatiebeding, en ook met het oog op art. 3 lid 3 Richtlijn en art. 14a lid 2 Wet CAO. Beide bepalingen beperken de bijzondere binding van de verkrijger aan de cao van de vervreemder uitdrukkelijk. Een andere visie zou betekenen dat de belangen van de verkrijger te erg geschaad worden en zou ook niet in lijn zijn met de door het Hof van Justitie in meerdere uitspraken aangehaalde vrijheid van ondernemerschap, zoals neergelegd in art. 16 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest). Daarnaast heeft het Hof van Justitie in het Asklepios-arrest nogmaals bevestigd dat de Richtlijn niet louter ten doel heeft de belangen van de werknemers te beschermen.” 3.58 In deze redenering kan ik mij niet vinden. Voor het incorporatiebeding moet juist niet naar art. 3 lid 3 Richtlijn en de implementatie daarvan in de Wet CAO worden gekeken. Het beding volgt de weg van art. 3 lid 1 Richtlijn (geïmplementeerd in art. 7:663 BW), zo volgt uit het Asklepios-arrest. Uit het arrest blijkt ook dat de vrijheid van ondernemerschap van de verkrijger, zoals neergelegd in art. 16 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, juist niet te zeer wordt geschaad door het in beginsel overgaan van een dynamisch incorporatiebeding, omdat er na de overgang consensuele en eenzijdige wijzigingsmogelijkheden voor de verkrijger zijn. Het primaire doel van de richtlijn van werknemersbescherming staat als gezegd voorop zolang andere fundamentele rechten, waaronder die van de verkrijger, niet worden getroffen. Van dat laatste is, gelet op de na de overgang bestaande reële wijzigingsmogelijkheden voor de verkrijger geen sprake. 3.59 De verwijzing naar de overweging uit het Werhof-arrest over loutere verwachtingen en hypothetische voordelen die het hof heeft gemaakt, komt ook in enkele rechtspraakcommentaren bij het Asklepios-arrest aan de orde. Zo schrijven Jellinghaus & Maessen in hun annotatie bij het Asklepios-arrest: “Op zich strookt deze uitkomst met de bedoeling van de richtlijn zoals die onder meer in het Daddy’s Dance Hall-arrest naar voren komt. Maar er kunnen vraagtekens bij worden geplaatst of dit strookt met de tekst van art. 3 lid 1 van de richtlijn. Immers, de arbeidsvoorwaarden uit een toekomstige cao vormen geen rechten en plichten die voor de vervreemder voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst op het tijdstip van overgang. Op het tijdstip van overgang is het nog onbekend welke rechten en plichten er in de toekomst via het incorporatiebeding zullen gelden. In het Werhof-arrest heeft het Hof van Justitie dan ook expliciet overwogen dat de richtlijn er enkel toe strekt om de op de dag van de overgang bestaande rechten en plichten van werknemers te handhaven. Niet om loutere verwachtingen en derhalve hypothetische voordelen ten gevolge van toekomstige ontwikkelingen van cao’s te beschermen. Hoe verhoudt zich dit tot elkaar? (…).” 3.60 Ook Veldman heeft deze kwestie in haar artikel naar aanleiding van het Asklepios-arrest aangeroerd (zonder voetnoten uit het origineel): “Wanneer een incorporatiebeding zich in de context van artikel 3 lid 1 niet onderscheidt van ongeacht welke andere individueel overeengekomen arbeidsvoorwaarde, zoals het Hof lijkt te willen zeggen, rijst nog wel een andere vraag. De richtlijn beoogt met lid 1 enkel de op de dag van overgang bestaande rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst te behouden. Hoe moet dit worden uitgelegd in het geval van een vóór de overgang afgesloten contractueel beding dat mede verwijst naar nadien vast te stellen cao’s? Is een formele uitleg nodig waarbij de rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst (thans en in de toekomst) samenvallen met het eigenlijke beding? Dan lijkt aan lid 1 voldaan wanneer dit beding van kracht was op het moment van overgang. Of is een meer materiële uitleg vereist waarbij rekenschap wordt gegeven van het feit dat het beding zelf niet de (materiële) rechten en plichten vastlegt, maar daarvoor ‘doorverwijst’ naar een cao? Dan gaat het om een contractuele afspraak die weliswaar vóór de overgang is gemaakt, maar betrekking heeft op zowel de arbeidsvoorwaarden die thans van kracht zijn als op nog onbekende, vervangende arbeidsvoorwaarden die in de toekomst van kracht worden.

De onbekende arbeidsvoorwaarden, zo valt te betogen, vormen op het moment van overgang dan nog geen bestaande rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst. Het Hof lijkt een formele uitleg voor te staan in Asklepios, al worden er niet veel woorden aan vuil gemaakt. Het Hof overweegt dat een in vrijheid overeengekomen beding dat van kracht is op het ogenblik van de overgang in beginsel overgaat op de verkrijger. Ook hier lijkt de aanzet overigens met name van het BAG te komen dat in zijn vragen een dynamisch incorporatiebeding stelselmatig verwoordt met ‘vóór de overgang in contractuele vrijheid en individueel overeengekomen arbeidsvoorwaarden’.” 3.61 In de terminologie van Veldman heeft het hof in rov. 3.5.10. van het bestreden arrest dus “een meer materiële uitleg” aan het incorporatiebeding gegeven, terwijl het HvJ EU in het Asklepios-arrest een formele uitleg lijkt voor te staan “waarbij de rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst (thans en in de toekomst) samenvallen met het eigenlijke beding.” Ik meen inderdaad dat het HvJ EU in het Asklepios-arrest zo’n formele uitleg voorstaat (zie ook randnummer 3.55 hiervoor). Als het HvJ EU in Asklepios zou hebben bedoeld dat het dynamische deel van het incorporatiebeding moet worden aangemerkt als louter hypothetische voordelen in de zin van het Werhof-arrest zou het immers tot het oordeel hebben moeten komen dat het beding in zoverre niet onder de reikwijdte van de Richtlijn valt en dat dat deel van het beding dus ook niet via art. 3 lid 1 Richtlijn mee overgaat op de verkrijger, terwijl het HvJ EU juist heeft geoordeeld dat dat laatste wel het geval is voor een dynamisch incorporatiebeding. Rov. 3.5.10. van het bestreden arrest geeft daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het beding als zodanig, inclusief het dynamische deel, valt onder de werking van art. 3 lid 1 Richtlijn. Onderdeel 2 3.62 Onderdeel 2 stelt, met een beroep op rechtspraak van het HvJ EU, dat afstand van rechten uit hoofde van de arbeidsovereenkomst wegens of in verband met overgang van onderneming niet toelaatbaar is. Rov. 3.5.8.-3.5.10. van het bestreden arrest zouden daarom van een onjuiste rechtsopvatting getuigen. Volgens het onderdeel heeft het hof niet vastgesteld dat de reden voor de wijziging van de arbeidsvoorwaarden niet was gelegen in de overgang van onderneming en evenmin dat er ook geen verband bestond tussen die wijziging en de overgang van onderneming. Het onderdeel wijst op een aantal omstandigheden waaruit zou blijken dat de desbetreffende wijziging van de arbeidsvoorwaarden juist wel is doorgevoerd wegens de overgang van onderneming, althans daarmee minst genomen verband houdt. Volgens het onderdeel moet er in cassatie in elk geval bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag vanuit worden gegaan dat de wijziging van arbeidsvoorwaarden per 1 april 2015 door IDL is doorgevoerd wegens de overgang van onderneming, althans dat die wijziging daarmee (in belangrijke mate) verband houdt. Volgens het onderdeel is de beslissing van het hof in rov. 3.5.8.-3.5.9. van het bestreden arrest, kort gezegd dat de wijziging per het moment van de overgang rechtsgeldig is omdat [eiser 2] en [eiser 3] daarmee welbewust hebben ingestemd, rechtens onjuist. Het onderdeel stelt dat het hof daarmee heeft miskend dat wanneer een voor de werknemers ongunstige wijziging van arbeidsvoorwaarden, zoals afschaffing van het dynamische incorporatiebeding, wordt doorgevoerd wegens, dan wel in verband met, een overgang van onderneming, een dergelijke wijziging niet rechtsgeldig is, ook niet wanneer deze geschiedt met instemming van de desbetreffende werknemers. Volgens het onderdeel is, indien het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zijn hiervoor bedoelde oordeel in rov. 3.5.8-3.5.9. in elk geval onvoldoende gemotiveerd. 3.63 Dit onderdeel slaagt eveneens. 3.64 In de doctrine wordt wel verdedigd dat gesteld kan worden dat bij een dynamisch incorporatiebeding wijziging niet wegens of in verband met de overgang van onderneming plaatsvindt, maar vanwege het feit dat de verkrijger niet aan toekomstige versies van de cao gebonden wil zijn: “Hoewel het bekend is dat rechten en plichten niet vanwege de overgang van onderneming kunnen worden gewijzigd, kan bij het dynamisch geformuleerde incorporatiebeding worden gesteld dat de wijziging niet vanwege de overgang van onderneming is, maar vanwege het feit dat de verkrijger zich na de overgang van onderneming geconfronteerd ziet met een nieuwe versie van de cao (waarnaar het dynamische incorporatiebeding verwees) en daardoor met mogelijk nieuwe, ten tijde van de overgang van onderneming nog niet bestaande, arbeidsvoorwaarden voor de overgegane werknemers. Die toekomstige omstandigheid, en niet de overgang van onderneming op zichzelf, noopt de verkrijger tot de wens tot het doorvoeren van aanpassingen.” 3.65 Het hof lijkt in rov. 3.5.10. van het bestreden arrest bij deze redenering te hebben aangesloten. Het hof heeft daar immers als reden genoemd waarom IDL het dynamische incorporatiebeding ‘statisch’ wilde maken: “IDL wilde (…) niet gebonden zijn aan voorwaarden die in een nieuwe cao zouden worden vastgelegd (de cao eindigde per 1 januari 2017).” 3.66 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat het hof niet heeft vastgesteld dat de redenen voor wijziging niet waren gelegen in de overgang van onderneming of daarmee (in belangrijke mate) verband hielden. Dat lijkt mij, in het licht van de door het onderdeel aangehaalde rechtspraak en de in deze zaak vaststaande feiten en omstandigheden, niet juist, althans onvoldoende gemotiveerd. 3.67 De rechtspraak waarop het onderdeel zich beroept, is reeds weergegeven in randnummers 3.32-3.33 hiervoor. Bij de bespreking van onderdeel 1 kwam al aan de orde dat het dynamisch incorporatiebeding moet worden beschouwd als een recht in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn en dat dat voor het beding als geheel, dus inclusief het dynamische deel, geldt. Uit punt 15 van Daddy’s Dance Hall volgt dan dat de werknemers niet kunnen afzien van het dynamische incorporatiebeding, ook (zelfs) niet met hun instemming. Dat de werknemers er wellicht globaal gezien niet op achteruit zouden zijn gegaan, omdat sprake zou zijn van nadeelcompensatie in de zin van loonsverhogingen afhankelijk van de bedrijfsresultaten doet in dit verband niet ter zake (geen pakketvergelijking). Het voorgaande geldt alleen als de wijziging wegens of in verband met de overgang van onderneming plaatsvindt, zo werd bevestigd in Martin/SBU. In een context als die van de onderhavige zaak geldt mijns inziens dat de wijziging minst genomen verband houdt met de overgang van onderneming. Het onderdeel noemt vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties waarin dat standpunt bij herhaling is ingenomen. Volgens het onderdeel gaat het name om de volgende vaststaande feiten en omstandigheden (zie randnummers 1.3-1.4 en 1.6 hiervoor): - de desbetreffende wijziging (het ‘statisch’ maken van het incorporatiebeding) is doorgevoerd per 1 april 2015, de datum van de overgang van onderneming; - uit de considerans bij de per 1 april 2015 ingegane arbeidsovereenkomsten blijkt dat in aanmerking wordt genomen dat IDL de activiteiten van Mol en Hermex heeft overgenomen; - uit de considerans bij de per 1 april 2015 ingegane arbeidsovereenkomsten blijkt dat de overname heeft plaatsgevonden met inachtneming van de regelgeving die volgt uit art. 7:662 e.v. BW; - in de per 1 april 2015 ingegane arbeidsovereenkomsten is voorts vastgelegd dat op de overgegane werknemers de aanvullende arbeidsvoorwaarden in de RAV Tilburg, die reeds golden voor het personeel van IDL, van toepassing worden.

3.68 Gelet op deze vaststaande feiten en omstandigheden kan mijns inziens, in het licht van de aangehaalde rechtspraak van het HvJ EU, niet worden volgehouden dat de wijziging niet minst genomen verband houdt met de overgang van onderneming. Daar komt bij dat de reden die IDL noemde, kort gezegd dat zij niet gebonden wilde zijn aan toekomstige versies van de cao, op het moment van de overgang niet tot de wijziging ‘noopte’. De op dat moment nog van kracht zijnde cao had immers nog een looptijd tot 1 januari 2017 (zie randnummers 3.49-3.50 hiervoor). Het slagen van dit onderdeel moet in zoverre ook in samenhang worden beschouwd met onderdeel 3, over het moment van de wijziging. 3.69 Voordat ik toekom aan de bespreking van onderdeel 3, maak ik nog een opmerking over de vraag of het ‘statisch’ maken van het incorporatiebeding wel kwalificeert als een voor de werknemers ongunstige (nadelige) wijziging als bedoeld in de in randnummers 3.32-3.33 hiervoor aangehaalde HvJ EU-rechtspraak. Dat is mijns inziens duidelijk het geval en ligt ook besloten in rov. 3.5.8. van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen dat als gevolg van het ‘statisch’ maken van het beding (met onderstreping door mij, A-G) “[d]e werknemers (…) dus geen recht meer [hebben] op de loonsverhogingen die in de cao 2017-2019 zijn overeengekomen tussen de vakbonden en TLN.” Voor zover het hof in rov. 3.5.10. van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat geen sprake is geweest van een wijziging in het nadeel van de werknemers berust dat op een onjuiste rechtsopvatting (zie de bespreking van onderdeel 1). Overigens heeft het hof in rov. 3.5.10. ook veronderstellenderwijs aangenomen dat sprake is geweest van een voor de werknemers nadelige wijziging (“Uitgaande van een verslechtering (…)”). Onderdeel 3 3.70 Onderdeel 3 stelt dat uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt dat een arbeidsovereenkomst in het kader van een overgang van onderneming niet ten nadele van een betrokken werknemer kan worden gewijzigd bij, dat wil zeggen: met ingang van/tijdens het moment van de overgang van onderneming. Het hof heeft dat volgens het onderdeel in rov. 3.5.8.-3.5.10. van het bestreden arrest miskend, omdat de wijzigingsmogelijkheid pas na het moment van de overgang bestaat. Het onderdeel verwijst in dat verband naar een arrest van het HvJ EU uit 1992, en leest daarvan bevestiging in het al genoemde arrest van het HvJ EU inzake Martin/SBU en in de doctrine bij Haanappel-van der Burg. 3.71 Dit onderdeel treft eveneens doel. 3.72 In de door het onderdeel bedoelde HvJ EU-rechtspraak gaat het om het volgende (zonder voetnoten uit het origineel): “Het Hof van Justitie neemt aan dat de door de richtlijn geboden bescherming van openbare orde is. Hieruit volgt dat de betrokken werknemers niet op voorhand kunnen afzien van hun door de richtlijn toegekende rechten en dat deze rechten niet mogen worden verminderd, ook niet met hun instemming. Daarbij is volgens het Hof niet relevant dat de werknemer ter compensatie van de voor hem uit de gewijzigde arbeidsverhouding voortvloeiende nadelen zulke nieuwe voordelen verwerft, dat hij er ten opzichte van zijn vroegere situatie per saldo niet op achteruitgaat. Dit betekent overigens niet dat een wijziging van de arbeidsverhouding door de nieuwe werkgever volledig is uitgesloten. Zou de vervreemder bij het voortduren van de arbeidsverhouding de mogelijkheid hebben gehad de arbeidsvoorwaarden te wijzigen, dan komt die bevoegdheid ook toe aan de verkrijger. De overgang van onderneming kan op zichzelf evenwel nooit een grond voor wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer opleveren, ook niet als de vakorganisaties daarmee hebben ingestemd. Is een wijziging slechts bedoeld om de arbeidsvoorwaarden van de overgenomen werknemers onmiddellijk na de overgang te harmoniseren met die van de werknemers die reeds bij de verkrijger in dienst zijn, dan moet deze beschouwd worden als verband houdend met de overgang en is deze dus verboden. De instemming van de overgenomen werknemers met een dergelijke wijziging is in het algemeen niet geldig. Iets anders is of, los van de overgang, later alsnog met een wijziging kan worden ingestemd.” 3.73 Bij de bespreking van onderdeel 2 kwam al de samenhang met dit onderdeel aan de orde (zie randnummer 3.68 hiervoor). In het onderhavige geval heeft schrappen van het incorporatiebeding plaatsgevonden op het moment van de overgang van onderneming per 1 april 2015. De wijziging kan mijns inziens niet los worden gezien van de overgang, niet alleen omdat die op dat moment heeft plaatsgevonden, maar ook omdat er op het moment van de overgang nog geen reden was om het beding ‘statisch’ te maken (zie ook randnummer 3.68 hiervoor). 3.74 Voor de goede orde merk ik nog op dat de rechtspraak waarop het onderdeel zich beroept, terugverwijst naar punt 17 van het Daddy’s Dance Hall-arrest, dat als volgt luidt: “17 Voor zover derhalve het nationale recht toelaat om in andere gevallen dan dat van overgang van een onderneming de arbeidsverhouding in een voor de werknemers ongunstige zin te wijzigen, met name wat hun bescherming tegen ontslag betreft, valt een dergelijke wijziging niet uit te sluiten op de enkele grond dat de onderneming inmiddels is overgedragen en de overeenkomst dus met de nieuwe ondernemer is gesloten. Waar immers de verkrijger ingevolge artikel 3, lid 1, van de richtlijn treedt in de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder uit de arbeidsverhouding voortvloeien, kan die arbeidsverhouding ten opzichte van de verkrijger worden gewijzigd binnen dezelfde grenzen als ten opzichte van de vervreemder mogelijk was geweest, met dien verstande evenwel dat de overgang van de onderneming nooit op zich grond voor de wijziging kan opleveren.” 3.75 Daaruit blijkt dat het niet zo zwart-wit is dat op het moment van de overgang ‘niks’ mag wijzigen en daarna meteen ‘alles’ weer zou mogen. De verkrijger mag een wijziging van de arbeidsvoorwaarden overeenkomen in dezelfde mate als de vervreemder dat ook had gemogen, maar een dergelijke wijziging mag niet verband houden met de overgang. Dat wil dus zeggen dat ook als de wijziging na de overgang plaatsvindt, deze (nog steeds) niet is toegestaan als die tot de overgang is te herleiden. Deze nuance mis ik bij Haanappel-van der Burg, die in dit verband heeft opgemerkt: “Wanneer de werknemers met behoud van rechten en verplichtingen zijn overgegaan naar de verkrijger is de Richtlijn overgang van onderneming ‘uitgewerkt’ en zouden wijzigingen moeten worden toegestaan voor zover het nationale recht van de verkrijger daarin voorziet. Een wijziging mag echter niet geschieden tijdens de overgang van onderneming, noch mag de overgang van onderneming er de reden voor zijn (HvJ EG 12 november 1992, JAR 1993/15 (Watson Rask/ISS)). Een wijziging van de arbeidsverhouding houdt verband met de overgang van onderneming wanneer de verkrijger eenvoudigweg de aan de werknemers van de vervreemder aangeboden voorwaarden op één lijn heeft willen brengen met de tot dan toe voor haar overige werknemers geldende voorwaarden (harmonisering) (HvJ EG 6 november 2003, JAR 2003/297 (Martin/South Bank University)). Dit kan volgen uit de omstandigheid dat de verkrijger de werknemers van de vervreemder onmiddellijk na de overgang een arbeidsovereenkomst op haar voorwaarden heeft voorgelegd.” 3.76 Het is volgens mij dus niet zo dat wanneer werknemers met behoud van rechten en verplichtingen zijn overgegaan naar de verkrijger de Richtlijn vervolgens direct is ‘uitgewerkt’. Dan zou er immers alsnog niet veel terechtkomen van het doel van werknemersbescherming dat aan de Richtlijn ten grondslag ligt (zie randnummer 3.31 hiervoor). De Richtlijn staat echter na de overgang niet aan wijzigingen in de weg die geen verband houden met de overgang.

Zo’n reden zou gelegen kunnen zijn in de omstandigheid dat de verkrijger niet gebonden wil zijn aan een nieuwe cao op de totstandkoming waarvan hij geen invloed kan uitoefenen (zie ook randnummer 3.24 hiervoor), maar dat komt als gezegd pas aan de orde nadat de werknemers eerst met behoud van rechten en verplichtingen, waaronder ook valt een dynamisch incorporatiebeding, zijn overgegaan naar de verkrijger (zie ook randnummer 3.49 hiervoor). 3.77 Voor de onderhavige casus gaat op het volgende op: “In de praktijk werd wel eens de techniek toegepast dat er voor of tijdens de overgang van de onderneming een regeling werd getroffen met de werknemers. De werknemers verbraken hun dienstverband met de vervreemder vlak voor de overgang om vervolgens op basis van een nieuwe arbeidsovereenkomst in dienst te treden bij de verkrijger. Deze procedure loopt goed zolang alle werknemers hun medewerking verlenen en niet op een later tijdstip hun medewerking intrekken. Indien de werknemer zich na de overgang bedenkt, zal een dergelijke regeling achteraf door een rechter kunnen worden opzijgezet.” 3.78 In de schriftelijke toelichting van IDL wordt nog opgemerkt dat de door het onderdeel bepleite regel “erg “formeel” en onpraktisch [zou] zijn, aangezien de verkrijger dan altijd zou moeten wachten tot (kort of lang?) na de overgang van onderneming alvorens de wijziging met zijn nieuwe werknemers overeen te kunnen komen, zonder dat daarvoor een goede reden bestaat.” Dat het voor de verkrijger onpraktisch is dat het dynamisch incorporatiebeding niet meteen bij de overgang kan worden gewijzigd, mag zo zijn, maar er is wel degelijk een goede reden waarom de werknemers na overgang eerst met behoud van rechten, waaronder dus ook een dynamisch incorporatiebeding, overgaan alvorens een wijziging te kunnen overeenkomen. De reden daarvoor is gelegen in de werknemersbeschermingsgedachte, meer in het bijzonder in het voorkomen van misbruik en het onder druk zetten van de werknemers door de verkrijger. Het is volgens mij ook niet onduidelijk hoe kort of lang na de overgang gewacht moet worden met het overeenkomen van een wijziging die het ‘statisch’ maken van een incorporatiebeding behelst, namelijk tot het moment dat dat beding voor de verkrijger gaat ‘knellen’ (zie ook randnummers 3.49-3.50 hiervoor). Onderdeel 4 3.79 Onderdeel 4 heeft een voorwaardelijk karakter en is voorgesteld voor het geval onderdeel 3 faalt. Nu aan die voorwaarde niet wordt voldaan, kom ik niet toe aan de bespreking van onderdeel 4. 3.80 Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Het onderdeel heeft betrekking op de eisen die gesteld moeten worden aan de informatieverstrekking door de verkrijger in het kader van instemming door werknemer met een nadelige wijziging van de arbeidsvoorwaarden. 3.81 Het hof heeft in rov. 3.5.10. aangesloten bij het […] /CZ-arrest van Uw Raad, waarin voor zover relevant is overwogen: “3.6 (…) De vraag of een overeenkomst als bedoeld [wijziging van de arbeidsvoorwaarden die een verslechtering voor de werknemer meebracht, A-G] is tot stand gekomen, moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van de algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst, zij het dat, gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, de werkgever slechts erop mag vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden die voor hem een verslechtering daarvan inhoudt, indien aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van die wijziging is verschaft en op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd. 3.7 Op grond hiervan heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in een situatie als zich had voorgedaan in de zaak waarop zijn arrest van 28 mei 1999, nr. C98/007, LJN ZC2921, NJ 1999, 509, betrekking had, de werkgever slechts erop mag vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met het wijzigingsvoorstel, indien uit de verklaringen of gedragingen van die werknemer tijdens of na de vergadering ondubbelzinnig blijkt van aanvaarding van het voorstel. Het ging hier om een voorstel tot salarisverlaging, dat zonder voorafgaand overleg met de werknemers was gedaan op een door de werkgever met het voltallig personeel gehouden vergadering en waarmee de werknemer hoogstens stilzwijgend had ingestemd. Uit dit arrest kan niet worden afgeleid, dat bij de beantwoording van de vraag of de werknemer met de wijziging heeft ingestemd als bedoeld in 3.6, niet alle omstandigheden van het geval in de beoordeling mogen worden betrokken, noch dat de rechter steeds met zoveel woorden moet vaststellen dat de instemming ondubbelzinnig is.” 3.82 Het onderdeel verwijst naar twee eerdere arresten van Uw Raad die betrekking hebben op de informatievoorziening aan werknemers in geval van overgang van onderneming. In het Rabobank/ […]-arrest uit 2007 is het volgende overwogen: “3.4.2 Het onderdeel [dat, kort gezegd, het oordeel van het hof bestrijdt dat de Rabobank zich door de wijze van informatievoorziening aan de werkneemster niet als een goed werkgever heeft gedragen (art. 7:611 BW), A-G] faalt op grond van het volgende. Het hof heeft geoordeeld dat het in de gegeven situatie op de weg van de Rabobank lag om in de aan de betrokken medewerkers toegezonden schriftelijke informatie voldoende opening van zaken en duidelijkheid over de te maken keuzes te verschaffen en volledige voorlichting te geven omtrent hun rechtspositie en de geldende wettelijke en CAO-bepalingen bij overgang van (een deel van) de onderneming, en dat de Rabobank daaraan niet heeft voldaan. Aldus heeft het hof blijk gegeven van een juiste opvatting omtrent hetgeen in een situatie als deze van een goed werkgever ten opzichte van de werknemer mag worden gevergd. In het bijzonder geldt dit ten aanzien van de klaarblijkelijk ook door het hof in dit verband als van essentieel belang beschouwde brief van 1 augustus 2003, waarin de werkneemster, naar het hof terecht heeft geoordeeld, in het licht van art. 7:663 BW, onvolledig en onjuist werd voorgelicht aangaande haar rechtspositie in het geval zij voor de ene mogelijkheid (mee overgaan naar Globe) dan wel de andere (niet mee overgaan) zou kiezen. In die brief werd de werkneemster immers voor beide keuzegevallen een ingrijpende wijziging in de rechtspositie voorgespiegeld welke in strijd was met genoemde bepaling en welke beoogde haar de door die bepaling geboden bescherming te ontnemen. Daarmee werd de werkneemster op onvolledige en onjuiste gronden tot een keuze bewogen, waartoe in de slotpassage van die brief onmiskenbaar druk op haar werd uitgeoefend door haar te plaatsen voor een dilemma dat niet het hare was, maar dat van de Rabobank, die de overgang van dit onderdeel van haar onderneming wenste te bewerkstelligen en voor de personele gevolgen daarvan verantwoordelijk was. Een en ander was in strijd met het gedrag waartoe een goed werkgever in een dergelijke situatie verplicht is, ongeacht de op zichzelf wellicht verdedigbare bedoelingen en oogmerken van de Rabobank met de overdracht aan Globe, zoals door haar gesteld.” 3.83 In het […] /Pax uit 2009 overwoog Uw Raad: “3.5 De hiervoor (…) weergegeven vaststaande feiten komen erop neer dat SL/DE [ […] /Douwe Egberts, A-G] bepaalde, tot dan toe door haarzelf uitgeoefende, activiteiten heeft uitbesteed aan een speciaal daartoe opgerichte vennootschap, Pax, en het personeel dat in het desbetreffende onderdeel van haar onderneming werkzaam was, heeft uitgenodigd het dienstverband met haar te verbreken en in dienst te treden bij weer een andere vennootschap, Detrex, die in het vervolg de desbetreffende activiteiten feitelijk zou gaan verrichten.

Aan voormelde uitnodiging van SL/DE heeft […] , door ondertekening van de brief van 24 september 2003, gevolg gegeven. Aldus leek naar de vorm geen sprake van overgang van een onderneming in de zin van art. 7:663. Maar de hiervoor beschreven gang van zaken, in onderlinge samenhang bezien, strekte in feite wel degelijk tot overgang van een onderneming in de zin van die bepaling. De door de werknemers, onder wie […] , op initiatief van SL/DE gedane afstand van hun dienstbetrekking met laatstgenoemde, met gelijktijdige indiensttreding bij Detrex, is daarin een essentiële schakel. 3.6 In dit licht heeft het hof ten onrechte aan de enkele omstandigheid dat […] uitdrukkelijk is akkoord gegaan met indiensttreding bij Detrex per 28 september 2003 de conclusie verbonden dat hij toentertijd niet door de werking van art. 7:663 van rechtswege in dienst is getreden bij Pax. Mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) lag het in de gegeven omstandigheden op de weg van SL/DE haar werknemers voldoende opening van zaken en duidelijkheid over de te maken keuzes te verschaffen, en volledige voorlichting te geven omtrent hun rechtspositie, om te waarborgen dat werknemers zoals […] , die werden geconfronteerd met overgang van de onderneming waarbij zij werkzaam zijn, hun eventuele beslissing om afstand te doen van de hun door art. 7:663 geboden bescherming, volledig geïnformeerd konden nemen (vgl. HR 26 oktober 2007, nr. C 06/118, LJN BA4492). Dit geldt in het onderhavige geval met name ook voor de akkoordverklaring van […] met het verbreken van het dienstverband met SL/DE en zijn indiensttreding bij Detrex na de uitbesteding van de activiteiten aan Pax. Aan deze akkoordverklaring moet daarom de eis worden gesteld dat […] , nadat SL/DE hem de keuze had voorgelegd om - bij haar in dienst te blijven, met als rechtsgevolg dat hij door overgang van het desbetreffende onderdeel van de onderneming van SL/DE naar Pax, van rechtswege op het moment van die overgang bij Pax in dienst zou treden, - dan wel in dienst te treden bij Detrex, al dan niet onder compenserende voorwaarden, uit vrije wil de arbeidsovereenkomst met SL/DE met ingang van de dag van de overgang zou hebben verbroken, en aldus ondubbelzinnig afstand zou hebben gedaan van de hem door art. 7:663 geboden bescherming.” 3.84 In beide laatstgenoemde zaken was sprake van nogal krasse gevallen, waarin de werkgever zich niet als een goed werkgever (art. 7:611 BW) heeft gedragen door de werknemers, in het licht van art. 7:663 BW, onvolledig en/of onjuist voor te lichten. Het […] /CZ-arrest ligt in lijn met de door het onderdeel aangehaalde rechtspraak. 3.85 Uit deze rechtspraak blijkt echter dat, zoals zo vaak, de omstandigheden van het geval beslissend zijn voor de eisen die aan de informatieverstrekking moeten worden gesteld. [eiser 2] en [eiser 3] hebben over de gang van zaken voor het tekenen van de nieuwe arbeidsovereenkomsten in 2015 tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep op vragen van het hof onder meer het volgende verklaard: “Raadsheer: ik vroeg mij af: misschien kunt u daar eerst antwoord op geven. Hoe is dat gegaan in 2015 bij het tekenen van de overeenkomst? [eiser 3] : op een heel laat moment. Het had te maken met het pensioen, wij moesten tekenen, anders mochten wij niet meer komen werken. Dat was een beetje zo dat we onder druk werden gezet. Het was paar dagen voordat het 1 april was. Wij moesten komen bij mensen van HR [human resources, A-G] en wij stonden voor de keuze. We hadden niet eens de kans om alles door te lezen. Anders mochten we de maandag niet meer komen werken. (…) Raadsheer: maar met name op het punt van indexeren stond in de brief al wel, afhankelijk van de bedrijfsresultaten. Dat punt was al benoemd. [eiser 3] : dat kan wel benoemd zijn maar dat is allemaal juridisch. Waar hebben wij recht op (…), snap je.[eiser 2] : het was allemaal heel hectisch. Tekenen of vertrekken. De brieven die daarvoor zijn verstuurd ging je helemaal overheen. (…) Raadsheer: zegt u nou, op dit punt precies met betrekking tot dat indexeren, wist u niet? [eiser 2] : we tekenden ons doodvonnis, maar dat was achteraf. Raadsheer: maar u had wel een brief gekregen. [eiser 2] : als je in alle rust een paar weken daarvoor die brief krijgt, kan je een goed besluit maken. Dat was nu niet. Tekenen of maandag geen baan meer hebben. En dan teken je uiteindelijk voor iets waarvoor we nu hier zitten. Raadsheer: u kwam binnen en kreeg de tekst. [eiser 2] : ja. Voorzitter: wanneer was dat? [eiser 2] : die vrijdag.[eiser 3] : we kwamen binnen, en daar zaten 2 mensen van HR.” 3.86 Het hof heeft in rov. 3.5.11. van het bestreden arrest (zie randnummer 2.18 hiervoor) onderkend dat [eiser 2] en [eiser 3] voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep het standpunt hebben ingenomen dat zij onder druk zijn gezet om de nieuwe arbeidsovereenkomst met IDL te ondertekenen. Daar heeft het hof om verschillende redenen geen gevolgen aan verbonden. Ik wijs met name op het slot van rov. 3.5.11.: “Hoewel het hof van oordeel is dat de door [eiser 2] en [eiser 3] geschetste gang van zaken volledig ingaat tegen het doel van de richtlijn [en] daarmee zelfs regelrecht in strijd is, is het hof van oordeel dat het in strijd zou zijn met een goede procesorde om dit argument nu nog van invloed te laten zijn op de uitkomst van dit hoger beroep.” Rov. 3.5.11. wordt in cassatie overigens niet bestreden, zodat niet tot uitgangspunt kan worden genomen dat [eiser 2] en [eiser 3] onder druk zijn gezet om de nieuwe arbeidsovereenkomsten met IDL te ondertekenen. 3.87 Of voldoende opening van zaken en duidelijkheid over de te maken keuze en volledige voorlichting over de rechtspositie van de werknemers is gegeven, kan mijns inziens overigens wel worden betwijfeld. Het hof heeft wat dat betreft in rov. 3.5.10. immers maar een kant van de medaille belicht, namelijk wat de keuze inhield van instemming met het voorstel van IDL. IDL is naar het oordeel van het hof “steeds duidelijk geweest” dat die keuze inhield dat zij niet meer gebonden zou zijn aan loonsverhogingen in een nieuwe cao en dat toekomstige loonsverhogingen afhankelijk zouden worden van haar bedrijfsresultaten. Om in een geval als het onderhavige van “welbewuste instemming” te kunnen spreken, moet dan echter ook voldoende duidelijk zijn wat de rechtspositie van de werknemers is als zij niet met dat, op zichzelf duidelijke, wijzigingsvoorstel zouden instemmen. Indien de werknemers de nieuwe arbeidsovereenkomst niet voor akkoord hadden ondertekend, hadden zij immers niet met lege handen gestaan. De rechten en verplichtingen die uit hun ‘oude’ arbeidsovereenkomsten voortvloeiden, waaronder het dynamische incorporatiebeding, zouden dan op het moment van de overgang per 1 april 2015 op grond van art. 7:663 BW immers van rechtswege zijn overgegaan op IDL en IDL had alsdan na de overgang de Asklepios-route van consensuele of eenzijdige aanpassing moeten bewandelen (zie ook randnummers 3.49-3.50 hiervoor). Of de rechtsgevolgen van het niet-instemmen met het voorstel van IDL voor de werknemers, ook als de in randnummer 3.85 hiervoor geschetste gang van zaken buiten beschouwing moet worden gelaten, voldoende duidelijk voor het voetlicht zijn gebracht, is een feitelijke vraag die hier verder in het midden kan blijven. Concluderende beschouwing 3.88 De zaak toont zich op het eerste gezicht als een geval van ‘gegokt en verloren’ door de werknemers.