ECLI:NL:RBROT:2024:638

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/655883 / HA ZA 23-347 Vonnis van 17 januari 2024 in de zaak van CELSIUS BENELUX B.V., gevestigd te Baarn, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. J.W.H. Rouers, tegen TECHNISCH INSTALLATIE BURO ASE B.V., gevestigd te Barendrecht, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie advocaat mr. M. Buitelaar. Partijen zullen hierna Celsius en ASE genoemd worden. 1De zaak in het kort en het procesverloop 1.1. Deze zaak gaat over de afwikkeling van een aannemingsovereenkomst. Op enig moment is tussen partijen discussie ontstaan over een gewijzigde uitvoering van de opdracht. Die discussie heeft uiteindelijk geleid tot een gesprek tussen partijen, waarbij partijen hebben gesproken over de inschakeling van een derde om een deel van de werkzaamheden uit te voeren. De opdrachtgever houdt de aannemer aansprakelijk voor de meerkosten van die derde. De rechtbank is echter van oordeel dat de aannemer niet in verzuim is geraakt en daarom niet verplicht is de schade van de opdrachtgever te vergoeden. De tegenvordering van de aannemer is wel toewijsbaar, omdat de opdrachtgever die vordering heeft erkend. 1.2. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 3 april 2023, met producties; de conclusie van antwoord/eis in reconventie, met producties; de brief van de rechtbank van 31 augustus 2023, met een zittingsagenda; de conclusie van antwoord in reconventie, met producties; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 24 oktober 2023; de spreekaantekeningen van partijen; de brief namens ASE van 16 november 2023; de brief namens Celsius van 20 november 2023.

2.1. Celsius is een aannemingsbedrijf gespecialiseerd in gebouwautomatisering. 2.2. ASE is een installatiebureau en werkzaam op het terrein van elektrotechniek en klimaatsystemen. 2.3. Celsius heeft werk aangenomen in het nieuw te bouwen cultuurgebouw Amare in Den Haag. Als opdrachtgever voor Celsius trad op Homij Technische Installaties B.V. (hierna: Homij). 2.4. In mei 2019 heeft Celsius aan ASE verzocht een offerte uit te brengen voor het uitvoeren van meet- en regeltechnische bekabeling op de derde en de zevende verdieping (het dak) van Amare. Bij dit verzoek heeft Celsius technische instructies aan ASE verstrekt, onder andere voor wat betreft de aan de te gebruiken materialen te stellen eisen. In deze instructies staat bij het te gebruiken montagemateriaal: “SDZ”. Deze afkorting staat voor “sendzimir (voor)verzinkt”. Dit is de meest gangbare uitvoering van montagemateriaal. Een alternatieve uitvoering is “thermisch verzinkt”. 2.5. Op basis van de instructies van Celsius heeft ASE offertes uitgebracht voor de werkzaamheden op beide verdiepingen. Deze offertes hebben op 19 juni 2019 geleid tot een overeenkomst. De aanneemsom voor de gehele opdracht beloopt € 162.070 exclusief BTW. 2.6. Vanaf eind 2019 tot en met de zomer van 2020 hebben partijen contact met elkaar gehad over de planning van de door ASE te verrichten werkzaamheden. De start daarvan was aanvankelijk beoogd voor oktober 2019. Die planning is niet gehaald omdat de etages niet tijdig gereed waren voor het door ASE uit te voeren werk. 2.7. Begin 2020 hebben partijen een aanvullende overeenkomst gesloten met betrekking tot werkzaamheden in de parkeergarage van Amare. 2.8. ASE is op 24 augustus 2020 gestart met de werkzaamheden op de zevende verdieping. 2.9. Op 2 september 2020 kreeg ASE van hoofdopdrachtgever Homij te horen dat zij (ASE) de verkeerde materialen gebruikte en het werk op een onjuiste wijze uitvoerde. Volgens Homij moest thermisch verzinkt montagemateriaal gebruikt worden in plaats van het door ASE gebruikte sendzimir (voor)verzinkte materiaal. Verder mocht ASE niet boren in de luchtbehandelingskasten en was de technische ruimte verplaatst waardoor grotere afstanden met kabels moesten worden overbrugd. ASE heeft naar aanleiding van de mededeling van Homij het werk op de zevende verdieping stil gelegd. 2.10. Op 7 september 2020 heeft Celsius aan ASE laten weten dat er “opgeschaald” moest worden, omdat het werk op 6 oktober 2020 gereed moest zijn om het gebouw te kunnen verwarmen. 2.11. Op 22 september 2020 heeft de directeur van ASE het volgende aan Celsius gemaild: Na veel bellen en appen, geen reactie van je gekregen. Wij hebben alles geprobeerd om je te helpen om de installatie op tijd af te krijgen. We moesten eigenlijk al vorig jaar oktober beginnen. Zijn toen met z'n drieën wezen kijken. Maar konden toen absoluut nog niet beginnen. Het zou december worden als de regelkasten geleverd konden worden. […] Uiteindelijk konden we vanaf de bouwvakantie starten. Dit werd erna voor ons, daar onze monteurs op vakantie waren en hebben je dat ook gemeld. We hebben samen afgesproken, dat we snel aan het dak zouden beginnen en als het minder weer werd konden we beneden verder. We hebben materialen besteld en naar boven gebracht om hieraan te beginnen e.e.a. zoals wij afgesproken hadden. Echter een dag later blijkt dat we de normale materialen hier niet mogen gebruiken. Ons niet bekent en was ook niet verteld in de aanvraag. Hiervoor zijn de kosten veel hoger en is ook erg moeilijk te krijgen. Alles staat op nalevering. Verder mochten we ook niets aan de LBK's bevestigen/ boren. Echter we kunnen het niet zwevend maken. En lijmen is ook geen optie. We hebben meermaals gevraagd om te overleggen hoe we de installatie dan wel moeten maken. Ook hebben we gevraagd of de 2 stuks regelkasten RK07-01 en RK07-02 verplaatst kunnen worden, dichter bij de doorvoer. Dit omdat de afstand dan zeker met 15 tot 20 meter korter wordt. In de aanvraag stonden de regelkasten heel ergens anders gepositioneerd, waardoor per regelkast nu ongeveer 30 meter meer kabel nodig is. Dit is voor 33 kabels per luchtbehandelingskast wel veel geld natuurlijk. Nu heb ik vrijdag nog een keer zeer dringend bij je aangegeven dat we echt antwoorden moeten krijgen. Zeker omdat je warmte wilt geven […] Ook dat was voor ons geen probleem, als we maar op het dak vooruit kunnen en antwoorden krijgen. Echter heb ik nog steeds geen antwoorden gekregen. En wij voelen ons dan ook genoodzaakt te stoppen met de installaties op het dak. Wij gaan ons alleen nog concentreren op de 3E verdieping en de kelder. Ik wil eigenlijk voorstellen om de post met daarin de dakopbouw uit onze offerte te schrappen […] zodat dit door een ander kan worden uitgevoerd. 2.12. Bij mail van 23 september 2020 heeft Celsius aan ASE laten weten “absoluut” niet akkoord te gaan met het deels teruggeven van de opdracht. Zou ASE hierbij blijven, dan zal Celsius alle daardoor veroorzaakte kosten, ook die van een nieuwe bekabelaar, op ASE verhalen, aldus Celsius. 2.13. Op 29 september 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen medewerkers van beide partijen. 2.14. Bij mail van 2 oktober 2020 heeft ASE onder andere het volgende aan Celsius bericht: Zoals afgelopen dinsdag is afgesproken zullen wij de werkzaamheden op de 7E verdieping niet uitvoeren. Dit i.v.m. de gestelde opleverdatum welke voor ons niet haalbaar is. Inmiddels hebben jullie ook andere mensen hier aan laten starten. Wel zouden wij nog een raming maken voor de werkzaamheden die afwijken van de oorspronkelijke aanvraag. Zodat jullie dit bij jullie opdrachtgever kunnen neerleggen. Raming meerwerk i.v.m. verplaatsing technische ruimte en dus regelkast RK07-1 en RK07-2. […] Dit geeft een meerwerk aan levering kabel van 10.280,- Euro excl. BTW Tevens denken wij dat hiervoor ook minimaal 2 dagen een ploeg extra bezig is. Kosten hiervoor 1.920 Euro excl. BTW Raming meerwerk levering andere tvpe goot (thermisch verzinkt). […] Dit geeft dus een meerwerk van 25.620,- Euro excl. BTW 2.15. Op de in deze mail opgenomen kostenramingen heeft Celsius gereageerd. In die reactie is Celsius niet ingegaan op de weergave door ASE van wat tijdens het overleg van 29 september 2020 (wel of niet) is afgesproken. Celsius heeft een andere partij (PDMK Solutions) opdracht gegeven de werkzaamheden op de zevende verdieping uit te voeren. 2.16. ASE heeft de werkzaamheden op de derde verdieping en in de parkeergarage wel uitgevoerd. De laatste facturen voor die werkzaamheden heeft Celsius tot een bedrag van € 79.287,90 exclusief BTW onbetaald gelaten.

3.1. Celsius vordert in conventie samengevat - veroordeling van ASE tot betaling van het volgende: een bedrag van € 80.793,23, te vermeerderen met primair de wettelijke handelsrente en subsidiair de ‘gewone’ wettelijke rente; een bedrag van € 1.582,93 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente; de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. ASE voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Celsius in de proceskosten. 3.3. ASE vordert in reconventie – samengevat – veroordeling van Celsius tot betaling van het volgende: een bedrag van € 96.959,39 in verband met de nog verschuldigde aanneemsom; een bedrag van € 12.344,44 in verband met verricht meerwerk; een bedrag van € 2.319,16 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten; de proceskosten, een en ander onder de voorwaarde dat de onder i. tot en met iii. genoemde niet al door verrekening met de vordering van Celsius teniet zijn gegaan. 3.4. Celsius voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van ASE.

vooropgesteld 4.1. De vordering is gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming van ASE in de nakoming van haar verbintenis uit de overeenkomst met betrekking tot de werkzaamheden op de zevende verdieping. ASE heeft het aangenomen werk niet opgeleverd. Daarmee staat volgens Celsius haar tekortkoming vast. Zij is bovendien in verzuim, omdat uit haar mail van 22 september 2020 moet worden afgeleid dat zij tekort zal komen. Het onder i. gevorderde bedrag betreft de schade die volgens Celsius het gevolg is van deze tekortkoming. 4.2. Dit betoog is naar het oordeel van de rechtbank op een relevant onderdeel te kort door de bocht. Vast staat op zichzelf dat ASE het aangenomen niet werk niet heeft opgeleverd. Het werk zoals tussen partijen overeengekomen behelsde onder meer het gebruik van sendzimir (voor)verzinkt montagemateriaal. Dat is immers wat ASE heeft aangeboden, op basis van de specifieke instructies van Celsius, en daarover zijn partijen het eens geworden. Op de realisatie van dat overeengekomen werk stelde Celsius echter geen prijs meer toen zij kennisnam van de wens van haar opdrachtgever Homij om in plaats van sendzimir (voor)verzinkt materiaal gebruik te maken van thermisch verzinkt materiaal. Celsius verlangde dus van ASE uitvoering te geven aan een wijziging van de opdracht. Dit geldt ook voor de andere punten waarover partijen vanaf eind september 2020 discussie kregen, te weten de door Homij gewenste verplaatsing van de technische ruimte en het al dan niet mogen boren in de luchtbehandelingskasten. 4.3. Op zichzelf mag worden aangenomen dat een opdrachtgever de bevoegdheid heeft om een wijziging in het overeengekomen werk op te dragen. De uitoefening van die bevoegdheid wordt echter wel beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid, in welk verband alle omstandigheden van het geval van belang zijn. Deze bijzonderheid – namelijk dat het gaat om een door Celsius als opdrachtgever gewenste wijziging van het werk – ziet Celsius met haar in 4.1 weergegeven redenering te onrechte over het hoofd. geen schending waarschuwingsplicht 4.4. Celsius heeft (voor het eerst) tijdens de zitting een beroep gedaan op schending door ASE van haar waarschuwingsplicht (artikel 7:754 BW). Volgens Celsius had ASE moeten waarschuwen voor de onjuiste instructie met betrekking tot het gebruik van sendzimir (voor)verzinkt materiaal op de zevende verdieping, omdat dergelijk materiaal niet geschikt is voor gebruik in de buitenlucht, zeker niet dichtbij de kust. ASE heeft dat standpunt betwist. Zij heeft aangevoerd dat ook in de buitenlucht en ook in een dichtbij de kust gelegen plaats als Den Haag het gebruik van sendzimir (voor)verzinkt materiaal niet ongebruikelijk is. Op deze weerspreking heeft Celsius niet meer inhoudelijk gereageerd. De rechtbank is van oordeel dat Celsius, op wie in dit verband de stelplicht rust, hiermee haar beroep op schending van de waarschuwingsplicht onvoldoende heeft onderbouwd. De rechtbank wijst dit beroep daarom af. geen verzuim 4.5. ASE heeft zich bij wijze van verweer tegen de vordering van Celsius onder andere op het standpunt gesteld dat zij (ASE) niet in verzuim is geraakt. De rechtbank is van oordeel dat dit verweer in de bijzondere omstandigheden van het geval slaagt. Het ontbreken van verzuim staat aan schadeplichtigheid van ASE in de weg en daarop stuit de vordering van Celsius af. De andere verweren van ASE hoeven daarom niet te worden besproken. De rechtbank licht dit oordeel als volgt toe. 4.6. In de visie van Celsius was ASE kennelijk verplicht de gewenste wijzigingen in de opdracht te aanvaarden. Wordt Celsius in die visie gevolgd, dan staat op zichzelf vast dat ASE het aldus gewijzigde werk niet heeft uitgevoerd, zodat zij in zoverre haar verbintenis tot oplevering van het (gewijzigde) werk niet is nagekomen. Correcte nakoming was destijds niet blijvend onmogelijk als bedoeld in artikel 6:74 lid 2 BW. Dat betekent dat ASE in verzuim moet zijn geraakt om schadeplichtig te worden jegens Celsius. Voor verzuim is in beginsel een ingebrekestelling vereist (artikel 6:82 BW). De functie van een ingebrekestelling is om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is. Een dergelijke ingebrekestelling heeft Celsius niet doen uitgaan. Celsius meent echter dat ASE zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt, omdat volgens haar uit de mail van 22 september 2020 (zie 2.11) moet worden afgeleid dat ASE in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten (artikel 6:83 onder c BW). 4.7. Het gaat bij de wettelijke regeling van ingebrekestelling en verzuim, zoals neergelegd in de artikelen 6:82 en 6:83 BW, niet om strakke regels die de schuldeiser, na raadpleging van die regeling, in de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen. Deze bepalingen beogen veeleer de rechter de mogelijkheid te geven om in de gevallen dat partijen — zoals meestal — zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hen mocht worden verwacht (HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581). 4.8. In het licht hiervan zijn de volgende omstandigheden van belang. 4.9. Na verschillende keren uitstel van de start is ASE op 24 augustus 2020 begonnen met de werkzaamheden op de zevende verdieping. Op deze werkzaamheden stond inmiddels aanzienlijke tijdsdruk, omdat het gebouw vanaf 6 oktober 2020 moest kunnen worden verwarmd. De rechtbank begrijpt dit zo dat voor die datum de werkzaamheden van ASE moesten zijn afgerond. ASE heeft onbetwist gesteld dat voor de uitvoering van het werk op de zevende verdieping in totaal negen weken nodig zijn. Kort na de start van deze werkzaamheden is ASE echter geconfronteerd met de instructies van de opdrachtgever van Celsius (Homij) om andere materialen te gebruiken en de werkzaamheden op andere dan beoogde wijze uit te voeren. Deze andere – en kennelijk duurdere – materialen waren op dat moment niet bij ASE voorradig. ASE heeft op last van Homij het werk op de zevende verdieping moeten neerleggen. Vervolgens heeft ASE gedurende enkele weken geprobeerd duidelijkheid van Celsius te krijgen over de vraag hoe het werk conform de wensen van Homij kon worden hervat. ASE heeft voldoende onderbouwd dat zij op haar vragen geen uitsluitsel heeft gekregen. Anders dan Celsius kennelijk meent, kan het tegendeel niet uit de door ASE overgelegde whatsappchat worden afgeleid. De mail van 22 september 2020 van ASE aan Celsius is zo bezien het sluitstuk van de pogingen van ASE om helderheid te krijgen. In de mail komt ASE “eigenlijk” tot het voorstel om het werk op de zevende verdieping “uit onze offerte te schrappen.” 4.10. Deze mail moet niet op zichzelf worden beschouwd maar in samenhang met de zojuist geschetste voorgeschiedenis. Uit die voorgeschiedenis blijkt onmiskenbaar dat ASE zich door de wijzigingen in het werk op een zeer laat moment, met een deadline dichtbij, klem gezet voelde en vergeefs aandrong op overleg met Celsius over hoe nu verder. Daarbij moet bedacht worden dat ASE handelde in opdracht van Celsius, niet van Homij (strikt genomen een derde ten opzichte van de rechtsverhouding tussen partijen), terwijl Celsius kennelijk vanwege de interventie van Homij een wijziging van de overeenkomst met ASE wilde doorvoeren. Het is in beginsel niet onredelijk dat een aannemer van zijn opdrachtgever instructies mag verwachten in een situatie waarin kennelijk aanleiding bestaat de opdracht te wijzigen.

onbetaald gebleven deel aanneemsom 5.1. De vordering onder i. betreft het deel van de aanneemsom met betrekking tot de derde verdieping en de parkeergarage dat Celsius tot nu toe onbetaald heeft gelaten. Het gaat om een bedrag van € 79.287,90 exclusief BTW. Celsius heeft erkend dit bedrag verschuldigd te zijn, zij het dat zij zich beroept op verrekening met haar vordering op ASE. Uit de beoordeling in conventie volgt dat Celsius geen vordering op ASE heeft, zodat dit verrekeningsverweer niet opgaat. De vordering is daarom toewijsbaar. ASE heeft onbetwist gesteld dat het inclusief BTW gaat om een bedrag van € 96.959,39. Omdat het gaat om nakoming is het bedrag inclusief BTW toewijsbaar. meerwerk 5.2. ASE vordert daarnaast een bedrag van € 6.557,22 exclusief BTW voor geleverde materialen ten behoeve van het werk op de zevende verdieping. ASE stelt dat Celsius heeft gevraagd die materialen te mogen gebruiken (de rechtbank begrijpt: in het kader van de afspraken over de overdracht van het werk op de zevende verdieping aan een derde) en dat ASE daarmee heeft ingestemd onder de voorwaarde dat Celsius daarvoor zou betalen. Celsius heeft dit bestreden. Zij betoogt dat ASE zelf heeft aangeboden dat Celsius die materialen kon gebruiken en dat dit “gratis” zou zijn. 5.3. De rechtbank wijst de vordering af. Kennelijk gaat het hier om materialen die ASE naar de zevende verdieping had gebracht toen het nog de bedoeling was dat zij die werkzaamheden zou gaan verrichten. Dat is niet doorgegaan. De relevante omstandigheden in dat verband zijn uitvoerig besproken in de beoordeling van het geschil in conventie. De rechtbank leidt daaruit af dat in dit geval niet van meerwerk in de normale zin kan worden gesproken. Er was sprake van een bijzondere situatie, die er uiteindelijk toe heeft geleid dat ASE het gehele werk op de zevende verdieping zou overlaten aan een derde. De rechtbank acht het bepaald niet uitgesloten dat daarbij ter sprake is gekomen wat te doen met het materiaal dat al op het dak aanwezig was en dat, in het kader van de overige afspraken, is afgesproken dat die materialen door Celsius (althans de nieuwe aannemer) zouden kunnen worden gebruikt. Mogelijk is daarbij het woord “gratis” niet gevallen, maar anderzijds mocht ASE er in deze omstandigheden ook niet op vertrouwen dat Celsius voor die materialen nog zou betalen, als ware sprake van meerwerk. ASE heeft op dat punt onvoldoende concrete feiten gesteld. Zij heeft dus geen recht op betaling voor de materialen. 5.4. ASE vordert verder een bedrag van € 3.644,80 exclusief BTW vanwege meerwerk op de derde verdieping. Zij verwijst voor de omschrijving van dat meerwerk naar een meerwerkfactuur. Volgens ASE heeft Celsius moeten begrijpen dat aan dat meerwerk kosten zouden zijn verbonden. Celsius bestrijdt de vordering. Zij betwist onder andere dat dit meerwerk daadwerkelijk is verricht. Ook bestrijdt zij dat zij opdracht heeft gegeven voor dergelijk meerwerk. 5.5. De vordering is niet toewijsbaar. In reactie op het verweer van Celsius heeft ASE gesteld dat Celsius bij dagvaarding het meerwerk nog had erkend. Zij verwijst daarbij naar een passage in de dagvaarding die echter klaarblijkelijk handelt over werkzaamheden op de zevende verdieping. Stukken die betrekking hebben op het werk op de derde etage heeft ASE niet overgelegd. De rechtbank ziet geen aanleiding om ASE alsnog in de gelegenheid te stellen die stukken over te leggen, zoals zij tijdens de zitting heeft aangeboden. Dat had zij eerder kunnen en moeten doen (artikel 85 lid 1 Rv). De slotsom hiervan is dat ASE haar vordering op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd. proces- en incassokosten 5.6. ASE vordert nog een bedrag als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Bij conclusie van eis in reconventie heeft zij gesteld dat zij “de nodige buitengerechtelijke kosten” heeft gemaakt, zonder deze verder te specificeren. Bij antwoord heeft Celsius erop gewezen dat van buitengerechtelijke inspanningen onvoldoende is gebleken, omdat slechts één betalingsherinnering en één sommatiebrief van de advocaat van ASE zijn verstuurd. Hierop heeft ASE niet gereageerd. De rechtbank is van oordeel dat ASE haar vordering op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd. De ene brief van de advocaat is onvoldoende, omdat deze kan worden beschouwd als voorbereiding van de procedure en de proceskostenveroordeling daarvoor al een vergoeding inhoudt. De vordering wordt daarom afgewezen. 5.7. Omdat ASE grotendeels gelijk krijgt, wordt Celsius veroordeeld in de proceskosten. Deze worden begroot op € 591,50 voor advocaatsalaris (tarief IV, 1 punt omdat de reconventie voortvloeit uit de conventie).

De rechtbank in conventie 6.1. wijst de vordering af, 6.2. veroordeelt Celsius in de proceskosten van ASE, tot vandaag begroot op € 5.474, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe; als Celsius niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Celsius € 90 extra betalen, plus de kosten van betekening, 6.3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie 6.4. veroordeelt Celsius tot betaling aan ASE van € 96.959,39, 6.5. veroordeelt Celsius in de proceskosten van ASE, tot op vandaag begroot op € 591,50, 6.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 6.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2024. 1980/3455

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/655883 / HA ZA 23-347 Vonnis van 17 januari 2024 in de zaak van CELSIUS BENELUX B.V., gevestigd te Baarn, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. J.W.H. Rouers, tegen TECHNISCH INSTALLATIE BURO ASE B.V., gevestigd te Barendrecht, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie advocaat mr. M. Buitelaar. Partijen zullen hierna Celsius en ASE genoemd worden. 1De zaak in het kort en het procesverloop 1.1. Deze zaak gaat over de afwikkeling van een aannemingsovereenkomst. Op enig moment is tussen partijen discussie ontstaan over een gewijzigde uitvoering van de opdracht. Die discussie heeft uiteindelijk geleid tot een gesprek tussen partijen, waarbij partijen hebben gesproken over de inschakeling van een derde om een deel van de werkzaamheden uit te voeren. De opdrachtgever houdt de aannemer aansprakelijk voor de meerkosten van die derde. De rechtbank is echter van oordeel dat de aannemer niet in verzuim is geraakt en daarom niet verplicht is de schade van de opdrachtgever te vergoeden. De tegenvordering van de aannemer is wel toewijsbaar, omdat de opdrachtgever die vordering heeft erkend. 1.2. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 3 april 2023, met producties; de conclusie van antwoord/eis in reconventie, met producties; de brief van de rechtbank van 31 augustus 2023, met een zittingsagenda; de conclusie van antwoord in reconventie, met producties; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 24 oktober 2023; de spreekaantekeningen van partijen; de brief namens ASE van 16 november 2023; de brief namens Celsius van 20 november 2023.

2.1. Celsius is een aannemingsbedrijf gespecialiseerd in gebouwautomatisering. 2.2. ASE is een installatiebureau en werkzaam op het terrein van elektrotechniek en klimaatsystemen. 2.3. Celsius heeft werk aangenomen in het nieuw te bouwen cultuurgebouw Amare in Den Haag. Als opdrachtgever voor Celsius trad op Homij Technische Installaties B.V. (hierna: Homij). 2.4. In mei 2019 heeft Celsius aan ASE verzocht een offerte uit te brengen voor het uitvoeren van meet- en regeltechnische bekabeling op de derde en de zevende verdieping (het dak) van Amare. Bij dit verzoek heeft Celsius technische instructies aan ASE verstrekt, onder andere voor wat betreft de aan de te gebruiken materialen te stellen eisen. In deze instructies staat bij het te gebruiken montagemateriaal: “SDZ”. Deze afkorting staat voor “sendzimir (voor)verzinkt”. Dit is de meest gangbare uitvoering van montagemateriaal. Een alternatieve uitvoering is “thermisch verzinkt”. 2.5. Op basis van de instructies van Celsius heeft ASE offertes uitgebracht voor de werkzaamheden op beide verdiepingen. Deze offertes hebben op 19 juni 2019 geleid tot een overeenkomst. De aanneemsom voor de gehele opdracht beloopt € 162.070 exclusief BTW. 2.6. Vanaf eind 2019 tot en met de zomer van 2020 hebben partijen contact met elkaar gehad over de planning van de door ASE te verrichten werkzaamheden. De start daarvan was aanvankelijk beoogd voor oktober 2019. Die planning is niet gehaald omdat de etages niet tijdig gereed waren voor het door ASE uit te voeren werk. 2.7. Begin 2020 hebben partijen een aanvullende overeenkomst gesloten met betrekking tot werkzaamheden in de parkeergarage van Amare. 2.8. ASE is op 24 augustus 2020 gestart met de werkzaamheden op de zevende verdieping. 2.9. Op 2 september 2020 kreeg ASE van hoofdopdrachtgever Homij te horen dat zij (ASE) de verkeerde materialen gebruikte en het werk op een onjuiste wijze uitvoerde. Volgens Homij moest thermisch verzinkt montagemateriaal gebruikt worden in plaats van het door ASE gebruikte sendzimir (voor)verzinkte materiaal. Verder mocht ASE niet boren in de luchtbehandelingskasten en was de technische ruimte verplaatst waardoor grotere afstanden met kabels moesten worden overbrugd. ASE heeft naar aanleiding van de mededeling van Homij het werk op de zevende verdieping stil gelegd. 2.10. Op 7 september 2020 heeft Celsius aan ASE laten weten dat er “opgeschaald” moest worden, omdat het werk op 6 oktober 2020 gereed moest zijn om het gebouw te kunnen verwarmen. 2.11. Op 22 september 2020 heeft de directeur van ASE het volgende aan Celsius gemaild: Na veel bellen en appen, geen reactie van je gekregen. Wij hebben alles geprobeerd om je te helpen om de installatie op tijd af te krijgen. We moesten eigenlijk al vorig jaar oktober beginnen. Zijn toen met z'n drieën wezen kijken. Maar konden toen absoluut nog niet beginnen. Het zou december worden als de regelkasten geleverd konden worden. […] Uiteindelijk konden we vanaf de bouwvakantie starten. Dit werd erna voor ons, daar onze monteurs op vakantie waren en hebben je dat ook gemeld. We hebben samen afgesproken, dat we snel aan het dak zouden beginnen en als het minder weer werd konden we beneden verder. We hebben materialen besteld en naar boven gebracht om hieraan te beginnen e.e.a. zoals wij afgesproken hadden. Echter een dag later blijkt dat we de normale materialen hier niet mogen gebruiken. Ons niet bekent en was ook niet verteld in de aanvraag. Hiervoor zijn de kosten veel hoger en is ook erg moeilijk te krijgen. Alles staat op nalevering. Verder mochten we ook niets aan de LBK's bevestigen/ boren. Echter we kunnen het niet zwevend maken. En lijmen is ook geen optie. We hebben meermaals gevraagd om te overleggen hoe we de installatie dan wel moeten maken. Ook hebben we gevraagd of de 2 stuks regelkasten RK07-01 en RK07-02 verplaatst kunnen worden, dichter bij de doorvoer. Dit omdat de afstand dan zeker met 15 tot 20 meter korter wordt. In de aanvraag stonden de regelkasten heel ergens anders gepositioneerd, waardoor per regelkast nu ongeveer 30 meter meer kabel nodig is. Dit is voor 33 kabels per luchtbehandelingskast wel veel geld natuurlijk. Nu heb ik vrijdag nog een keer zeer dringend bij je aangegeven dat we echt antwoorden moeten krijgen. Zeker omdat je warmte wilt geven […] Ook dat was voor ons geen probleem, als we maar op het dak vooruit kunnen en antwoorden krijgen. Echter heb ik nog steeds geen antwoorden gekregen. En wij voelen ons dan ook genoodzaakt te stoppen met de installaties op het dak. Wij gaan ons alleen nog concentreren op de 3E verdieping en de kelder. Ik wil eigenlijk voorstellen om de post met daarin de dakopbouw uit onze offerte te schrappen […] zodat dit door een ander kan worden uitgevoerd. 2.12. Bij mail van 23 september 2020 heeft Celsius aan ASE laten weten “absoluut” niet akkoord te gaan met het deels teruggeven van de opdracht. Zou ASE hierbij blijven, dan zal Celsius alle daardoor veroorzaakte kosten, ook die van een nieuwe bekabelaar, op ASE verhalen, aldus Celsius. 2.13. Op 29 september 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen medewerkers van beide partijen. 2.14. Bij mail van 2 oktober 2020 heeft ASE onder andere het volgende aan Celsius bericht: Zoals afgelopen dinsdag is afgesproken zullen wij de werkzaamheden op de 7E verdieping niet uitvoeren. Dit i.v.m. de gestelde opleverdatum welke voor ons niet haalbaar is. Inmiddels hebben jullie ook andere mensen hier aan laten starten. Wel zouden wij nog een raming maken voor de werkzaamheden die afwijken van de oorspronkelijke aanvraag. Zodat jullie dit bij jullie opdrachtgever kunnen neerleggen. Raming meerwerk i.v.m. verplaatsing technische ruimte en dus regelkast RK07-1 en RK07-2. […] Dit geeft een meerwerk aan levering kabel van 10.280,- Euro excl. BTW Tevens denken wij dat hiervoor ook minimaal 2 dagen een ploeg extra bezig is. Kosten hiervoor 1.920 Euro excl. BTW Raming meerwerk levering andere tvpe goot (thermisch verzinkt). […] Dit geeft dus een meerwerk van 25.620,- Euro excl. BTW 2.15. Op de in deze mail opgenomen kostenramingen heeft Celsius gereageerd. In die reactie is Celsius niet ingegaan op de weergave door ASE van wat tijdens het overleg van 29 september 2020 (wel of niet) is afgesproken. Celsius heeft een andere partij (PDMK Solutions) opdracht gegeven de werkzaamheden op de zevende verdieping uit te voeren. 2.16. ASE heeft de werkzaamheden op de derde verdieping en in de parkeergarage wel uitgevoerd. De laatste facturen voor die werkzaamheden heeft Celsius tot een bedrag van € 79.287,90 exclusief BTW onbetaald gelaten.

3.1. Celsius vordert in conventie samengevat - veroordeling van ASE tot betaling van het volgende: een bedrag van € 80.793,23, te vermeerderen met primair de wettelijke handelsrente en subsidiair de ‘gewone’ wettelijke rente; een bedrag van € 1.582,93 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente; de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. ASE voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Celsius in de proceskosten. 3.3. ASE vordert in reconventie – samengevat – veroordeling van Celsius tot betaling van het volgende: een bedrag van € 96.959,39 in verband met de nog verschuldigde aanneemsom; een bedrag van € 12.344,44 in verband met verricht meerwerk; een bedrag van € 2.319,16 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten; de proceskosten, een en ander onder de voorwaarde dat de onder i. tot en met iii. genoemde niet al door verrekening met de vordering van Celsius teniet zijn gegaan. 3.4. Celsius voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van ASE.

vooropgesteld 4.1. De vordering is gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming van ASE in de nakoming van haar verbintenis uit de overeenkomst met betrekking tot de werkzaamheden op de zevende verdieping. ASE heeft het aangenomen werk niet opgeleverd. Daarmee staat volgens Celsius haar tekortkoming vast. Zij is bovendien in verzuim, omdat uit haar mail van 22 september 2020 moet worden afgeleid dat zij tekort zal komen. Het onder i. gevorderde bedrag betreft de schade die volgens Celsius het gevolg is van deze tekortkoming. 4.2. Dit betoog is naar het oordeel van de rechtbank op een relevant onderdeel te kort door de bocht. Vast staat op zichzelf dat ASE het aangenomen niet werk niet heeft opgeleverd. Het werk zoals tussen partijen overeengekomen behelsde onder meer het gebruik van sendzimir (voor)verzinkt montagemateriaal. Dat is immers wat ASE heeft aangeboden, op basis van de specifieke instructies van Celsius, en daarover zijn partijen het eens geworden. Op de realisatie van dat overeengekomen werk stelde Celsius echter geen prijs meer toen zij kennisnam van de wens van haar opdrachtgever Homij om in plaats van sendzimir (voor)verzinkt materiaal gebruik te maken van thermisch verzinkt materiaal. Celsius verlangde dus van ASE uitvoering te geven aan een wijziging van de opdracht. Dit geldt ook voor de andere punten waarover partijen vanaf eind september 2020 discussie kregen, te weten de door Homij gewenste verplaatsing van de technische ruimte en het al dan niet mogen boren in de luchtbehandelingskasten. 4.3. Op zichzelf mag worden aangenomen dat een opdrachtgever de bevoegdheid heeft om een wijziging in het overeengekomen werk op te dragen. De uitoefening van die bevoegdheid wordt echter wel beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid, in welk verband alle omstandigheden van het geval van belang zijn. Deze bijzonderheid – namelijk dat het gaat om een door Celsius als opdrachtgever gewenste wijziging van het werk – ziet Celsius met haar in 4.1 weergegeven redenering te onrechte over het hoofd. geen schending waarschuwingsplicht 4.4. Celsius heeft (voor het eerst) tijdens de zitting een beroep gedaan op schending door ASE van haar waarschuwingsplicht (artikel 7:754 BW). Volgens Celsius had ASE moeten waarschuwen voor de onjuiste instructie met betrekking tot het gebruik van sendzimir (voor)verzinkt materiaal op de zevende verdieping, omdat dergelijk materiaal niet geschikt is voor gebruik in de buitenlucht, zeker niet dichtbij de kust. ASE heeft dat standpunt betwist. Zij heeft aangevoerd dat ook in de buitenlucht en ook in een dichtbij de kust gelegen plaats als Den Haag het gebruik van sendzimir (voor)verzinkt materiaal niet ongebruikelijk is. Op deze weerspreking heeft Celsius niet meer inhoudelijk gereageerd. De rechtbank is van oordeel dat Celsius, op wie in dit verband de stelplicht rust, hiermee haar beroep op schending van de waarschuwingsplicht onvoldoende heeft onderbouwd. De rechtbank wijst dit beroep daarom af. geen verzuim 4.5. ASE heeft zich bij wijze van verweer tegen de vordering van Celsius onder andere op het standpunt gesteld dat zij (ASE) niet in verzuim is geraakt. De rechtbank is van oordeel dat dit verweer in de bijzondere omstandigheden van het geval slaagt. Het ontbreken van verzuim staat aan schadeplichtigheid van ASE in de weg en daarop stuit de vordering van Celsius af. De andere verweren van ASE hoeven daarom niet te worden besproken. De rechtbank licht dit oordeel als volgt toe. 4.6. In de visie van Celsius was ASE kennelijk verplicht de gewenste wijzigingen in de opdracht te aanvaarden. Wordt Celsius in die visie gevolgd, dan staat op zichzelf vast dat ASE het aldus gewijzigde werk niet heeft uitgevoerd, zodat zij in zoverre haar verbintenis tot oplevering van het (gewijzigde) werk niet is nagekomen. Correcte nakoming was destijds niet blijvend onmogelijk als bedoeld in artikel 6:74 lid 2 BW. Dat betekent dat ASE in verzuim moet zijn geraakt om schadeplichtig te worden jegens Celsius. Voor verzuim is in beginsel een ingebrekestelling vereist (artikel 6:82 BW). De functie van een ingebrekestelling is om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is. Een dergelijke ingebrekestelling heeft Celsius niet doen uitgaan. Celsius meent echter dat ASE zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt, omdat volgens haar uit de mail van 22 september 2020 (zie 2.11) moet worden afgeleid dat ASE in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten (artikel 6:83 onder c BW). 4.7. Het gaat bij de wettelijke regeling van ingebrekestelling en verzuim, zoals neergelegd in de artikelen 6:82 en 6:83 BW, niet om strakke regels die de schuldeiser, na raadpleging van die regeling, in de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen. Deze bepalingen beogen veeleer de rechter de mogelijkheid te geven om in de gevallen dat partijen — zoals meestal — zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hen mocht worden verwacht (HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581). 4.8. In het licht hiervan zijn de volgende omstandigheden van belang. 4.9. Na verschillende keren uitstel van de start is ASE op 24 augustus 2020 begonnen met de werkzaamheden op de zevende verdieping. Op deze werkzaamheden stond inmiddels aanzienlijke tijdsdruk, omdat het gebouw vanaf 6 oktober 2020 moest kunnen worden verwarmd. De rechtbank begrijpt dit zo dat voor die datum de werkzaamheden van ASE moesten zijn afgerond. ASE heeft onbetwist gesteld dat voor de uitvoering van het werk op de zevende verdieping in totaal negen weken nodig zijn. Kort na de start van deze werkzaamheden is ASE echter geconfronteerd met de instructies van de opdrachtgever van Celsius (Homij) om andere materialen te gebruiken en de werkzaamheden op andere dan beoogde wijze uit te voeren. Deze andere – en kennelijk duurdere – materialen waren op dat moment niet bij ASE voorradig. ASE heeft op last van Homij het werk op de zevende verdieping moeten neerleggen. Vervolgens heeft ASE gedurende enkele weken geprobeerd duidelijkheid van Celsius te krijgen over de vraag hoe het werk conform de wensen van Homij kon worden hervat. ASE heeft voldoende onderbouwd dat zij op haar vragen geen uitsluitsel heeft gekregen. Anders dan Celsius kennelijk meent, kan het tegendeel niet uit de door ASE overgelegde whatsappchat worden afgeleid. De mail van 22 september 2020 van ASE aan Celsius is zo bezien het sluitstuk van de pogingen van ASE om helderheid te krijgen. In de mail komt ASE “eigenlijk” tot het voorstel om het werk op de zevende verdieping “uit onze offerte te schrappen.” 4.10. Deze mail moet niet op zichzelf worden beschouwd maar in samenhang met de zojuist geschetste voorgeschiedenis. Uit die voorgeschiedenis blijkt onmiskenbaar dat ASE zich door de wijzigingen in het werk op een zeer laat moment, met een deadline dichtbij, klem gezet voelde en vergeefs aandrong op overleg met Celsius over hoe nu verder. Daarbij moet bedacht worden dat ASE handelde in opdracht van Celsius, niet van Homij (strikt genomen een derde ten opzichte van de rechtsverhouding tussen partijen), terwijl Celsius kennelijk vanwege de interventie van Homij een wijziging van de overeenkomst met ASE wilde doorvoeren. Het is in beginsel niet onredelijk dat een aannemer van zijn opdrachtgever instructies mag verwachten in een situatie waarin kennelijk aanleiding bestaat de opdracht te wijzigen.

onbetaald gebleven deel aanneemsom 5.1. De vordering onder i. betreft het deel van de aanneemsom met betrekking tot de derde verdieping en de parkeergarage dat Celsius tot nu toe onbetaald heeft gelaten. Het gaat om een bedrag van € 79.287,90 exclusief BTW. Celsius heeft erkend dit bedrag verschuldigd te zijn, zij het dat zij zich beroept op verrekening met haar vordering op ASE. Uit de beoordeling in conventie volgt dat Celsius geen vordering op ASE heeft, zodat dit verrekeningsverweer niet opgaat. De vordering is daarom toewijsbaar. ASE heeft onbetwist gesteld dat het inclusief BTW gaat om een bedrag van € 96.959,39. Omdat het gaat om nakoming is het bedrag inclusief BTW toewijsbaar. meerwerk 5.2. ASE vordert daarnaast een bedrag van € 6.557,22 exclusief BTW voor geleverde materialen ten behoeve van het werk op de zevende verdieping. ASE stelt dat Celsius heeft gevraagd die materialen te mogen gebruiken (de rechtbank begrijpt: in het kader van de afspraken over de overdracht van het werk op de zevende verdieping aan een derde) en dat ASE daarmee heeft ingestemd onder de voorwaarde dat Celsius daarvoor zou betalen. Celsius heeft dit bestreden. Zij betoogt dat ASE zelf heeft aangeboden dat Celsius die materialen kon gebruiken en dat dit “gratis” zou zijn. 5.3. De rechtbank wijst de vordering af. Kennelijk gaat het hier om materialen die ASE naar de zevende verdieping had gebracht toen het nog de bedoeling was dat zij die werkzaamheden zou gaan verrichten. Dat is niet doorgegaan. De relevante omstandigheden in dat verband zijn uitvoerig besproken in de beoordeling van het geschil in conventie. De rechtbank leidt daaruit af dat in dit geval niet van meerwerk in de normale zin kan worden gesproken. Er was sprake van een bijzondere situatie, die er uiteindelijk toe heeft geleid dat ASE het gehele werk op de zevende verdieping zou overlaten aan een derde. De rechtbank acht het bepaald niet uitgesloten dat daarbij ter sprake is gekomen wat te doen met het materiaal dat al op het dak aanwezig was en dat, in het kader van de overige afspraken, is afgesproken dat die materialen door Celsius (althans de nieuwe aannemer) zouden kunnen worden gebruikt. Mogelijk is daarbij het woord “gratis” niet gevallen, maar anderzijds mocht ASE er in deze omstandigheden ook niet op vertrouwen dat Celsius voor die materialen nog zou betalen, als ware sprake van meerwerk. ASE heeft op dat punt onvoldoende concrete feiten gesteld. Zij heeft dus geen recht op betaling voor de materialen. 5.4. ASE vordert verder een bedrag van € 3.644,80 exclusief BTW vanwege meerwerk op de derde verdieping. Zij verwijst voor de omschrijving van dat meerwerk naar een meerwerkfactuur. Volgens ASE heeft Celsius moeten begrijpen dat aan dat meerwerk kosten zouden zijn verbonden. Celsius bestrijdt de vordering. Zij betwist onder andere dat dit meerwerk daadwerkelijk is verricht. Ook bestrijdt zij dat zij opdracht heeft gegeven voor dergelijk meerwerk. 5.5. De vordering is niet toewijsbaar. In reactie op het verweer van Celsius heeft ASE gesteld dat Celsius bij dagvaarding het meerwerk nog had erkend. Zij verwijst daarbij naar een passage in de dagvaarding die echter klaarblijkelijk handelt over werkzaamheden op de zevende verdieping. Stukken die betrekking hebben op het werk op de derde etage heeft ASE niet overgelegd. De rechtbank ziet geen aanleiding om ASE alsnog in de gelegenheid te stellen die stukken over te leggen, zoals zij tijdens de zitting heeft aangeboden. Dat had zij eerder kunnen en moeten doen (artikel 85 lid 1 Rv). De slotsom hiervan is dat ASE haar vordering op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd. proces- en incassokosten 5.6. ASE vordert nog een bedrag als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Bij conclusie van eis in reconventie heeft zij gesteld dat zij “de nodige buitengerechtelijke kosten” heeft gemaakt, zonder deze verder te specificeren. Bij antwoord heeft Celsius erop gewezen dat van buitengerechtelijke inspanningen onvoldoende is gebleken, omdat slechts één betalingsherinnering en één sommatiebrief van de advocaat van ASE zijn verstuurd. Hierop heeft ASE niet gereageerd. De rechtbank is van oordeel dat ASE haar vordering op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd. De ene brief van de advocaat is onvoldoende, omdat deze kan worden beschouwd als voorbereiding van de procedure en de proceskostenveroordeling daarvoor al een vergoeding inhoudt. De vordering wordt daarom afgewezen. 5.7. Omdat ASE grotendeels gelijk krijgt, wordt Celsius veroordeeld in de proceskosten. Deze worden begroot op € 591,50 voor advocaatsalaris (tarief IV, 1 punt omdat de reconventie voortvloeit uit de conventie).

De rechtbank in conventie 6.1. wijst de vordering af, 6.2. veroordeelt Celsius in de proceskosten van ASE, tot vandaag begroot op € 5.474, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe; als Celsius niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Celsius € 90 extra betalen, plus de kosten van betekening, 6.3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie 6.4. veroordeelt Celsius tot betaling aan ASE van € 96.959,39, 6.5. veroordeelt Celsius in de proceskosten van ASE, tot op vandaag begroot op € 591,50, 6.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 6.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2024. 1980/3455

Dat geldt te meer, nu uit de verklaringen van Celsius tijdens de zitting volgt dat de wens van Homij om thermisch verzinkt materiaal te gebruiken al van aanvang af was opgenomen in de aan Celsius verstrekte specificaties, maar kennelijk door Celsius over het hoofd was gezien. Dit komt voor haar risico. Bij deze stand van zaken kan in redelijkheid aan de mail geen verder strekkende betekenis worden gehecht dan louter het “voorstel” om een deel van de opdracht (het werk op de zevende verdieping) terug te geven, zodat Celsius dat werk aan een derde kan opdragen. Dat wordt niet anders door het feit dat dit voorstel wordt vooraf gegaan door de mededeling dat ASE zich genoodzaakt ziet te stoppen met de werkzaamheden op het dak, al helemaal niet nu ASE op last van Homij feitelijk al was gestopt met dat werk. 4.11. Dit brengt mee dat ASE niet reeds door de mail van 22 september 2020 in verzuim is komen te verkeren. De rechtbank verwerpt het standpunt van Celsius. 4.12. Verder is ook van belang wat er na de mail van 22 september 2020 is gebeurd. Uit de mail van Celsius van 23 september 2020 blijkt duidelijk dat zij zich niet kon vinden in het “voorstel” van ASE. Celsius stelt dat zij dit standpunt rond die tijd ook mondeling heeft herhaald. Daarna heeft echter het gesprek van 29 september 2020 plaatsgevonden. Celsius heeft niet concreet verklaard over de inhoud van deze bespreking. ASE heeft (op basis van schriftelijke verklaringen van de personen die aan haar zijde bij de bespreking aanwezig waren) aangevoerd dat tijdens dit gesprek is besproken dat een andere partij zou worden ingeschakeld om het werk op de zevende verdieping over te nemen en ook dat ASE zou helpen bij de overdracht van deze werkzaamheden aan die derde, bijvoorbeeld door het ter beschikking stellen van kabellijsten per luchtbehandelingskast. ASE heeft onbetwist gesteld dat zij die kabellijsten en de op de zevende verdieping al aanwezige materialen daadwerkelijk aan Celsius ter beschikking heeft gesteld. Verder staat vast dat ASE enkele dagen na de bespreking (per mail van 2 oktober 2020) aan Celsius heeft bevestigd dat is “afgesproken” dat niet ASE maar een derde de werkzaamheden op de zevende verdieping zal uitvoeren. De mail bevat ook een kostenraming voor het meerwerk dat het gevolg was van de wensen van Homij, zoals volgens ASE tijdens de bespreking was afgesproken. Celsius heeft wel op die kostenraming gereageerd, maar niet op de mededeling van ASE over wat er tijdens de bespreking is (of zou zijn) afgesproken. 4.13. Naar het oordeel van de rechtbank mocht van Celsius naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid worden verwacht in elk geval naar aanleiding van de mail van 2 oktober 2020 klare wijn te schenken over haar intenties: ofwel door ASE alsnog een laatste termijn te stellen om alsnog zelf na te komen (artikel 6:82 lid 1 BW), ofwel door duidelijk te maken dat zij ASE ongeacht de bespreking van 29 september 2020 onverminderd aansprakelijk zou houden voor de gevolgen van de niet-nakoming (vergelijk artikel 6:82 lid 2 BW). Tijdens de bespreking zijn daadwerkelijk afspraken gemaakt die kennelijk gericht waren op een soepele overdracht van het werk aan een derde. In dat kader werd ook een en ander van ASE verwacht (kabellijsten en overige materialen, waarvoor Celsius niet hoeft te betalen; zie de beoordeling in reconventie). Uit de mail van 2 oktober 2020 kan redelijkerwijs niet anders worden afgeleid dan dat ASE de afspraken zo heeft begrepen dat de kwestie hiermee was afgedaan. Zeker gelet op de voorgeschiedenis zoals hierboven geschetst, lag het daarmee alleszins op de weg van Celsius om ASE uit de droom te helpen. Hieraan doet niet af dat tijdens de bespreking niet met zoveel woorden over finale kwijting of iets dergelijks is gesproken. 4.14. De slotsom is dus dat ASE niet in verzuim is geraakt. De vordering onder i. is daarom niet toewijsbaar. incasso- en proceskosten 4.15. Omdat ASE niet in verzuim is geraakt, is zij ook geen vergoeding verschuldigd voor buitengerechtelijke incassokosten. Ook de vordering onder ii. is daarom niet toewijsbaar. 4.16. Celsius krijgt ongelijk en wordt daarom veroordeeld in de proceskosten van ASE. Deze worden als volgt begroot: griffierecht € 2.837 salaris advocaat € 2.366 (2 punten × tarief IV) nakosten € 271 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 5.474

Dat geldt te meer, nu uit de verklaringen van Celsius tijdens de zitting volgt dat de wens van Homij om thermisch verzinkt materiaal te gebruiken al van aanvang af was opgenomen in de aan Celsius verstrekte specificaties, maar kennelijk door Celsius over het hoofd was gezien. Dit komt voor haar risico. Bij deze stand van zaken kan in redelijkheid aan de mail geen verder strekkende betekenis worden gehecht dan louter het “voorstel” om een deel van de opdracht (het werk op de zevende verdieping) terug te geven, zodat Celsius dat werk aan een derde kan opdragen. Dat wordt niet anders door het feit dat dit voorstel wordt vooraf gegaan door de mededeling dat ASE zich genoodzaakt ziet te stoppen met de werkzaamheden op het dak, al helemaal niet nu ASE op last van Homij feitelijk al was gestopt met dat werk. 4.11. Dit brengt mee dat ASE niet reeds door de mail van 22 september 2020 in verzuim is komen te verkeren. De rechtbank verwerpt het standpunt van Celsius. 4.12. Verder is ook van belang wat er na de mail van 22 september 2020 is gebeurd. Uit de mail van Celsius van 23 september 2020 blijkt duidelijk dat zij zich niet kon vinden in het “voorstel” van ASE. Celsius stelt dat zij dit standpunt rond die tijd ook mondeling heeft herhaald. Daarna heeft echter het gesprek van 29 september 2020 plaatsgevonden. Celsius heeft niet concreet verklaard over de inhoud van deze bespreking. ASE heeft (op basis van schriftelijke verklaringen van de personen die aan haar zijde bij de bespreking aanwezig waren) aangevoerd dat tijdens dit gesprek is besproken dat een andere partij zou worden ingeschakeld om het werk op de zevende verdieping over te nemen en ook dat ASE zou helpen bij de overdracht van deze werkzaamheden aan die derde, bijvoorbeeld door het ter beschikking stellen van kabellijsten per luchtbehandelingskast. ASE heeft onbetwist gesteld dat zij die kabellijsten en de op de zevende verdieping al aanwezige materialen daadwerkelijk aan Celsius ter beschikking heeft gesteld. Verder staat vast dat ASE enkele dagen na de bespreking (per mail van 2 oktober 2020) aan Celsius heeft bevestigd dat is “afgesproken” dat niet ASE maar een derde de werkzaamheden op de zevende verdieping zal uitvoeren. De mail bevat ook een kostenraming voor het meerwerk dat het gevolg was van de wensen van Homij, zoals volgens ASE tijdens de bespreking was afgesproken. Celsius heeft wel op die kostenraming gereageerd, maar niet op de mededeling van ASE over wat er tijdens de bespreking is (of zou zijn) afgesproken. 4.13. Naar het oordeel van de rechtbank mocht van Celsius naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid worden verwacht in elk geval naar aanleiding van de mail van 2 oktober 2020 klare wijn te schenken over haar intenties: ofwel door ASE alsnog een laatste termijn te stellen om alsnog zelf na te komen (artikel 6:82 lid 1 BW), ofwel door duidelijk te maken dat zij ASE ongeacht de bespreking van 29 september 2020 onverminderd aansprakelijk zou houden voor de gevolgen van de niet-nakoming (vergelijk artikel 6:82 lid 2 BW). Tijdens de bespreking zijn daadwerkelijk afspraken gemaakt die kennelijk gericht waren op een soepele overdracht van het werk aan een derde. In dat kader werd ook een en ander van ASE verwacht (kabellijsten en overige materialen, waarvoor Celsius niet hoeft te betalen; zie de beoordeling in reconventie). Uit de mail van 2 oktober 2020 kan redelijkerwijs niet anders worden afgeleid dan dat ASE de afspraken zo heeft begrepen dat de kwestie hiermee was afgedaan. Zeker gelet op de voorgeschiedenis zoals hierboven geschetst, lag het daarmee alleszins op de weg van Celsius om ASE uit de droom te helpen. Hieraan doet niet af dat tijdens de bespreking niet met zoveel woorden over finale kwijting of iets dergelijks is gesproken. 4.14. De slotsom is dus dat ASE niet in verzuim is geraakt. De vordering onder i. is daarom niet toewijsbaar. incasso- en proceskosten 4.15. Omdat ASE niet in verzuim is geraakt, is zij ook geen vergoeding verschuldigd voor buitengerechtelijke incassokosten. Ook de vordering onder ii. is daarom niet toewijsbaar. 4.16. Celsius krijgt ongelijk en wordt daarom veroordeeld in de proceskosten van ASE. Deze worden als volgt begroot: griffierecht € 2.837 salaris advocaat € 2.366 (2 punten × tarief IV) nakosten € 271 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 5.474