ECLI:NL:RBROT:2024:5184

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/677977 / KG ZA 24-367 Vonnis in kort geding van 4 juni 2024 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ADYAS BOUW B.V., 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ADYAS PEOPLE B.V., beide zetelend te Arkel, eiseressen, advocaat mr. E. Verweij te Amsterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE GORINCHEM, zetelend te Gorinchem, gedaagde, advocaat mr. A.M.E. van Wijk-Driessen te Nijmegen. Partijen zullen hierna Adyas c.s. en de gemeente genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 29 april 2024; de 9 producties van Adyas c.s.; de 5 producties van de gemeente; de mondelinge behandeling op 21 mei 2024; de pleitnota van Adyas c.s.; de pleitnota van de gemeente.

2.1. Medio december 2020 heeft Adyas c.s. contact gezocht met de gemeente over de koop van gemeentegrond. Bij e-mail van 24 december 2020 heeft Adyas c.s. algemene bedrijfsgegevens doorgegeven aan de gemeente. Op 14 januari 2021 is een werknemer van de gemeente op kantoor van Adyas c.s. langs geweest voor een kennismakingsgesprek. Vervolgens heeft Adyas c.s. bij e-mail van 14 januari 2021 aan de gemeente meegedeeld interesse te hebben in “een vrije kavel tussen [naam horecagelegenheid] en [naam locatie]”. Op de vraag van Adyas c.s. of zij die kavel kon kopen, heeft de gemeente negatief geantwoord. 2.2. Op 11 april 2024 heeft de gemeente het voornemen tot de onderhandse verkoop van het bedrijfskavel, gelegen aan de [straatnaam] op Bedrijventerrein Oost II te Gorinchem – kadastraal bekend gemeente Gorinchem, sectie [sectie] , nr. [perceelnummer] (gedeeltelijk) – (hierna: de Kavel) gepubliceerd in het Gemeenteblad. 2.3. In de publicatie is, voor zover relevant, het volgende vermeld: “ Objectinformatie Een perceel gemeentegrond, gelegen aan de [straatnaam] op bedrijventerrein Oost II in Gorinchem, ter grootte van ca. 6.199 m2, kadastraal bekend gemeente Gorinchem, sectie [sectie] , nr. [perceelnummer] (gedeeltelijk). Mededeling: voornemen tot het aangaan van een koopovereenkomst In de periode van 2013 tot 2019 heeft de gemeente de gemeentegrond op het bedrijventerrein Oost II openbaar te koop aangeboden. In de periode 2013 tot en met 2017 hebben er (drie verschillende) verkoopborden gestaan. Daarnaast is er in de periode 2013 tot 2019 meerdere keren een verkoopadvertentie geplaatst in het vakblad van bedrijfsmakelaar B-Mak. Bovendien is de gemeentegrond op bedrijventerrein Oost II via de website van de gemeente te koop aangeboden. Telkens als er een bedrijfskavel werd uitgegeven is de nog voor verkoop beschikbare oppervlakte gemeentegrond aangepast. De afgelopen jaren is de gemeentegrond op bedrijventerrein Oost II op de website te koop aangeboden met de volgende tekst: Oost II Bedrijventerrein Oost II ligt naast de snelweg A15 en is daardoor goed bereikbaar. Het terrein is vooral bekend door de Evenementenhal die hier is gevestigd. Oost II heeft een gemengd karakter. Producerende bedrijven, groothandelsbedrijven, servicebedrijven en bedrijven in de (zakelijke) dienstverlening zijn hier gevestigd. Eind 2022 wordt op dit terrein Hotel Van der Valk geopend. Door de ligging aan de snelweg biedt Oost II naast de reguliere kavels ook zichtkavels waarmee het mogelijk is om zich te profileren naar het passerende verkeer. Neem voor meer informatie contact op met (…). In november 2020 heeft zich een potentiële koper voor het perceel gemeentegrond bij de gemeente gemeld. De gemeente heeft op 11 mei 2021 een grondreserveringsbrief aan deze potentiële koper gezonden. De reservering is in de jaren daarna een aantal keren verlengd, voor het laatst op 8 januari 2024. De gemeente is voornemens om met deze potentiële koper een koopovereenkomst te sluiten. De gemeente stelt zich op het standpunt dat het perceel gemeentegrond sinds 2013 via een openbare transparante procedure te koop is aangeboden. De gemeente is telkens als zich een potentiële gegadigde bij de gemeente meldde, met die potentiële gegadigde in overleg getreden op basis van het door de gemeente gehanteerde principe 'wie het eerst komt wie het eerst maalt'. Voor de andere bedrijfskavels op bedrijventerrein Oost II zijn op die manier eerder koopovereenkomsten gesloten en is tot uitgifte overgegaan. Op het moment dat de potentiële koper zijn belangstelling voor het perceel gemeentegrond bij de gemeente kenbaar maakte, waren er geen andere serieuze gegadigden die hun concrete belangstelling voor het perceel gemeentegrond aan de gemeente kenbaar hadden gemaakt. Daarom was de gemeente, gelet op het beginsel 'wie het eerst komt wie het eerst maalt' gerechtigd om het perceel gemeentegrond voor de betreffende potentiële koper te reserveren en gereserveerd te houden. Het vorenstaande betekent dat in het verleden op juiste wijze toepassing is gegeven aan de vereisten die voor onze gemeente uit het Didam-arrest (Hoge Raad 26 november 2021, ECLl:NL:HR:2021:1778) voortvloeien, zodat de gemeente gerechtigd is het perceel gemeentegrond aan de potentiële gegadigde te verkopen en in eigendom over te dragen. (…)” 2.4. Bij e-mail van 23 april 2024 aan de gemeente, heeft de advocaat van Adyas c.s. bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen verkoop omdat er geen voldoende transparante selectieprocedure is doorlopen en de gemeente verzocht om de beoogde verkoop te staken en alsnog een deugdelijke selectieprocedure te organiseren. Op 24 april 2024 heeft de advocaat van de gemeente per antwoordmail laten weten dat de gemeente aan de sommatie geen gehoor zal geven.

3.1. Adyas c.s. vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. de gemeente te verbieden om ter zake van de Kavel een koopovereenkomst aan te gaan, of andere overeenkomst waarbij de Kavel door een derde in gebruik genomen en/of ontwikkeld kan worden, zolang de gemeente niet heeft voldaan aan het Didam-arrest (Hoge Raad 26 november 2021, ECLl:NL:HR:2021:1778) dan wel iedere andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht; II. indien de gemeente een onder I. bedoelde overeenkomst inmiddels is aangegaan, de gemeente te verbieden verdere uitvoering daaraan te geven; III. de gemeente te gebieden om, als de gemeente de Kavel alsnog wil verkopen of anderszins in gebruik wil geven of laten ontwikkelen, alsnog een selectieprocedure te organiseren die voldoet aan het Didam-arrest; IV. de gemeente te veroordelen tot betaling van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 25.000,00 per overtreding van één van de hierboven vermelde veroordelingen, en per dag dat de gemeente niet aan de toegewezen overtredingen voldoet, zulks met een maximum van € 3.000.000,00; V. de gemeente te veroordelen in de kosten van het kort geding; VI. de gemeente te veroordelen in de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,00 zonder betekening en € 199,00 met betekening, laatst bedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. Het verweer van de gemeente strekt ertoe Adyas c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen althans haar vorderingen af te wijzen, met veroordeling van Adyas c.s. in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Het spoedeisend belang van Adyas c.s. bij haar vorderingen vloeit voort uit de aard van de zaak en is ook niet betwist door de gemeente. 4.2. Volgens vaste rechtspraak vloeit uit artikel 3:14 BW voort dat een overheidslichaam (zoals de gemeente) bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. Uit het Didam-arrest volgt dat dit ook geldt voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden de gemeente een overeenkomst tot verkoop van een aan haar toebehorende onroerende zaak sluit. Het gelijkheidsbeginsel – dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen – brengt dan met zich dat de gemeente ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak, of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. De gemeente moet met inachtneming van de haar toekomende beleidsruimte criteria opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Daarnaast dient de gemeente, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid te verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. De gemeente moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen, door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen. 4.3. In geschil is de vraag of de door de gemeente gevolgde selectieprocedure om te komen tot de beslissing om de Kavel te verkopen aan de beoogde koper, voldoet aan de criteria die de Hoge Raad in het Didam-arrest daaraan stelt. 4.4. De gemeente stelt zich op het standpunt dat zij een correcte selectieprocedure heeft gevolgd. Zij heeft de Kavel jarenlang op een transparante wijze te koop aangeboden via verschillende verkoopborden en advertenties en op haar website. Uit die verkoopuitingen volgt dat de bedrijfskavels op bedrijventerrein Oost II per direct beschikbaar waren en dat geïnteresseerden zich bij de gemeente moesten melden. Daarmee heeft zij ruimte geboden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar de onroerende zaak. De gemeente hanteert standaard het selectiecriterium ‘wie het eerst komt, wie het eerst maalt’. Dit criterium stond weliswaar niet op de verkoopuitingen vermeld, maar dat was niet nodig, omdat algemeen bekend was dat dit principe gold, aldus de gemeente. De beoogde koper is begin 2020 in gesprek gegaan met de gemeente voor de koop van de Kavel. Pas op 14 januari 2021 is de gemeente ermee bekend geraakt dat Adyas c.s. interesse had in de Kavel. Omdat de gemeente toen al een jaar in gesprek was met de beoogde koper en haar mondeling had toegezegd de Kavel voor haar te reserveren, heeft zij aan Adyas c.s. meegedeeld dat de Kavel niet meer beschikbaar was. De gemeente en de beoogde koper hebben te goeder trouw gehandeld. De beoogde koper heeft al aanzienlijke kosten gemaakt en mag erop vertrouwen dat de gemeente haar toezegging jegens haar nakomt. 4.5. De voorzieningenrechter volgt de gemeente niet in haar standpunt. 4.6. Anders dan de gemeente meent, heeft zij de Kavel niet op transparante wijze te koop aangeboden. De door haar overgelegde verkoopuitingen zijn advertenties waarop in algemene bewoordingen is vermeld dat er percelen op bedrijventerrein Oost II te koop worden aangeboden. De Kavel vormt slechts een klein deel van het bedrijventerrein. In die advertenties is geen informatie opgenomen over de specifieke kavels, het tijdschema of de selectieprocedure. Daarmee was niet duidelijk kenbaar dat de Kavel te koop stond en onder welke voorwaarden. Ook heeft de gemeente nagelaten om op openbare wijze bekend te maken dat bij de verkoop het selectiecriterium ‘wie het eerst komt, wie het eerst maalt’ gold. Haar stelling dat dit niet hoefde omdat het gebruik van dit criterium algemeen bekend is onder gegadigden, is niet onderbouwd en ligt niet voor de hand. Niet valt in te zien hoe Adyas c.s., die een bouw- en detacheringsonderneming exploiteert en de aankoop van grond niet tot haar kernactiviteiten rekent, had moeten weten dat dit selectiecriterium gebruikelijk is bij de koop van gemeentegrond. 4.7. Daarnaast is van belang dat Adyas c.s. in haar mail aan de gemeente d.d. 14 januari 2021 (zie r.o. 2.1.) serieuze belangstelling heeft getoond voor de Kavel. Door de gemeente is weliswaar betwist dat Adyas c.s. met deze e-mail op de bewuste kavel doelde, maar de in die mail vermelde “vrije kavel tussen [naam horecagelegenheid] en [naam locatie]” kan op geen andere kavel duiden dan de in geschil zijnde Kavel. Het gelijkheidsbeginsel brengt mee dat de gemeente naar aanleiding van dat mailbericht Adyas c.s. de gelegenheid had moeten bieden om ook mee te dingen naar de Kavel. De gemeente voert aan dat zij op dat moment al mondeling aan de beoogde koper had toegezegd om de Kavel voor haar te reserveren, maar dat is niet aannemelijk, nu dit door Adyas c.s. is betwist en door de gemeente niet is onderbouwd. Pas op 11 mei 2021 heeft de gemeente de grondreserveringsbrief verzonden naar de beoogde koper. Toen had Adyas c.s. al duidelijk haar interesse in de aankoop van de Kavel getoond. Bovendien waren de gesprekken met de beoogde koper nog niet ver gevorderd. Uit mailcorrespondentie tussen de gemeente en de beoogde koper (producties 3 t/m 5 van de gemeente) kan worden afgeleid dat de beoogde koper begin 2020 contact heeft gehad met de gemeente over de Kavel, dat zij daarna op 25 november 2020 te kennen heeft gegeven een optie te willen nemen op de Kavel en op 23 december 2020 op verzoek van de gemeente een concept bouwplan heeft aangeleverd. 4.8. De voorzieningenrechter acht daarom voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de gevolgde selectieprocedure met betrekking tot de verkoop van de Kavel niet voldoet aan de criteria van het Didam-arrest en de gemeente in die zin in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. 4.9. Het betoog van de gemeente dat het Didam-arrest ten tijde van het te koop zetten van de Kavel nog niet was gewezen, zodat zij daar geen rekening mee kon houden, gaat niet op. De kern van het Didam-arrest, namelijk dat een overheidslichaam bij het aangaan van overeenkomsten met private partijen zich dient te houden aan het gelijkheidsbeginsel, gold toen ook al. Daar komt bij dat, toen het Didam-arrest zes maanden na de grondreserveringsbrief ten aanzien van deze Kavel werd gewezen, het op de weg van de gemeente had gelegen om met de kennis van het inmiddels bekende arrest deze nog (lang) niet afgeronde en vooralsnog enkel voorgenomen, grondtransactie nogmaals tegen het licht te houden en na te gaan of de procedure op voldoende transparante wijze was verlopen. Bij gebreke van die toets gaat het beroep van de gemeente op goede trouw aan haar zijde niet op. 4.10. Aan het verweer van de gemeente dat er geen causaal verband is tussen de onrechtmatige daad (namelijk het niet vermelden van het selectiecriterium in de verkoopuitingen) en schade aan de kant van Adyas c.s., wordt voorbij gegaan. Adyas c.s. vordert immers geen schadevergoeding en de grondslag van haar vorderingen is niet gelegen in een onrechtmatige daad. 4.11. Een belangenafweging leidt evenmin tot een ander oordeel. Dat de beoogde koper aanzienlijke kosten heeft gemaakt, is onvoldoende. Nog los van het feit dat de gemeente dit punt volstrekt niet heeft toegelicht of onderbouwd, heeft te gelden dat het risico van de gemaakte kosten bij de beoogde koper ligt en inherent is aan de onderhandelingen met de gemeente.

4.14. Dat betekent dat de vorderingen onder I. en III. worden toegewezen. De gemeente heeft ter zitting toegezegd zich te conformeren aan een eventuele veroordeling en de voorzieningenrechter heeft geen reden om aan die toezegging te twijfelen, zodat de onder IV. gevorderde dwangsom wordt afgewezen. 4.15. Vaststaat dat de gemeente nog geen koopovereenkomst met betrekking tot de Kavel heeft gesloten met de beoogde koper. De vordering onder II. behoeft daarmee geen toewijzing. 4.16. De gemeente wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van Adyas c.s. worden begroot op: - betekening oproeping € 115,22 - griffierecht € 688,00 - salaris advocaat € 1.107,00 Totaal € 1.910,22 4.17. De gevorderde nakosten en de wettelijke rente worden toegewezen zoals hierna vermeld.

De voorzieningenrechter: 5.1. verbiedt de gemeente om ter zake van de Kavel een koopovereenkomst aan te gaan, of een andere overeenkomst waarbij de Kavel door een derde in gebruik genomen en/of ontwikkeld kan worden, zolang de gemeente niet heeft voldaan aan de criteria uit het Didam-arrest; 5.2. gebiedt de gemeente om, als de gemeente de Kavel alsnog wil verkopen of anderszins in gebruik wil geven of laten ontwikkelen, alsnog een selectieprocedure te organiseren die voldoet aan de criteria uit het Didam-arrest; 5.3. veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Adyas c.s. tot op heden begroot op € 1.910,22; 5.4. veroordeelt de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening; 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.B. Smits en in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2024. 2091 / 3195