ECLI:NL:RBROT:2024:391

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 22/6090 uitspraak van de meervoudige kamer van 25 januari 2024 in de zaak tussen [naam eiseres], uit [plaatsnaam], eiseres (gemachtigden: mr. P.E. Lucassen en mr. J.M.Y. van Beijeren), en de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, de staatssecretaris (gemachtigden: mr. D.W. Gerritsen en mr. M.A. van Amerongen), en de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen vier bestuurlijke boetes van € 450.000,-. De staatssecretaris heeft die boetes bij vier afzonderlijke besluiten van 24 september 2021 aan haar heeft opgelegd vanwege overtreding van het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet (Trw). 1.1. Met het bestreden besluit van 7 november 2022 op de bezwaren van eiseres is de staatssecretaris bij die vier besluiten gebleven. 1.2. De staatssecretaris heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift en een aanvullend verweerschrift. 1.3. De rechtbank heeft de Staat als partij aangemerkt in verband met mogelijke overschrijding van de redelijke termijn. 1.4. De rechtbank heeft het beroep op 8 november 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [naam] namens eiseres, de gemachtigden van eiseres en de gemachtigden van de staatssecretaris. De rechtbank heeft het beroep gelijktijdig behandeld met de beroepen met zaaknummers ROT 22/142, ROT 22/143, ROT 22/144 en ROT 22/1410. Totstandkoming van de besluiten 2. De staatssecretaris heeft zijn besluiten gebaseerd op de hieronder genoemde rapporten van bevindingen, die toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) hebben opgemaakt. 2.1. Het gaat om vier verschillende soorten uitingen, namelijk via een advertentie, een online bijeenkomst, Twitterberichten en een website (hierna: de uitingen), die alle zijn gedaan in het kader van de 'Unsmoke Nederland'-campagne (hierna: de campagne) en steeds overwegend dezelfde teksten bevatten. Om herhalingen te voorkomen, zal de rechtbank hieronder volstaan met een korte samenvatting van de rapporten van bevindingen. De Telegraaf 2.2. Op 6 mei 2021 heeft een toezichthouder van de NVWA een inspectie uitgevoerd in het kader van de Trw. In het door deze toezichthouder op 10 juni 2021 opgemaakte rapport van bevindingen (nummer: [nummer 1]), staat onder meer dat de toezichthouder op de achterpagina van De Telegraaf van 1 mei 2021 een paginagrote advertentie over de campagne zag, waarin door eiseres aandacht werd gevraagd voor het kunnen geven van informatie over elektronische sigaretten en verwarmde tabaksproducten (rookloze alternatieven) als minder schadelijke alternatieven voor het roken van tabaksproducten. 2.2.1. Op 16 juli 2021 heeft de staatssecretaris het voornemen uitgebracht om aan eiseres een bestuurlijke boete op te leggen vanwege overtreding van het reclameverbod. 2.2.2. Nadat eiseres haar zienswijze op dit voornemen naar voren had gebracht, heeft de staatssecretaris bij besluit van 24 september 2021 (boetezaaknummer [nummer 2]) een bestuurlijke boete van € 450.000,- aan eiseres opgelegd. De staatssecretaris heeft het basisboetebedrag van € 45.000,- verhoogd in verband met recidive. Online bijeenkomst 2.3. Op 8 april 2021 heeft een toezichthouder van de NVWA een inspectie uitgevoerd in het kader van de Trw. In het door deze toezichthouder op 10 juni 2021 opgemaakte rapport van bevindingen (nummer: [nummer 3]), staat onder meer dat hij op donderdag 8 april 2021 informatie ontving waaruit bleek dat op 29 april 2021 een online bijeenkomst zou plaatsvinden die verband zou houden met de campagne en dat in deze campagne verwarmde tabak en elektronische sigaretten als minder schadelijk alternatief voor het roken van tabaksproducten onder de aandacht worden gebracht. In reactie op een vordering tot verstrekking van bescheiden met betrekking tot de campagne en alle geplande activiteiten hieromtrent, waaronder de bijeenkomst op 29 april 2021, ontving de toezichthouder op vrijdag 23 april 2021 een e-mail namens [naam eiseres], waarin staat dat de campagne erop is gericht een publiek debat te voeren over de (on)mogelijkheden om rokers te informeren over rookvrije alternatieven voor sigaretten en het overheidsbeleid terzake. In die campagne zal in algemene zin worden gesproken over rookloze alternatieven, zonder dat daarbij wordt ingegaan op de producten van eiseres zelf. De toezichthouder heeft de online bijeenkomst ook bijgewoond. Hij zag en hoorde dat tijdens de bijeenkomst door eiseres bij herhaling aandacht werd gevraagd voor elektronische sigaretten en verwarmde tabaksproducten als minder schadelijke alternatieven voor het roken van tabaksproducten en het recht van de consument om op basis van goede informatie een goed geïnformeerde keuze te kunnen maken. 2.3.1. Op 16 juli 2021 heeft de staatssecretaris het voornemen uitgebracht om aan eiseres een bestuurlijke boete op te leggen vanwege overtreding van het reclameverbod. 2.3.2. Nadat eiseres haar zienswijze op dit voornemen naar voren had gebracht, heeft de staatssecretaris bij besluit van 24 september 2021 (boetezaaknummer [nummer 4]) een bestuurlijke boete van € 450.000,- aan eiseres opgelegd. De staatssecretaris heeft het basisboetebedrag van € 45.000,- verhoogd in verband met recidive. Twitter 2.4. Op 4 juni 2021 heeft een toezichthouder van de NVWA een inspectie uitgevoerd in het kader van de Trw. In het door deze toezichthouder op 11 juni 2021 opgemaakte rapport van bevindingen (nummer: [nummer 5]), staat onder meer dat hem bekend was dat [naam eiseres] International op 29 april 2021 in Nederland de aftrap heeft gegeven voor de campagne die tot doel heeft om in Nederland een publiek debat op gang te brengen over het recht van volwassen rokers op informatie over rookvrije alternatieven voor sigaretten zoals elektronische sigaretten en ‘heat not burn’ producten. De toezichthouder heeft het Twitter-account van eiseres bekeken en heeft 13 tweets beoordeeld, waarin tekst en/of afbeeldingen (inclusief gifs) en/of links naar de website over de campagne staan. 2.4.1. Op 16 augustus 2021 heeft de staatssecretaris het voornemen uitgebracht om aan eiseres een bestuurlijke boete op te leggen vanwege overtreding van het reclameverbod. 2.4.2. Nadat eiseres haar zienswijze op dit voornemen naar voren had gebracht, heeft de staatssecretaris bij besluit van 24 september 2021 (boetezaaknummer [nummer 6]) een bestuurlijke boete van € 450.000,- aan eiseres opgelegd. De staatssecretaris heeft het basisboetebedrag van € 45.000,- verhoogd in verband met recidive. Website 2.5. Op 6 mei 2021 heeft een toezichthouder van de NVWA een inspectie uitgevoerd in het kader van de Trw. In het door deze toezichthouder op 25 mei 2021 opgemaakte rapport van bevindingen (nummer: [nummer 7]), staat onder meer dat de toezichthouder een inspectie heeft uitgevoerd op de website van de campagne.

3. De rechtbank beoordeelt de rechtmatigheid en evenredigheid van de aan eiseres opgelegde bestuurlijke boetes. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres. 4. Het beroep is gegrond, maar alleen voor wat betreft de recidiveverhoging en de overschrijding van de redelijke termijn. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 4.1. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. Vallen de uitingen door eiseres onder de definitie van 'reclame'? 5. Eiseres betoogt – samengevat – dat de Unsmoke-campagne is bedoeld om een maatschappelijke discussie op gang te brengen over de (on)mogelijkheden informatie over rookvrije alternatieven te verstrekken aan volwassen rokers. Hierbij wordt enkel in algemene zin verwezen naar (categorieën van) rookvrije alternatieven zonder dat hierbij (specifieke) producten van eiseres worden genoemd. Het enkele optreden van het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct kwalificeert niet automatisch als reclame in de zin van de Trw. Er dient tevens sprake te zijn van een commerciële mededeling, waarbij in de beoordeling daarvan rekening gehouden moet worden met de context en de setting. Het is duidelijk dat de staatssecretaris het verschil tussen informatie en reclame ook in het bestreden besluit volledig miskent. Dat eiseres geen commercieel belang had bij de uitingen in het kader van de campagne, wordt ondersteund door het feit dat zij ook alternatieven noemt die zij zelf helemaal niet in Nederland verkoopt. Nu eiseres in haar campagne duidelijk aangeeft wat het doel voor die specifieke campagne is, kan niet zomaar geconcludeerd worden dat er sprake was van een andere doelstelling. Eiseres begrijpt niet hoe de staatssecretaris in het bestreden besluit concludeert dat het niet hoeft te gaan om openbare handelingen die publiekelijke bekendheid geven aan het eigen product wil er van reclame sprake kunnen zijn. De wetsgeschiedenis op dit punt is kraakhelder: bij reclame moet het altijd gaan om het publiekelijk bekendheid geven aan het eigen product. 5.1. Deze beroepsgrond slaagt niet. 5.1.1. De rechtbank moet in deze zaak beoordelen of de verschillende uitingen in het kader van de Unsmoke-campagne vallen onder de definitie van reclame. Het reclameverbod in de Trw houdt in dat elke vorm van reclame verboden is, tenzij sprake is van één van de wettelijk geregelde uitzonderingen op dat verbod. Onder 'reclame' wordt in de Trw verstaan: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct of aanverwant product rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct of aanverwant product. De rechtbank heeft al eerder geoordeeld dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt stelt dat de Trw een “allesomvattende definitie” van het reclamebegrip bevat die “in de meest brede zin des woords” moet worden begrepen en waarop alleen de wettelijk geregelde uitzonderingen gelden. Tussen partijen is niet in geschil dat geen van die uitzonderingen zich in deze zaak voordoet. 5.1.2. De staatssecretaris stelt zich in het verweerschrift terecht op het standpunt dat eiseres, met het betoog dat zij met de campagne enkel tot doel heeft om een maatschappelijke discussie op gang te brengen, eraan voorbijgaat dat voor het antwoord op de vraag of een commerciële mededeling als reclame moet worden aangemerkt, niet alleen het doel van die mededeling bepalend is, maar ook het gevolg dat deze mededeling rechtstreeks of onrechtstreeks heeft. Dit volgt uit de onder 5.1.1 aangehaalde definitie van het reclamebegrip in artikel 1, eerste lid, van de Trw. De uitingen die eiseres in het kader van de campagne heeft gedaan hebben in ieder geval rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg dat bekendheid wordt gegeven aan rookvrije alternatieven of dat deze rookvrije alternatieven worden aangeprezen. 5.1.3. Verder heeft de staatssecretaris in het bestreden besluit terecht overwogen dat het commerciële doel van de campagne blijkt uit de visie van eiseres dat de toekomst in rookloze producten ligt en dat deze producten op den duur sigaretten zullen vervangen, waarbij het doel is dat deze alternatieven tegen 2025 verantwoordelijk zijn voor 50% van de wereldwijze netto omzet. De rechtbank onderschrijft het standpunt van de staatssecretaris in het verweerschrift dat hieruit de wens van eiseres om rookvrije alternatieven te verkopen blijkt en dat gezien deze wens de uitingen in het kader van de campagne niet anders kunnen worden begrepen dan dat eiseres (ook) tot doel moet hebben gehad de verkoop van deze rookvrije alternatieven te bevorderen. 5.1.4. Dat uit de parlementaire geschiedenis volgens eiseres duidelijk volgt dat uit wetenschappelijke onderzoeken van het RIVM blijkt dat rookvrije alternatieven waarin tabak wordt verhit minder schadelijk zijn dan tabakssigaretten en dat het RIVM zelfs specifiek een product van eiseres benoemt, leidt niet tot een ander oordeel. Het RIVM en de wetgever hebben, anders dan eiseres, geen commercieel belang bij het doen van die mededelingen. Het standpunt van eiseres dat zij geen commercieel belang had bij de uitingen in het kader van de campagne en dat dit wordt ondersteund door het feit dat zij ook alternatieven noemt die zij zelf helemaal niet in Nederland verkoopt, volgt de rechtbank niet, reeds omdat eiseres één van die alternatieven (de IQOS) dus wél verkoopt. Bovendien staat in de definitie van reclame niet dat het moet gaan om reclame voor een eigen product. Anders dan eiseres dit uitlegt, onderschrijft de overweging in een eerdere uitspraak van de rechtbank dat de definitie van ‘reclame’ in artikel 1 van de Trw niet als eis stelt dat een eigen product of merk bij naam of met een ander onderscheidend kenmerk wordt genoemd, niet haar opvatting dat het bij reclame (altijd) moet gaan om bekendheid geven aan eigen producten. In die zaak ging het om een eigen product waarvan de merknaam in de advertentie niet werd genoemd. Met de staatssecretaris is de rechtbank verder van oordeel dat de passage uit de wetsgeschiedenis waar eiseres zich in dit verband op beroept moet worden gelezen in de context van de detectiekans. 5.1.5. Gelet op het voorgaande stelt de staatssecretaris zich terecht op het standpunt dat de uitingen commerciële mededelingen zijn die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel of (rechtstreeks of onrechtstreeks) gevolg hebben. Van strijd met het motiveringsbeginsel is geen sprake. Het had eiseres duidelijk kunnen en moeten zijn dat deze uitingen onder het allesomvattende reclameverbod van artikel 5, eerste lid, van de Trw vallen. Daarmee was deze norm voor eiseres voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar en was eiseres voldoende in staat haar gedrag daarop af te stemmen. Van de door eiseres gestelde strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en lex certa-beginsel is geen sprake. 5.1.6. De staatssecretaris stelt zich daarom terecht op het standpunt dat eiseres door middel van uitingen in de advertentie in De Telegraaf, tijdens een online bijeenkomst, op Twitter en op de website het reclameverbod heeft overtreden. De staatssecretaris was dus bevoegd om eiseres daarvoor te beboeten. Is het beboeten van de uitingen op Twitter én op de website in strijd met ne bis in idem? 6.

11. Het beroep is gegrond. Gelet op wat hiervoor is overwogen zijn de boetes terecht opgelegd, maar moeten de boetebedragen worden verlaagd omdat ten onrechte een verhoging vanwege recidive is toegepast en de redelijke termijn van artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden. De rechtbank vernietigt daarom de bestreden besluiten, maar alleen wat betreft de hoogte van de boete. Verder bepaalt de rechtbank met toepassing van artikel 8:72a van de Awb dat de primaire besluiten worden herroepen wat betreft de hoogte van de boete en stelt zij de boete zelf vast. 12. Omdat het beroep gegrond is moet het griffierecht aan eiseres worden vergoed en krijgt eiseres ook een vergoeding van haar proceskosten. Deze proceskostenvergoeding bedraagt in totaal € 3.435,50, namelijk 2 punten voor de bezwaarfase (met een waarde van € 624,-), 2 punten voor de beroepsfase (met een waarde van € 875,-) en daarnaast 1 punt voor het geslaagde beroep op overschrijding van de redelijke termijn (met een waarde van € 875,-) met voor dat laatste wegingsfactor 0,5. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit van 7 november 2022 wat betreft de hoogte van de opgelegde boetes; - herroept alle vier de boetebesluiten van 24 september 2021 en stelt de boetes vast op drie boetes van € 40.500,- en een boete van € 42.750,-; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde deel van het bestreden besluit; - bepaalt dat de staatssecretaris het door eiseres betaalde griffierecht (€ 365,-) aan haar moet vergoeden; - veroordeelt de staatssecretaris tot betaling van € 3.435,50 aan proceskosten aan eiseres. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. M.G.L. de Vette en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2024. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:43 Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een kennisgeving als bedoeld in artikel 5:50, tweede lid, aanhef en onderdeel a, is bekendgemaakt. Artikel 5:46, eerste en derde lid 1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd. 3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Tabaks- en rookwarenwet Artikel 1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: reclame: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct of aanverwant product rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct of aanverwant product. Artikel 5, eerste lid Elke vorm van reclame of sponsoring is verboden. Artikel 11b, eerste en tweede lid 1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 5 (…). 2. De hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste: a. € 450 000 bedraagt wegens overtreding van artikel 4a, 4b, 4c, eerste tot en met vijfde lid, 4h, 4i, 5, 5a of 11, indien die overtreding is begaan door een fabrikant, groothandel of importeur van tabaksproducten, elektronische sigaretten, elektronische verhittingsapparaten of navulverpakkingen; b. een bedrag bedraagt dat gelijk is aan een geldboete van de vierde categorie als bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, wegens een overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 8 of 10; c. € 4.500 bedraagt in andere dan de onder a en b bedoelde gevallen. Bijlage bij de Tabaks- en rookwarenwet Onder categorie B vallen overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten of aanverwante producten van het bepaalde bij: (…) Artikel 5, eerste lid (…) Overtredingen behorend tot categorie B worden bestraft met een bestuurlijke boete van € 45.000. Dit bedrag wordt verhoogd tot: – € 135.000 indien de natuurlijke persoon aan wie of de rechtspersoon waaraan de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden; – € 225.000 indien binnen drie jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de derde maal wordt begaan; en – € 450.000 indien binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de vierde maal wordt begaan. Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden Artikel 10 1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio- omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen. 2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen. Eerste Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 26472, nr. 59c, p. 6 en 8 en uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 31 augustus 2007, ECLI:NL:RBROT:2007:BB4647. Kamerstukken II, 2000-01, 26 472, nr. 7, p.16 en uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 oktober 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:9962. Bijvoorbeeld de uitspraken van 4 juli 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:5347, en van 25 augustus 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:7551. Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 26 472, nr. 7, p. 19. https://www.pmi.com/markets/netherlands/nl/over-ons/onze-visie. https://www.rivm.nl/nieuws/ook-verhitte-tabak-bevat-verslavende-nicotine-en-schadelijke-stoffen. Zie de uitspraak van 12 oktober 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:9962, onder 6. Kamerstukken II 2003/2004, 29 702, nr. 3, pagina 136 e.v. Arrest van 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, 2.8 en 2.9. Uitspraak van het CBb van 27 juli 2021, ECLI:NL:CBB:2021:794. Uitspraak van 12 oktober 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:9962, onder 8. Zie de uitspraak van 25 augustus 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:7551.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat in publicaties op Twitter slechts werd verwezen naar de website van eiseres en er zowel voor de publicaties op Twitter als de publicaties op de website een bestuurlijke boete is opgelegd. 6.1. Deze beroepsgrond slaagt niet. 6.1.1. Artikel 5:43 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt, indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd. Daarom moet worden beoordeeld of hier sprake is van dezelfde overtreding. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van dit artikel blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is dat voor de uitleg van het begrip “dezelfde overtreding” aansluiting wordt gezocht bij de strafrechtelijke rechtspraak. De Hoge Raad heeft de maatstaf voor de beoordeling of sprake is van “hetzelfde feit” in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) verduidelijkt. Uit dit arrest blijkt dat bij de toetsing of sprake is van “hetzelfde feit” als relevante vergelijkingsfactoren moeten worden betrokken de juridische aard van de feiten en de gedraging van de verdachte. Daarbij merkt de Hoge Raad op dat de beantwoording van de vraag wat moet worden verstaan onder “hetzelfde feit” mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Daarbij geldt niettemin als vuistregel dat een aanzienlijk verschil in de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van “hetzelfde feit” in de zin van artikel 68 Sr. 6.1.2. De staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat de publicaties op Twitter en de publicaties op de website losse gedragingen zijn waarmee eiseres twee keer het reclameverbod heeft overtreden. Ter zitting heeft de staatssecretaris erop gewezen dat in de tweets niet alleen links staan naar de website, maar dat deze ook teksten bevatten die op zichzelf als reclame moeten worden aangemerkt. Dat in de Twitterberichten ook werd doorgelinkt naar de vermeldingen op de website maakt dit niet anders. Beide zijn aan te merken als een commerciële mededeling waarmee bekendheid werd gegeven aan tabaksproducten of aanverwante producten of waarmee deze producten werden aangeprezen. Van twee boetes voor hetzelfde feit is volgens de staatssecretaris dus geen sprake. 6.1.3. Nu de staatssecretaris aan de overtreding op Twitter niet de verwijzing naar de website ten grondslag legt maar de inhoud van de Twitterberichten zelf, is ook naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van hetzelfde feit. Van strijd met het ne bis in idem beginsel is daarom geen sprake. Vallen de uitingen onder het recht op vrijheid van meningsuiting? 7. Eiseres betoogt – subsidiair – dat het recht van burgers om informatie te ontvangen en deel te nemen aan het publieke debat onder de vrijheid van meningsuiting van artikel 10 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) valt. 7.1. Deze beroepsgrond slaagt niet. Zoals ter zitting is besproken heeft deze beroepsgrond eigenlijk geen zelfstandige betekenis omdat in feite ook in het kader van deze beroepsgrond wordt betoogd dat geen reclame wordt gemaakt maar slechts informatie wordt verstrekt. Uit wat onder 5 e.v. is overwogen volgt al dat dat betoog niet slaagt en dat eiseres het reclameverbod wel heeft overtreden. Dat reclameverbod strekt tot bescherming van de volksgezondheid en de wetgever heeft dat, mede ter uitvoering van artikel 22, eerste lid, van de Grondwet, noodzakelijk mogen achten in een democratische samenleving ook als dat een beperking van de vrijheid van meningsuiting met zich brengt. Zie in dat verband ook een eerdere uitspraak van deze rechtbank van 12 oktober 2021. Mocht de staatssecretaris de basisboetebedragen verhogen in verband met recidive? 8. Eiseres betoogt – samengevat – dat zij tot op heden geen onherroepelijk boetebesluit heeft ontvangen. De eerdere boetebesluiten die de staatssecretaris noemt zijn namelijk of niet aan eiseres opgelegd of niet onherroepelijk. Het boetebesluit van 16 maart 2018 is opgelegd aan [naam bedrijf] en niet aan eiseres. Zelfs indien de boete van 16 maart 2018 zou mogen worden meegenomen, kan aan een verhoging tot € 450.000,- niet worden toegekomen. De tussenliggende boetes dienen immers ook onherroepelijk vast te staan. Een andere uitleg van de recidiveregels zou tot onaanvaardbare situaties leiden. 8.1. Deze beroepsgrond slaagt. 8.1.1. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres kan worden aangemerkt als fabrikant, groothandelaar en/of importeur, waardoor de gepleegde overtredingen worden geschaard in Categorie B. Dit betekent dat het basisboetebedrag € 45.000,- is en dat dit bedrag in geval van recidive kan worden verhoogd. Het basisboetebedrag wordt verhoogd tot: – € 135.000 indien de natuurlijke persoon aan wie of de rechtspersoon waaraan de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden; – € 225.000 indien binnen drie jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de derde maal wordt begaan; en – € 450.000 indien binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de vierde maal wordt begaan. 8.1.2. De eerste vraag die moet worden beantwoord, is of er sprake is van een onherroepelijk geworden bestuurlijke boete voor een eerste, soortgelijke overtreding als de overtredingen in deze zaak. Als dat namelijk niet zo is, dan is alleen al om die reden geen sprake van recidive en kan geen verhoging van de boetebedragen plaatsvinden. De rechtbank heeft de staatssecretaris bij brief van 29 augustus 2023 gevraagd om hierover duidelijkheid te verschaffen, waarop de staatssecretaris bij brief van 13 september 2023 heeft geantwoord. 8.1.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de staatssecretaris op 16 maart 2018 een bestuurlijke boete heeft opgelegd in verband met overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Trw en dat deze boete op 22 december 2018 onherroepelijk is geworden, nadat tegen een beslissing op bezwaar geen beroep is ingesteld. Anders dan eiseres ter zitting heeft gesteld, is wel sprake van soortgelijke overtredingen, nu ook in deze zaak sprake is van overtredingen van artikel 5, eerste lid, van de Trw. De staatssecretaris stelt terecht dat het verschil in feitencomplexen in dit verband niet relevant is. 8.1.4. Waar partijen het niet over eens zijn, is het antwoord op de vraag of dat onherroepelijk geworden boetebesluit in het kader van recidive wel aan eiseres kan worden toegerekend, aangezien de boete is opgelegd aan de rechtspersoon [naam bedrijf] en niet aan eiseres. De rechtbank heeft deze vraag eerder al ontkennend beantwoord. Kortheidshalve verwijst de rechtbank naar deze uitspraak. Het enkele feit dat de staatssecretaris hoger beroep heeft ingesteld tegen deze uitspraak, geeft de rechtbank geen aanleiding om van die uitspraak af te wijken.

De staatssecretaris heeft namelijk, ook ter zitting, niet gemotiveerd waarom het oordeel van de rechtbank in die uitspraak volgens hem onjuist is. 8.1.5. Nu de onherroepelijk geworden boete van 16 maart 2018 dus geen basis kan vormen voor een recidiveverhoging en er ten aanzien van eiseres geen ander onherroepelijk boetebesluit is, is de conclusie dat dat de vier boetes in deze zaak per boete maximaal konden worden vastgesteld op het basisboetebedrag van € 45.000,-. Hoogte en evenredigheid van de opgelegde bestuurlijke boetes 9. Eiseres betoogt – samengevat – dat sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 5:46, derde lid, van de Awb. Ten eerste meent eiseres dat sprake is van bijzondere omstandigheden gezien de nauwe samenhang van de beboetbare overtredingen die de staatssecretaris constateert. Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 5:8 van de Awb blijkt dat het evenredigheidsbeginsel zich in concreto verzet tegen de door artikel 5:8 van de Awb in abstracto toegelaten cumulatie van sancties. Ook in de rechtspraak is geoordeeld dat samenhang tussen de beboetbare overtredingen, een bijzondere omstandigheid is die met het oog op het evenredigheidsbeginsel een matigingsgrond oplevert. Het betreft vier boetes van in totaal € 1.800.000,-. Het totaal van deze boetes is niet in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel. Dat er sprake is van samenhang geldt des te meer voor de berichten op het Twitteraccount en de website. Tot slot herhaalt eiseres dat de staatssecretaris ten onrechte geen rekening houdt met de context en setting waarin eiseres mededelingen doet in de campagne. De mededelingen dienen geen commercieel, maar een maatschappelijk doel. Eiseres verzoekt de rechtbank om de voorgaande mitigerende omstandigheden te verdisconteren in de hoogte van het boetebedrag en deze derhalve aanzienlijk te matigen. 9.1. Deze beroepsgrond slaagt niet. 9.1.1. De staatssecretaris stelt zich, mede gelet op alles wat de rechtbank hiervoor al heeft overwogen, terecht op het standpunt dat de opgelegde boetes gelet op de ernst en verwijtbaarheid van de overtredingen evenredig zijn, afgezien van de verhoging wegens recidive. Eiseres was namelijk op de hoogte van het reclameverbod maar dat heeft haar er desondanks niet van weerhouden om het reclameverbod te overtreden door via verschillende kanalen bekendheid te geven aan rookloze alternatieven. 9.1.2. Eiseres heeft geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de hoogte van de boetes onevenredig moet worden geacht, bijvoorbeeld in verband met de financiële situatie van de onderneming. Daarom heeft de staatssecretaris geen aanleiding hoeven zien om met toepassing van artikel 5:46, derde lid, van de Awb af te wijken van het wettelijk stelsel van gefixeerde basisboetes. Van strijd met het evenredigheidsbeginsel is dus geen sprake. Redelijke termijn 10. Eiseres heeft ter zitting betoogd dat de redelijke termijn van twee jaar in de zin van artikel 6 van het EVRM ruimschoots is overschreden, wat een reden is om de opgelegde boetes te matigen. 10.1. Deze beroepsgrond slaagt. 10.1.1. Volgens vaste rechtspraak geldt bij bestraffende sancties als uitgangspunt dat de redelijke termijn is overschreden als, behoudens bijzondere omstandigheden, de rechtbank niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen uitspraak doet. De termijn vangt aan op het moment dat het bestuursorgaan een handeling heeft verricht waaraan betrokkene de verwachting kon ontlenen dat het bestuursorgaan haar een boete zou opleggen. Dit is in de regel het moment van het voornemen tot boeteoplegging. Verder geldt dat de boete wordt verminderd met 5% per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden. De rechtbank ziet geen aanleiding om in dit geval (bijvoorbeeld vanwege de ingewikkeldheid van de zaak of het processuele gedrag van partijen) van dit uitgangspunt af te wijken. 10.1.2. De redelijke termijn is aangevangen met het uitbrengen van de voornemens tot boeteoplegging op 16 juli 2021 (advertentie, online bijeenkomst en website) en 16 augustus 2021 (Twitter). 10.1.3. De redelijke termijn verstreek dus op 16 juli 2023 (advertentie, online bijeenkomst en website) respectievelijk op 16 augustus 2023 (Twitter). Op het moment van deze uitspraak is de redelijke termijn met zeven respectievelijk zes maanden overschreden. De rechtbank ziet in deze overschrijding aanleiding om de boetes te matigen met 10% (drie boetes) respectievelijk 5% (één boete). De boetes moeten dan worden vastgesteld op € 40.500,-, respectievelijk € 42.750,-. 10.1.4. Voor de toerekening van de termijnoverschrijding aan de bestuurlijke of de rechterlijke fase geldt dat de bestuurlijke fase onredelijk lang heeft geduurd als deze de duur van een jaar overschrijdt. Hetzelfde geldt voor de rechterlijke fase. Het bestreden besluit is genomen op 7 november 2022. Daarmee is in de bestuurlijke fase sprake van een overschrijding van de redelijke termijn van ongeveer drie maanden. Gelet op het grotere aandeel van de bestuurlijke fase in de totale termijnoverschrijding bestaat aanleiding om de overschrijding volledig aan de staatssecretaris toe te rekenen. Daarom moeten de proceskosten ook voor wat betreft het beroep op overschrijding van de redelijke termijn door de staatssecretaris worden vergoed.