ECLI:NL:RBROT:2024:390

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 22/142 uitspraak van de meervoudige kamer van 25 januari 2024 in de zaak tussen [naam eiseres], uit [plaatsnaam] (België), eiseres (gemachtigden: mr. P.E. Lucassen en mr. J.M.Y. van Beijeren), en de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, de staatssecretaris (gemachtigden: mr. D.W. Gerritsen en mr. M.A. van Amerongen), en de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen een bestuurlijke boete van € 450.000,- vanwege overtreding van het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet (Trw). De staatssecretaris heeft die boete bij besluit van 29 januari 2021 aan eiseres opgelegd. 1.1. Met het bestreden besluit van 2 december 2021 op het bezwaar van eiseres is de staatssecretaris bij dat besluit gebleven. 1.2. De staatssecretaris heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift en een aanvullend verweerschrift. 1.3. De rechtbank heeft de Staat als partij aangemerkt in verband met mogelijke overschrijding van de redelijke termijn. 1.4. De rechtbank heeft het beroep op 8 november 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [naam] namens eiseres, de gemachtigden van eiseres en de gemachtigden van de staatssecretaris. De rechtbank heeft het beroep gelijktijdig behandeld met de beroepen met zaaknummers ROT 22/143, ROT 22/144, ROT 22/1410 en ROT 22/6090. Totstandkoming van het besluit 2. De staatssecretaris heeft zijn besluiten gebaseerd op het hieronder genoemde relaas van bevindingen en rapport van bevindingen, die toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) hebben opgemaakt. 2.1. Op 26 juni 2020 heeft toezichthouder 24104 van de NVWA een inspectie uitgevoerd in het kader van de Trw. In het door deze toezichthouder op 3 augustus 2020 opgemaakte relaas van bevindingen (nummer: [nummer 1]), staat onder meer het volgende: “Bevindingen: (…) Op vrijdag 26 juni 2020, omstreeks 10:30 uur bevond ik, toezichthouder, mij op de openbare weg, ter hoogte van Westersingel, [perceel]. Ik stond daar voor een winkel (…) Ik trad de winkel binnen via de ingang. (…) Ik liep naar de verkoopbalie toe en zag rechts op de balie een display staan. Ik las op de display: "MENTHOLVERBOD 20 mei 2020 Wat ga jij doen? Vraag meer informatie aan je retailer". (…) Ik pakte de display en draaide deze om. Ik las op de achterzijde van de display: "MENTHOLVERBOD Verkoop je een pakje menthol sigaretten aan een volwassen roker? Geef hem/haar een kaartje mee. Vul je me even bij als ik leeg ben!" (zie bijlage 1, foto bijlage foto 4). Vervolgens pakte ik een flyer uit de display en las: "MENTHOLVERBOD alles wat je moet weten over het aankomende mentholverbod! 20 mei 2020". (zie bijlage 1, fotobijlage foto 5). Vervolgens vouwde ik de flyer open en ik zag diverse plaatjes met teksten. Ik las: "Mentholproducten die verdwijnen menthol sigaretten en menthol shag. Daarbij zag ik twee doorgestreepte plaatjes, een van een pakje sigaretten en een van een vloeitje met shag en een sigarettenmaker (zie bijlage 1, foto bijlage, foto 6). Ik las verder op de flyer: "menthol alternatieven die blijven Rookloze Alternatieven verwarmde tabak". Ik zag boven deze tekst een afbeelding van een product met een houder, oplader en een tabaksstick. Hiernaast stond een afbeelding van e-sigaretten, een pod en een flesje e-liquid met hieronder de tekst: "E-SIGARETTEN (pods & liquids). Onder deze afbeeldingen zag ik een afbeelding van een sigaar en een pijp met hieronder de tekst: "sigaren, cigarillo's (water) pijptabak". (…) De heer (…) verklaarde mij dat er veel vraag was naar mentholsigaretten en de alternatieven daarvan. Tevens vertelde hij mij dat de flyer regelmatig aan klanten werden meegegeven om mee naar huis te nemen. (…) Uit bovenstaande bevindingen en verklaringen bleek mij dat de de flyer voor het Mentholverbod bestemd was om aan de klant mee te geven en de winkel te verlaten.(…) Op vrijdag 26 juni 2020 omstreeks 12:58 uur heb ik telefonisch contact opgenomen met de heer (…) eigenaar (…). Vervolgens heb ik op maandag 29 juni 2020 om 13:09 uur opnieuw telefonisch contact gehad met de heer (…). In dit telefoongesprek vertelde hij mij dat hij via whatsapp contact had gehad met de vertegenwoordiger van [naam eiseres]. Hij vertelde mij dat hij een foto van de display had verstuurd met de vraag of deze bij hen vandaan kwam. Waarop de vertegenwoordiger vertelde dat dat klopte. (…) Vervolgens heb ik, toezichthouder, mij bevindingen en het verder onderzoek overgedragen aan inspecteur met toezichthoudernummer [nummer 2]. (…)” 2.2. Op 30 juni 2020 heeft toezichthouder [nummer 2] van de NVWA het onderzoek van toezichthouder 24104 overgenomen. In het door deze toezichthouder op 29 september 2020 opgemaakte rapport van bevindingen (nummer: [nummer 3]), staat onder meer het volgende: “(…) Bevindingen: (…) Datum en tijdstip bevindingen: 30 juni 2020, omstreeks 19:30 uur. Telefonisch gesproken met: de heer (…). Functie: eigenaar. (…) Onderzoek: (…) Op 3 juli 2020 om 10:31 ontving ik van de heer (…) een e-mail met daarin de screenshot van het Whatsappgesprek tussen de heer (…) en de vertegenwoordiger van [naam eiseres]. Ik zag dat bovenaan het Whatsappgesprek de heer (…) stond. (…) Vervolgens kreeg ik een terugbelverzoek op 9 juli 2020. Ik belde het telefoonnummer op 9 juli 2020 omstreeks 13:50 uur terug. Vervolgens sprak ik met een persoon welke zich voorstelde als de heer E. Gadzo, Legal Counsel voor [naam eiseres]. De heer meldde mij dat hij belde om te vertellen dat PMI de opdracht had verstrekt voor de mentholfolders. (…)” 2.3. Op 29 oktober 2020 heeft de staatssecretaris het voornemen uitgebracht om aan eiseres een bestuurlijke boete op te leggen vanwege overtreding van het reclameverbod. 2.4. Nadat eiseres haar zienswijze op dit voornemen naar voren had gebracht, heeft de staatssecretaris bij besluit van 29 januari 2021 (boetezaaknummer [nummer 4]) een bestuurlijke boete van € 450.000,- aan eiseres opgelegd. De staatssecretaris heeft het basisboetebedrag van € 45.000,- verhoogd in verband met recidive. 2.5. Het bestreden besluit berust – samengevat – op de volgende overwegingen. De wetgever heeft gekozen voor een allesomvattende definitie van reclame. Op het algehele reclameverbod worden slechts beperkte uitzonderingen gemaakt. In de mentholfolder werden alternatieven beschreven die na het mentholverbod nog wel op de Europese markt beschikbaar waren. Hiermee is er sprake van een commerciële mededeling, die bekendheid geeft aan een tabaksproduct of aanverwant product en ze daarmee ook aanprijst. De staatssecretaris volgt het standpunt van eiseres dat er geen sprake is van het bekendheid geven aan producten, laat staat van het bekendheid geven aan eigen producten, niet. Nu het verbod dat de vrijheid van meningsuiting beperkt is voorzien bij wet, en de maatregel – afgewogen tegen het belang van de bescherming van de volksgezondheid – proportioneel is, vormt de boeteoplegging voorts geen ongerechtvaardigde beperking van de vrijheid van meningsuiting. De staatssecretaris beschouwt eiseres, als opvolger van de commerciële activiteiten van [naam bedrijf], als recidivist in de zin van de bijlagen bij de Trw.

3. De rechtbank beoordeelt de rechtmatigheid en evenredigheid van de aan eiseres opgelegde bestuurlijke boete. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. 4. Het beroep is gegrond, maar alleen voor wat betreft de recidiveverhoging en de overschrijding van de redelijke termijn. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Valt de mentholfolder onder de definitie van 'reclame'? 5. Eiseres betoogt – samengevat – dat de mentholfolder ertoe dient de consument te informeren over het verbod op mentholsigaretten en de bestaande alternatieven en dat de folder op basis van de wetsgeschiedenis niet kwalificeert als een commerciële mededeling zoals bedoeld in de Trw. De folder heeft een puur informatief karakter, bevat géén merknamen of tot een merknaam herleidbare symbolen, noch (in)directe verwijzingen naar enig tabaksmerk of -fabrikant. Bovendien is het overzicht van de genoemde productcategorieën niet beperkt tot het portfolio van eiseres. De folder heeft simplistische en algemene illustraties van type producten, waarbij neutrale kleuren zoals donkerbruin en groen zijn gebruikt om te voorkomen dat de illustraties ook maar enigszins aanprijzend zouden kunnen zijn. De getoonde illustraties kunnen niet worden beschouwd als een symbool of onderscheidend teken van een tabaksproduct of aanverwant product. Eiseres heeft de folder enkel ter beschikking gesteld aan verkooppunten, met een daarbij behorend neutraal display waar de folders in getoond werden en op verzoek van de klant werden verstrekt. Bij reclame moet het gaan om bekendheid geven aan eigen producten. Dit volgt ook uit de wetsgeschiedenis. Die wetsgeschiedenis bevat verder voorbeelden van categorieën van 'reclame'. Hoewel de opsomming niet uitputtend is, is geen van de genoemde voorbeelden te vergelijken met deze situatie. Indien de wetgever beoogd had om ook informatiefolders onder de reikwijdte van het reclameverbod te scharen, dan had het op diens weg gelegen om een minder verstrekkend voorbeeld op te nemen dat in de buurt komt van het informeren van consumenten, aldus eiseres. Het was verder ook voor de NVWA niet onmiddellijk duidelijk van wie de folder afkomstig was. Uit pagina 2 van het rapport van bevindingen blijkt dat de betrokken inspecteur onderzoek moest doen om erachter te komen wie de folder had opgesteld en verspreid. Dit onderschrijft volgens eiseres haar standpunt dat geen sprake is van reclame. 5.1. Deze beroepsgrond slaagt niet. 5.1.1. De rechtbank moet beoordelen of eiseres met de mentholfolder het reclameverbod heeft overtreden. Het reclameverbod in de Trw houdt in dat elke vorm van reclame verboden is, tenzij sprake is van één van de wettelijk geregelde uitzonderingen op dat verbod. Onder 'reclame' wordt in de Trw verstaan: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct of aanverwant product rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct of aanverwant product. De rechtbank heeft al eerder geoordeeld dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt stelt dat de Trw een “allesomvattende definitie” van het reclamebegrip bevat die “in de meest brede zin des woords” moet worden begrepen en waarop alleen de wettelijk geregelde uitzonderingen gelden. Tussen partijen is niet in geschil dat geen van die uitzonderingen zich in deze zaak voordoet. 5.1.2. De rechtbank heeft eerder overwogen dat de definitie van ‘reclame’ in artikel 1 van de Trw niet als eis stelt dat een eigen product of merk bij naam of met een ander onderscheidend kenmerk wordt genoemd. In die zaak ging het om een eigen product waarvan de merknaam in de advertentie niet werd genoemd. Anders dan hoe eiseres dit uitlegt, onderschrijft die overweging niet haar opvatting dat het bij reclame (altijd) moet gaan om bekendheid geven aan eigen producten. In de definitie van reclame staat niet dat het moet gaan om reclame voor een eigen product. Met de staatssecretaris is de rechtbank van oordeel dat de passage uit de wetsgeschiedenis waar eiseres zich in dit verband op beroept moet worden gelezen in de context van de detectiekans. Ook wordt in de definitie van reclame geen onderscheid gemaakt tussen rookvrije alternatieven en traditionele rookwaren. Bovendien ziet één van de symbolen op de folder wel degelijk op een product dat eiseres in haar assortiment heeft, namelijk een apparaat om tabaksticks te verwarmen. Dat niet in één oogopslag duidelijk was dat de folder afkomstig was van eiseres, betekent niet dat zij daarmee niet beoogde om de verkoop van dat rookvrije alternatief te bevorderen. Een ander doel dan verkoopbevordering kan de vermelding van de alternatieven in de folder naar het oordeel van de rechtbank niet hebben. De stelling van eiseres dat de folder een puur informatief karakter heeft, volgt de rechtbank dus niet. 5.1.3. Het betoog van eiseres dat de mentholfolder niet overeenkomt met de in de wetsgeschiedenis genoemde voorbeelden maakt het oordeel niet anders. De staatssecretaris merkt in het verweerschrift terecht op dat de opsomming van wat allemaal onder reclame valt niet uitputtend is bedoeld. Verder acht de rechtbank van belang dat de wetsgeschiedenis dateert uit de jaren 2000 en 2001, dus ver vóór het mentholverbod uit 2020 en de opkomst van rookvrije alternatieven. Anders dan eiseres bij haar betoog lijkt te veronderstellen, gaat het in deze zaak niet om de vraag of een informatiefolder onder het reclameverbod valt, maar om de vraag of de mentholfolder een puur informatief karakter heeft of ook reclame bevat. Door te wijzen op alternatieven gaat, zoals uit de voorgaande overweging volgt, de folder verder dan het enkel verstrekken van feitelijke informatie over het mentholverbod als zodanig. 5.1.4. Gelet op het voorgaande stelt de staatssecretaris zich terecht op het standpunt dat de mentholfolder een commerciële mededeling is die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel heeft. Van strijd met het motiveringsbeginsel is geen sprake. Het had eiseres duidelijk kunnen en moeten zijn dat de folder in de gekozen vorm onder het allesomvattende reclameverbod van artikel 5, eerste lid, van de Trw valt. Daarmee was deze norm voor eiseres voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar en was eiseres voldoende in staat haar gedrag daarop af te stemmen. Van de door eiseres gestelde strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en lex certa-beginsel is geen sprake. 5.1.5. De staatssecretaris stelt zich daarom terecht op het standpunt dat eiseres door middel van de mentholfolder het reclameverbod heeft overtreden. De staatssecretaris was dus bevoegd om eiseres daarvoor te beboeten. Valt de mentholfolder onder het recht op vrijheid van meningsuiting? 6. Eiseres betoogt – subsidiair – dat de beperking van het verstrekken van informatie niet gerechtvaardigd is ter bescherming van de volksgezondheid. Eiseres heeft daarom op grond van artikel 10 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden het recht om consumenten van informatie te voorzien. 6.1. Deze beroepsgrond slaagt niet.

10. Het beroep is gegrond. Gelet op wat hiervoor is overwogen is de boete terecht opgelegd, maar moet het boetebedrag worden verlaagd omdat ten onrechte een verhoging vanwege recidive is toegepast en de redelijke termijn van artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit, maar alleen wat betreft de hoogte van de boete. Verder bepaalt de rechtbank met toepassing van artikel 8:72a van de Awb dat het primaire besluit wordt herroepen wat betreft de hoogte van de boete en stelt zij de boete zelf vast. 11. Omdat het beroep gegrond is moet het griffierecht aan eiseres worden vergoed en krijgt eiseres ook een vergoeding van haar proceskosten. Deze proceskostenvergoeding bedraagt in totaal € 3.435,50, namelijk 2 punten voor de bezwaarfase (met een waarde van € 624,-), 2 punten voor de beroepsfase (met een waarde van € 875,-) en daarnaast 1 punt voor het geslaagde beroep op overschrijding van de redelijke termijn (met een waarde van € 875,-) met voor dat laatste wegingsfactor 0,5. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden. 11.1. Omdat de termijnoverschrijding volledig aan de rechtbank is toe te rekenen, zal, zoals onder 9.1.4. is overwogen, de rechtbank bepalen dat de proceskosten voor wat betreft het beroep op overschrijding van de redelijke termijn door de Staat der Nederlanden, de minister van Justitie en Veiligheid moeten worden vergoed.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit van 2 december 2021 wat betreft de hoogte van de opgelegde boete; - herroept het boetebesluit van 29 januari 2021 en stelt de boete vast op € 38.250,-; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde deel van het bestreden besluit; - bepaalt dat de staatssecretaris het door eiseres betaalde griffierecht (€ 365,-) aan haar moet vergoeden; - veroordeelt de staatssecretaris tot betaling van € 2.998,- aan proceskosten aan eiseres; - veroordeelt de Staat der Nederlanden tot betaling van € 437,50 aan proceskosten aan eiseres. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. M.G.L. de Vette en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2024. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:46, eerste en derde lid 1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd. 3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Tabaks- en rookwarenwet Artikel 1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: reclame: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct of aanverwant product rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct of aanverwant product. Artikel 5, eerste lid Elke vorm van reclame of sponsoring is verboden. Artikel 11b, eerste en tweede lid 1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 5 (…). 2. De hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste: a. € 450 000 bedraagt wegens overtreding van artikel 4a, 4b, 4c, eerste tot en met vijfde lid, 4h, 4i, 5, 5a of 11, indien die overtreding is begaan door een fabrikant, groothandel of importeur van tabaksproducten, elektronische sigaretten, elektronische verhittingsapparaten of navulverpakkingen; b. een bedrag bedraagt dat gelijk is aan een geldboete van de vierde categorie als bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, wegens een overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 8 of 10; c. € 4.500 bedraagt in andere dan de onder a en b bedoelde gevallen. Bijlage bij de Tabaks- en rookwarenwet Onder categorie B vallen overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten of aanverwante producten van het bepaalde bij: (…) Artikel 5, eerste lid (…) Overtredingen behorend tot categorie B worden bestraft met een bestuurlijke boete van € 45.000. Dit bedrag wordt verhoogd tot: – € 135.000 indien de natuurlijke persoon aan wie of de rechtspersoon waaraan de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden; – € 225.000 indien binnen drie jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de derde maal wordt begaan; en – € 450.000 indien binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de vierde maal wordt begaan. Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden Artikel 10 1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio- omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen. 2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen. Uitspraken van 4 juli 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:5347, en van 25 augustus 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:7551. Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 26 472, nr. 7, p. 19. Zie de uitspraak van 12 oktober 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:9962, onder 6. Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 26 472, nr. 7, p. 16. Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 26 472, nr. 7, p. 19. Uitspraak van 12 oktober 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:9962, onder 8. Zie de uitspraak van 25 augustus 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:7551. Uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 28 mei 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BK4973 en ECLI:NL:CBB:2009:BK4860. Uitspraken van het CBb van 15 december 2006, ECLI:NL:CBB:2006:AZ5787, en van 22 december 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BG8819.

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 22/142 uitspraak van de meervoudige kamer van 25 januari 2024 in de zaak tussen [naam eiseres], uit [plaatsnaam] (België), eiseres (gemachtigden: mr. P.E. Lucassen en mr. J.M.Y. van Beijeren), en de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, de staatssecretaris (gemachtigden: mr. D.W. Gerritsen en mr. M.A. van Amerongen), en de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen een bestuurlijke boete van € 450.000,- vanwege overtreding van het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet (Trw). De staatssecretaris heeft die boete bij besluit van 29 januari 2021 aan eiseres opgelegd. 1.1. Met het bestreden besluit van 2 december 2021 op het bezwaar van eiseres is de staatssecretaris bij dat besluit gebleven. 1.2. De staatssecretaris heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift en een aanvullend verweerschrift. 1.3. De rechtbank heeft de Staat als partij aangemerkt in verband met mogelijke overschrijding van de redelijke termijn. 1.4. De rechtbank heeft het beroep op 8 november 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [naam] namens eiseres, de gemachtigden van eiseres en de gemachtigden van de staatssecretaris. De rechtbank heeft het beroep gelijktijdig behandeld met de beroepen met zaaknummers ROT 22/143, ROT 22/144, ROT 22/1410 en ROT 22/6090. Totstandkoming van het besluit 2. De staatssecretaris heeft zijn besluiten gebaseerd op het hieronder genoemde relaas van bevindingen en rapport van bevindingen, die toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) hebben opgemaakt. 2.1. Op 26 juni 2020 heeft toezichthouder 24104 van de NVWA een inspectie uitgevoerd in het kader van de Trw. In het door deze toezichthouder op 3 augustus 2020 opgemaakte relaas van bevindingen (nummer: [nummer 1]), staat onder meer het volgende: “Bevindingen: (…) Op vrijdag 26 juni 2020, omstreeks 10:30 uur bevond ik, toezichthouder, mij op de openbare weg, ter hoogte van Westersingel, [perceel]. Ik stond daar voor een winkel (…) Ik trad de winkel binnen via de ingang. (…) Ik liep naar de verkoopbalie toe en zag rechts op de balie een display staan. Ik las op de display: "MENTHOLVERBOD 20 mei 2020 Wat ga jij doen? Vraag meer informatie aan je retailer". (…) Ik pakte de display en draaide deze om. Ik las op de achterzijde van de display: "MENTHOLVERBOD Verkoop je een pakje menthol sigaretten aan een volwassen roker? Geef hem/haar een kaartje mee. Vul je me even bij als ik leeg ben!" (zie bijlage 1, foto bijlage foto 4). Vervolgens pakte ik een flyer uit de display en las: "MENTHOLVERBOD alles wat je moet weten over het aankomende mentholverbod! 20 mei 2020". (zie bijlage 1, fotobijlage foto 5). Vervolgens vouwde ik de flyer open en ik zag diverse plaatjes met teksten. Ik las: "Mentholproducten die verdwijnen menthol sigaretten en menthol shag. Daarbij zag ik twee doorgestreepte plaatjes, een van een pakje sigaretten en een van een vloeitje met shag en een sigarettenmaker (zie bijlage 1, foto bijlage, foto 6). Ik las verder op de flyer: "menthol alternatieven die blijven Rookloze Alternatieven verwarmde tabak". Ik zag boven deze tekst een afbeelding van een product met een houder, oplader en een tabaksstick. Hiernaast stond een afbeelding van e-sigaretten, een pod en een flesje e-liquid met hieronder de tekst: "E-SIGARETTEN (pods & liquids). Onder deze afbeeldingen zag ik een afbeelding van een sigaar en een pijp met hieronder de tekst: "sigaren, cigarillo's (water) pijptabak". (…) De heer (…) verklaarde mij dat er veel vraag was naar mentholsigaretten en de alternatieven daarvan. Tevens vertelde hij mij dat de flyer regelmatig aan klanten werden meegegeven om mee naar huis te nemen. (…) Uit bovenstaande bevindingen en verklaringen bleek mij dat de de flyer voor het Mentholverbod bestemd was om aan de klant mee te geven en de winkel te verlaten.(…) Op vrijdag 26 juni 2020 omstreeks 12:58 uur heb ik telefonisch contact opgenomen met de heer (…) eigenaar (…). Vervolgens heb ik op maandag 29 juni 2020 om 13:09 uur opnieuw telefonisch contact gehad met de heer (…). In dit telefoongesprek vertelde hij mij dat hij via whatsapp contact had gehad met de vertegenwoordiger van [naam eiseres]. Hij vertelde mij dat hij een foto van de display had verstuurd met de vraag of deze bij hen vandaan kwam. Waarop de vertegenwoordiger vertelde dat dat klopte. (…) Vervolgens heb ik, toezichthouder, mij bevindingen en het verder onderzoek overgedragen aan inspecteur met toezichthoudernummer [nummer 2]. (…)” 2.2. Op 30 juni 2020 heeft toezichthouder [nummer 2] van de NVWA het onderzoek van toezichthouder 24104 overgenomen. In het door deze toezichthouder op 29 september 2020 opgemaakte rapport van bevindingen (nummer: [nummer 3]), staat onder meer het volgende: “(…) Bevindingen: (…) Datum en tijdstip bevindingen: 30 juni 2020, omstreeks 19:30 uur. Telefonisch gesproken met: de heer (…). Functie: eigenaar. (…) Onderzoek: (…) Op 3 juli 2020 om 10:31 ontving ik van de heer (…) een e-mail met daarin de screenshot van het Whatsappgesprek tussen de heer (…) en de vertegenwoordiger van [naam eiseres]. Ik zag dat bovenaan het Whatsappgesprek de heer (…) stond. (…) Vervolgens kreeg ik een terugbelverzoek op 9 juli 2020. Ik belde het telefoonnummer op 9 juli 2020 omstreeks 13:50 uur terug. Vervolgens sprak ik met een persoon welke zich voorstelde als de heer E. Gadzo, Legal Counsel voor [naam eiseres]. De heer meldde mij dat hij belde om te vertellen dat PMI de opdracht had verstrekt voor de mentholfolders. (…)” 2.3. Op 29 oktober 2020 heeft de staatssecretaris het voornemen uitgebracht om aan eiseres een bestuurlijke boete op te leggen vanwege overtreding van het reclameverbod. 2.4. Nadat eiseres haar zienswijze op dit voornemen naar voren had gebracht, heeft de staatssecretaris bij besluit van 29 januari 2021 (boetezaaknummer [nummer 4]) een bestuurlijke boete van € 450.000,- aan eiseres opgelegd. De staatssecretaris heeft het basisboetebedrag van € 45.000,- verhoogd in verband met recidive. 2.5. Het bestreden besluit berust – samengevat – op de volgende overwegingen. De wetgever heeft gekozen voor een allesomvattende definitie van reclame. Op het algehele reclameverbod worden slechts beperkte uitzonderingen gemaakt. In de mentholfolder werden alternatieven beschreven die na het mentholverbod nog wel op de Europese markt beschikbaar waren. Hiermee is er sprake van een commerciële mededeling, die bekendheid geeft aan een tabaksproduct of aanverwant product en ze daarmee ook aanprijst. De staatssecretaris volgt het standpunt van eiseres dat er geen sprake is van het bekendheid geven aan producten, laat staat van het bekendheid geven aan eigen producten, niet. Nu het verbod dat de vrijheid van meningsuiting beperkt is voorzien bij wet, en de maatregel – afgewogen tegen het belang van de bescherming van de volksgezondheid – proportioneel is, vormt de boeteoplegging voorts geen ongerechtvaardigde beperking van de vrijheid van meningsuiting. De staatssecretaris beschouwt eiseres, als opvolger van de commerciële activiteiten van [naam bedrijf], als recidivist in de zin van de bijlagen bij de Trw.

3. De rechtbank beoordeelt de rechtmatigheid en evenredigheid van de aan eiseres opgelegde bestuurlijke boete. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. 4. Het beroep is gegrond, maar alleen voor wat betreft de recidiveverhoging en de overschrijding van de redelijke termijn. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Valt de mentholfolder onder de definitie van 'reclame'? 5. Eiseres betoogt – samengevat – dat de mentholfolder ertoe dient de consument te informeren over het verbod op mentholsigaretten en de bestaande alternatieven en dat de folder op basis van de wetsgeschiedenis niet kwalificeert als een commerciële mededeling zoals bedoeld in de Trw. De folder heeft een puur informatief karakter, bevat géén merknamen of tot een merknaam herleidbare symbolen, noch (in)directe verwijzingen naar enig tabaksmerk of -fabrikant. Bovendien is het overzicht van de genoemde productcategorieën niet beperkt tot het portfolio van eiseres. De folder heeft simplistische en algemene illustraties van type producten, waarbij neutrale kleuren zoals donkerbruin en groen zijn gebruikt om te voorkomen dat de illustraties ook maar enigszins aanprijzend zouden kunnen zijn. De getoonde illustraties kunnen niet worden beschouwd als een symbool of onderscheidend teken van een tabaksproduct of aanverwant product. Eiseres heeft de folder enkel ter beschikking gesteld aan verkooppunten, met een daarbij behorend neutraal display waar de folders in getoond werden en op verzoek van de klant werden verstrekt. Bij reclame moet het gaan om bekendheid geven aan eigen producten. Dit volgt ook uit de wetsgeschiedenis. Die wetsgeschiedenis bevat verder voorbeelden van categorieën van 'reclame'. Hoewel de opsomming niet uitputtend is, is geen van de genoemde voorbeelden te vergelijken met deze situatie. Indien de wetgever beoogd had om ook informatiefolders onder de reikwijdte van het reclameverbod te scharen, dan had het op diens weg gelegen om een minder verstrekkend voorbeeld op te nemen dat in de buurt komt van het informeren van consumenten, aldus eiseres. Het was verder ook voor de NVWA niet onmiddellijk duidelijk van wie de folder afkomstig was. Uit pagina 2 van het rapport van bevindingen blijkt dat de betrokken inspecteur onderzoek moest doen om erachter te komen wie de folder had opgesteld en verspreid. Dit onderschrijft volgens eiseres haar standpunt dat geen sprake is van reclame. 5.1. Deze beroepsgrond slaagt niet. 5.1.1. De rechtbank moet beoordelen of eiseres met de mentholfolder het reclameverbod heeft overtreden. Het reclameverbod in de Trw houdt in dat elke vorm van reclame verboden is, tenzij sprake is van één van de wettelijk geregelde uitzonderingen op dat verbod. Onder 'reclame' wordt in de Trw verstaan: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct of aanverwant product rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct of aanverwant product. De rechtbank heeft al eerder geoordeeld dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt stelt dat de Trw een “allesomvattende definitie” van het reclamebegrip bevat die “in de meest brede zin des woords” moet worden begrepen en waarop alleen de wettelijk geregelde uitzonderingen gelden. Tussen partijen is niet in geschil dat geen van die uitzonderingen zich in deze zaak voordoet. 5.1.2. De rechtbank heeft eerder overwogen dat de definitie van ‘reclame’ in artikel 1 van de Trw niet als eis stelt dat een eigen product of merk bij naam of met een ander onderscheidend kenmerk wordt genoemd. In die zaak ging het om een eigen product waarvan de merknaam in de advertentie niet werd genoemd. Anders dan hoe eiseres dit uitlegt, onderschrijft die overweging niet haar opvatting dat het bij reclame (altijd) moet gaan om bekendheid geven aan eigen producten. In de definitie van reclame staat niet dat het moet gaan om reclame voor een eigen product. Met de staatssecretaris is de rechtbank van oordeel dat de passage uit de wetsgeschiedenis waar eiseres zich in dit verband op beroept moet worden gelezen in de context van de detectiekans. Ook wordt in de definitie van reclame geen onderscheid gemaakt tussen rookvrije alternatieven en traditionele rookwaren. Bovendien ziet één van de symbolen op de folder wel degelijk op een product dat eiseres in haar assortiment heeft, namelijk een apparaat om tabaksticks te verwarmen. Dat niet in één oogopslag duidelijk was dat de folder afkomstig was van eiseres, betekent niet dat zij daarmee niet beoogde om de verkoop van dat rookvrije alternatief te bevorderen. Een ander doel dan verkoopbevordering kan de vermelding van de alternatieven in de folder naar het oordeel van de rechtbank niet hebben. De stelling van eiseres dat de folder een puur informatief karakter heeft, volgt de rechtbank dus niet. 5.1.3. Het betoog van eiseres dat de mentholfolder niet overeenkomt met de in de wetsgeschiedenis genoemde voorbeelden maakt het oordeel niet anders. De staatssecretaris merkt in het verweerschrift terecht op dat de opsomming van wat allemaal onder reclame valt niet uitputtend is bedoeld. Verder acht de rechtbank van belang dat de wetsgeschiedenis dateert uit de jaren 2000 en 2001, dus ver vóór het mentholverbod uit 2020 en de opkomst van rookvrije alternatieven. Anders dan eiseres bij haar betoog lijkt te veronderstellen, gaat het in deze zaak niet om de vraag of een informatiefolder onder het reclameverbod valt, maar om de vraag of de mentholfolder een puur informatief karakter heeft of ook reclame bevat. Door te wijzen op alternatieven gaat, zoals uit de voorgaande overweging volgt, de folder verder dan het enkel verstrekken van feitelijke informatie over het mentholverbod als zodanig. 5.1.4. Gelet op het voorgaande stelt de staatssecretaris zich terecht op het standpunt dat de mentholfolder een commerciële mededeling is die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel heeft. Van strijd met het motiveringsbeginsel is geen sprake. Het had eiseres duidelijk kunnen en moeten zijn dat de folder in de gekozen vorm onder het allesomvattende reclameverbod van artikel 5, eerste lid, van de Trw valt. Daarmee was deze norm voor eiseres voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar en was eiseres voldoende in staat haar gedrag daarop af te stemmen. Van de door eiseres gestelde strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en lex certa-beginsel is geen sprake. 5.1.5. De staatssecretaris stelt zich daarom terecht op het standpunt dat eiseres door middel van de mentholfolder het reclameverbod heeft overtreden. De staatssecretaris was dus bevoegd om eiseres daarvoor te beboeten. Valt de mentholfolder onder het recht op vrijheid van meningsuiting? 6. Eiseres betoogt – subsidiair – dat de beperking van het verstrekken van informatie niet gerechtvaardigd is ter bescherming van de volksgezondheid. Eiseres heeft daarom op grond van artikel 10 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden het recht om consumenten van informatie te voorzien. 6.1. Deze beroepsgrond slaagt niet.

10. Het beroep is gegrond. Gelet op wat hiervoor is overwogen is de boete terecht opgelegd, maar moet het boetebedrag worden verlaagd omdat ten onrechte een verhoging vanwege recidive is toegepast en de redelijke termijn van artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit, maar alleen wat betreft de hoogte van de boete. Verder bepaalt de rechtbank met toepassing van artikel 8:72a van de Awb dat het primaire besluit wordt herroepen wat betreft de hoogte van de boete en stelt zij de boete zelf vast. 11. Omdat het beroep gegrond is moet het griffierecht aan eiseres worden vergoed en krijgt eiseres ook een vergoeding van haar proceskosten. Deze proceskostenvergoeding bedraagt in totaal € 3.435,50, namelijk 2 punten voor de bezwaarfase (met een waarde van € 624,-), 2 punten voor de beroepsfase (met een waarde van € 875,-) en daarnaast 1 punt voor het geslaagde beroep op overschrijding van de redelijke termijn (met een waarde van € 875,-) met voor dat laatste wegingsfactor 0,5. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden. 11.1. Omdat de termijnoverschrijding volledig aan de rechtbank is toe te rekenen, zal, zoals onder 9.1.4. is overwogen, de rechtbank bepalen dat de proceskosten voor wat betreft het beroep op overschrijding van de redelijke termijn door de Staat der Nederlanden, de minister van Justitie en Veiligheid moeten worden vergoed.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit van 2 december 2021 wat betreft de hoogte van de opgelegde boete; - herroept het boetebesluit van 29 januari 2021 en stelt de boete vast op € 38.250,-; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde deel van het bestreden besluit; - bepaalt dat de staatssecretaris het door eiseres betaalde griffierecht (€ 365,-) aan haar moet vergoeden; - veroordeelt de staatssecretaris tot betaling van € 2.998,- aan proceskosten aan eiseres; - veroordeelt de Staat der Nederlanden tot betaling van € 437,50 aan proceskosten aan eiseres. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. M.G.L. de Vette en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2024. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:46, eerste en derde lid 1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd. 3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Tabaks- en rookwarenwet Artikel 1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: reclame: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct of aanverwant product rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct of aanverwant product. Artikel 5, eerste lid Elke vorm van reclame of sponsoring is verboden. Artikel 11b, eerste en tweede lid 1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 5 (…). 2. De hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste: a. € 450 000 bedraagt wegens overtreding van artikel 4a, 4b, 4c, eerste tot en met vijfde lid, 4h, 4i, 5, 5a of 11, indien die overtreding is begaan door een fabrikant, groothandel of importeur van tabaksproducten, elektronische sigaretten, elektronische verhittingsapparaten of navulverpakkingen; b. een bedrag bedraagt dat gelijk is aan een geldboete van de vierde categorie als bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, wegens een overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 8 of 10; c. € 4.500 bedraagt in andere dan de onder a en b bedoelde gevallen. Bijlage bij de Tabaks- en rookwarenwet Onder categorie B vallen overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten of aanverwante producten van het bepaalde bij: (…) Artikel 5, eerste lid (…) Overtredingen behorend tot categorie B worden bestraft met een bestuurlijke boete van € 45.000. Dit bedrag wordt verhoogd tot: – € 135.000 indien de natuurlijke persoon aan wie of de rechtspersoon waaraan de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden; – € 225.000 indien binnen drie jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de derde maal wordt begaan; en – € 450.000 indien binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de vierde maal wordt begaan. Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden Artikel 10 1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio- omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen. 2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen. Uitspraken van 4 juli 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:5347, en van 25 augustus 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:7551. Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 26 472, nr. 7, p. 19. Zie de uitspraak van 12 oktober 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:9962, onder 6. Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 26 472, nr. 7, p. 16. Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 26 472, nr. 7, p. 19. Uitspraak van 12 oktober 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:9962, onder 8. Zie de uitspraak van 25 augustus 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:7551. Uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 28 mei 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BK4973 en ECLI:NL:CBB:2009:BK4860. Uitspraken van het CBb van 15 december 2006, ECLI:NL:CBB:2006:AZ5787, en van 22 december 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BG8819.

Zoals ter zitting is besproken heeft deze beroepsgrond eigenlijk geen zelfstandige betekenis omdat in feite ook in het kader van deze beroepsgrond wordt betoogd dat geen reclame wordt gemaakt maar slechts informatie wordt verstrekt. Uit wat onder 5 e.v. is overwogen volgt al dat dat betoog niet slaagt en dat eiseres het reclameverbod wel heeft overtreden. Dat reclameverbod strekt tot bescherming van de volksgezondheid en de wetgever heeft dat, mede ter uitvoering van artikel 22, eerste lid, van de Grondwet, noodzakelijk mogen achten in een democratische samenleving ook als dat een beperking van de vrijheid van meningsuiting met zich brengt. Zie in dat verband ook een eerdere uitspraak van deze rechtbank van 12 oktober 2021. Mocht de staatssecretaris het basisboetebedrag verhogen in verband met recidive? 7. Eiseres betoogt – samengevat – dat zij tot op heden geen onherroepelijke boetebesluiten heeft ontvangen. De eerdere boetebesluiten die de staatssecretaris noemt zijn namelijk of niet aan eiseres opgelegd of niet onherroepelijk. Het boetebesluit van 16 maart 2018 is opgelegd aan [naam bedrijf] en niet aan eiseres. Eiseres meent dat - zelfs indien de boete van 16 maart 2018 zou mogen worden meegenomen - aan een verhoging tot € 450.000,- niet kan worden toegekomen. De tussenliggende boetes dienen immers ook onherroepelijk vast te staan. Een andere uitleg van de recidiveregels zou tot onaanvaardbare situaties leiden. In de gegeven omstandigheden kan bij overtreding van het reclameverbod daarom ten hoogste het basisbedrag van € 45.000,- als boete worden opgelegd. 7.1. Deze beroepsgrond slaagt. 7.1.1. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres kan worden aangemerkt als fabrikant, groothandelaar en/of importeur, waardoor de gepleegde overtredingen worden geschaard in Categorie B. Dit betekent dat het basisboetebedrag € 45.000,- is en dat dit bedrag in geval van recidive kan worden verhoogd. Het basisboetebedrag wordt verhoogd tot: – € 135.000 indien de natuurlijke persoon aan wie of de rechtspersoon waaraan de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden; – € 225.000 indien binnen drie jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de derde maal wordt begaan; en – € 450.000 indien binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de vierde maal wordt begaan. 7.1.2. De eerste vraag die moet worden beantwoord, is of er sprake is van een onherroepelijk geworden bestuurlijke boete voor een eerste, soortgelijke overtreding als de overtreding in deze zaak. Als dat namelijk niet zo is, dan is alleen al om die reden geen sprake van recidive en kan geen verhoging van de boetebedragen plaatsvinden. De rechtbank heeft de staatssecretaris bij brief van 29 augustus 2023 gevraagd om hierover duidelijkheid te verschaffen, waarop de staatssecretaris bij brief van 13 september 2023 heeft geantwoord. 7.1.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de staatssecretaris op 16 maart 2018 een bestuurlijke boete heeft opgelegd in verband met overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Trw en dat deze boete op 22 december 2018 onherroepelijk is geworden, nadat tegen een beslissing op bezwaar geen beroep is ingesteld. Anders dan eiseres ter zitting heeft gesteld, is wel sprake van een soortgelijke overtreding, nu ook in deze zaak sprake is van een overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Trw. De staatssecretaris stelt terecht dat het verschil in feitencomplexen in dit verband niet relevant is. 7.1.4. Waar partijen het niet over eens zijn, is het antwoord op de vraag of dat onherroepelijk geworden boetebesluit in het kader van recidive wel aan eiseres kan worden toegerekend, aangezien de boete is opgelegd aan de rechtspersoon [naam bedrijf] en niet aan eiseres. De rechtbank heeft deze vraag eerder al ontkennend beantwoord. Kortheidshalve verwijst de rechtbank naar deze uitspraak. Het enkele feit dat de staatssecretaris hoger beroep heeft ingesteld tegen deze uitspraak, geeft de rechtbank geen aanleiding om van die uitspraak af te wijken. De staatssecretaris heeft namelijk, ook ter zitting, niet gemotiveerd waarom het oordeel van de rechtbank in die uitspraak volgens hem onjuist is. 7.1.5. Nu de onherroepelijk geworden boete van 16 maart 2018 dus geen basis kan vormen voor een recidiveverhoging en er ten aanzien van eiseres geen ander onherroepelijk boetebesluit is, is de conclusie dat de boete in deze zaak maximaal kon worden vastgesteld op het basisboetebedrag van € 45.000,-. Hoogte en evenredigheid van de opgelegde bestuurlijke boete 8. Eiseres betoogt – samengevat en voor zover van belang – dat voor zover sprake is van een overtreding van de Trw, het opleggen van een bestuurlijke boete niet passend en geboden is en niet evenredig is aan de geconstateerde overtreding. De folder was enkel bedoeld voor en werd door medewerkers van verkooppunten ook slechts uitgereikt aan een selectieve groep, namelijk volwassen consumenten die mentholsigaretten rookten. Ook blijkens vaste rechtspraak dienen deze in belangrijke mate voor de evenredigheid van belang zijnde omstandigheden te worden verdisconteerd in de hoogte van het boetebedrag. Uit vaste rechtspraak volgt ook dat onder meer het feit dat de vermeende overtreding niet gericht was op jongeren, kwalificeert als mitigerende omstandigheid. Tot slot geldt dat de staatsecretaris zich rekenschap dient te geven van het feit dat eiseres proactief contact heeft opgenomen met de NVWA om te laten weten dat zij de partij was die de folder heeft opgesteld en verstrekt heeft aan de speciaalzaak waar de vermeende overtreding plaatsvond. 8.1. Deze beroepsgrond slaagt niet. 8.1.1. De staatssecretaris stelt zich, mede gelet op alles wat de rechtbank hiervoor al heeft overwogen, terecht op het standpunt dat de opgelegde boete gelet op de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding evenredig is, afgezien van de toegepaste verhoging wegens recidive. Eiseres was namelijk op de hoogte van het reclameverbod maar dat heeft haar er desondanks niet van weerhouden om het reclameverbod te overtreden door - in reactie op het mentholverbod - alternatieven voor mentholsigaretten aan te prijzen. Het standpunt van eiseres dat uit vaste rechtspraak volgt dat onder meer het feit dat de vermeende overtreding niet gericht was op jongeren, kwalificeert als mitigerende omstandigheid, leidt niet tot een ander oordeel. De door eiseres aangehaalde uitspraken zien namelijk op overtredingen tijdens kleinschalige en niet op jongeren gerichte evenementen. Die situatie is niet vergelijkbaar met het uitdelen aan (vanzelfsprekend volwassen) kopers van mentholsigaretten van een folder, die de winkel kan verlaten en vervolgens bij iedereen terecht kan komen. In het verweerschrift stelt de staatssecretaris terecht dat eiseres niet heeft onderbouwd waarom de omstandigheid dat zij ‘haar verantwoordelijkheid heeft genomen’ een bijzondere omstandigheid zou moeten opleveren. 8.1.2. Eiseres heeft geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de hoogte van de boetes onevenredig moet worden geacht, bijvoorbeeld in verband met de financiële situatie van de onderneming. Daarom heeft de staatssecretaris geen aanleiding hoeven zien om met toepassing van artikel 5:46, derde lid, van de Awb af te wijken van het wettelijk stelsel van gefixeerde basisboetes.

Zoals ter zitting is besproken heeft deze beroepsgrond eigenlijk geen zelfstandige betekenis omdat in feite ook in het kader van deze beroepsgrond wordt betoogd dat geen reclame wordt gemaakt maar slechts informatie wordt verstrekt. Uit wat onder 5 e.v. is overwogen volgt al dat dat betoog niet slaagt en dat eiseres het reclameverbod wel heeft overtreden. Dat reclameverbod strekt tot bescherming van de volksgezondheid en de wetgever heeft dat, mede ter uitvoering van artikel 22, eerste lid, van de Grondwet, noodzakelijk mogen achten in een democratische samenleving ook als dat een beperking van de vrijheid van meningsuiting met zich brengt. Zie in dat verband ook een eerdere uitspraak van deze rechtbank van 12 oktober 2021. Mocht de staatssecretaris het basisboetebedrag verhogen in verband met recidive? 7. Eiseres betoogt – samengevat – dat zij tot op heden geen onherroepelijke boetebesluiten heeft ontvangen. De eerdere boetebesluiten die de staatssecretaris noemt zijn namelijk of niet aan eiseres opgelegd of niet onherroepelijk. Het boetebesluit van 16 maart 2018 is opgelegd aan [naam bedrijf] en niet aan eiseres. Eiseres meent dat - zelfs indien de boete van 16 maart 2018 zou mogen worden meegenomen - aan een verhoging tot € 450.000,- niet kan worden toegekomen. De tussenliggende boetes dienen immers ook onherroepelijk vast te staan. Een andere uitleg van de recidiveregels zou tot onaanvaardbare situaties leiden. In de gegeven omstandigheden kan bij overtreding van het reclameverbod daarom ten hoogste het basisbedrag van € 45.000,- als boete worden opgelegd. 7.1. Deze beroepsgrond slaagt. 7.1.1. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres kan worden aangemerkt als fabrikant, groothandelaar en/of importeur, waardoor de gepleegde overtredingen worden geschaard in Categorie B. Dit betekent dat het basisboetebedrag € 45.000,- is en dat dit bedrag in geval van recidive kan worden verhoogd. Het basisboetebedrag wordt verhoogd tot: – € 135.000 indien de natuurlijke persoon aan wie of de rechtspersoon waaraan de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden; – € 225.000 indien binnen drie jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de derde maal wordt begaan; en – € 450.000 indien binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de vierde maal wordt begaan. 7.1.2. De eerste vraag die moet worden beantwoord, is of er sprake is van een onherroepelijk geworden bestuurlijke boete voor een eerste, soortgelijke overtreding als de overtreding in deze zaak. Als dat namelijk niet zo is, dan is alleen al om die reden geen sprake van recidive en kan geen verhoging van de boetebedragen plaatsvinden. De rechtbank heeft de staatssecretaris bij brief van 29 augustus 2023 gevraagd om hierover duidelijkheid te verschaffen, waarop de staatssecretaris bij brief van 13 september 2023 heeft geantwoord. 7.1.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de staatssecretaris op 16 maart 2018 een bestuurlijke boete heeft opgelegd in verband met overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Trw en dat deze boete op 22 december 2018 onherroepelijk is geworden, nadat tegen een beslissing op bezwaar geen beroep is ingesteld. Anders dan eiseres ter zitting heeft gesteld, is wel sprake van een soortgelijke overtreding, nu ook in deze zaak sprake is van een overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Trw. De staatssecretaris stelt terecht dat het verschil in feitencomplexen in dit verband niet relevant is. 7.1.4. Waar partijen het niet over eens zijn, is het antwoord op de vraag of dat onherroepelijk geworden boetebesluit in het kader van recidive wel aan eiseres kan worden toegerekend, aangezien de boete is opgelegd aan de rechtspersoon [naam bedrijf] en niet aan eiseres. De rechtbank heeft deze vraag eerder al ontkennend beantwoord. Kortheidshalve verwijst de rechtbank naar deze uitspraak. Het enkele feit dat de staatssecretaris hoger beroep heeft ingesteld tegen deze uitspraak, geeft de rechtbank geen aanleiding om van die uitspraak af te wijken. De staatssecretaris heeft namelijk, ook ter zitting, niet gemotiveerd waarom het oordeel van de rechtbank in die uitspraak volgens hem onjuist is. 7.1.5. Nu de onherroepelijk geworden boete van 16 maart 2018 dus geen basis kan vormen voor een recidiveverhoging en er ten aanzien van eiseres geen ander onherroepelijk boetebesluit is, is de conclusie dat de boete in deze zaak maximaal kon worden vastgesteld op het basisboetebedrag van € 45.000,-. Hoogte en evenredigheid van de opgelegde bestuurlijke boete 8. Eiseres betoogt – samengevat en voor zover van belang – dat voor zover sprake is van een overtreding van de Trw, het opleggen van een bestuurlijke boete niet passend en geboden is en niet evenredig is aan de geconstateerde overtreding. De folder was enkel bedoeld voor en werd door medewerkers van verkooppunten ook slechts uitgereikt aan een selectieve groep, namelijk volwassen consumenten die mentholsigaretten rookten. Ook blijkens vaste rechtspraak dienen deze in belangrijke mate voor de evenredigheid van belang zijnde omstandigheden te worden verdisconteerd in de hoogte van het boetebedrag. Uit vaste rechtspraak volgt ook dat onder meer het feit dat de vermeende overtreding niet gericht was op jongeren, kwalificeert als mitigerende omstandigheid. Tot slot geldt dat de staatsecretaris zich rekenschap dient te geven van het feit dat eiseres proactief contact heeft opgenomen met de NVWA om te laten weten dat zij de partij was die de folder heeft opgesteld en verstrekt heeft aan de speciaalzaak waar de vermeende overtreding plaatsvond. 8.1. Deze beroepsgrond slaagt niet. 8.1.1. De staatssecretaris stelt zich, mede gelet op alles wat de rechtbank hiervoor al heeft overwogen, terecht op het standpunt dat de opgelegde boete gelet op de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding evenredig is, afgezien van de toegepaste verhoging wegens recidive. Eiseres was namelijk op de hoogte van het reclameverbod maar dat heeft haar er desondanks niet van weerhouden om het reclameverbod te overtreden door - in reactie op het mentholverbod - alternatieven voor mentholsigaretten aan te prijzen. Het standpunt van eiseres dat uit vaste rechtspraak volgt dat onder meer het feit dat de vermeende overtreding niet gericht was op jongeren, kwalificeert als mitigerende omstandigheid, leidt niet tot een ander oordeel. De door eiseres aangehaalde uitspraken zien namelijk op overtredingen tijdens kleinschalige en niet op jongeren gerichte evenementen. Die situatie is niet vergelijkbaar met het uitdelen aan (vanzelfsprekend volwassen) kopers van mentholsigaretten van een folder, die de winkel kan verlaten en vervolgens bij iedereen terecht kan komen. In het verweerschrift stelt de staatssecretaris terecht dat eiseres niet heeft onderbouwd waarom de omstandigheid dat zij ‘haar verantwoordelijkheid heeft genomen’ een bijzondere omstandigheid zou moeten opleveren. 8.1.2. Eiseres heeft geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de hoogte van de boetes onevenredig moet worden geacht, bijvoorbeeld in verband met de financiële situatie van de onderneming. Daarom heeft de staatssecretaris geen aanleiding hoeven zien om met toepassing van artikel 5:46, derde lid, van de Awb af te wijken van het wettelijk stelsel van gefixeerde basisboetes.