ECLI:NL:RBROT:2024:10042

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 23/6031 T tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer van 24 september 2024 in de zaak tussen [eiser 1] en [eiser 2] , uit Gorinchem, eisers (gemachtigde: mr. P.R. Botman), en de burgemeester van Gorinchem, verweerder (gemachtigde: [persoon A] ). Als derde-partij neemt aan de zaak deel: gemeente Gorinchem (derde-belanghebbende). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eisers tegen de afwijzing van het handhavingsverzoek van eisers wegens geluidsoverlast van een (verbouwde) speelvoorziening gelegen nabij [adres 1] in Gorinchem (hierna: het perceel). 1.1. Het college van burgemeester en wethouders heeft het handhavingsverzoek met het besluit van 12 september 2022 (hierna: het primaire besluit) afgewezen. Met het bestreden besluit van 23 mei 2023 op het bezwaar van eisers is verweerder bij de afwijzing van de aanvraag gebleven. 1.2. Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 1.3. De rechtbank heeft het beroep op 26 juli 2024 op zitting behandeld. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, [persoon B] (team onderwijs en leefbaarheid) en [persoon C] (adviseur).

2. De rechtbank beoordeelt het in stand laten van de afwijzing van het handhavingsverzoek. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eisers. 2.1. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Waar gaat de zaak over? 3. Eisers wonen aan de [adres 2] in Gorinchem en ervaren overlast van de speelvoorziening. Zij wonen circa 20 meter ten oosten van de speelvoorziening. Zij hebben op 11 mei 2022 het college verzocht om te handhaven wegens kortgezegd overtreding van artikel 2:47 en/of 4:6, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Gorinchem (hierna: de APV) en het zonder omgevingsvergunning bouwen in strijd met het bestemmingsplan (artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo). Deze procedure betreft het beroep van eisers tegen het bestreden besluit voor zover het gaat over de overtreding van de APV. 3.1. Het college heeft het handhavingsverzoek van eisers afgewezen, omdat er naar aanleiding van geluidsmetingen en controles geen overtredingen zijn geconstateerd van de artikelen 2:47 en 4:6 van de APV. Verweerder heeft voor de vraag of sprake is van geluidhinder zoals bedoeld in artikel 4:6 van de APV aansluiting gezocht bij artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: het Activiteitenbesluit), zoals dit tot 1 januari 2024 luidde. De Omgevingsdienst Zuid-Holland Zuid (hierna: OZHZ) heeft van 1 tot en met 17 mei 2023 onbemande metingen verricht in de achtertuin van de woning van eisers. Toetsingskader 4. Op grond van artikel 4:6, eerste lid, van de APV is het verboden buiten een inrichting op een zodanige wijze toestellen of geluidsapparaten in werking te hebben of handelingen te verrichten dat voor een omwonende of voor de omgeving geluidhinder wordt veroorzaakt. Op grond van het tweede lid kan het college ontheffing verlenen van dit verbod. De bevoegdheid 5. De rechtbank stelt vast dat het primaire besluit door het college is genomen en het bestreden besluit door de burgemeester. In het bestreden besluit is deze bevoegdheidsverandering niet nader gemotiveerd. Bevoegdheid is een regel van openbare orde die de rechtbank dient te beoordelen. 5.1. In de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Afdeling, van 10 augustus 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:2316) heeft de Afdeling geoordeeld dat in situaties waarin de last onder dwangsom niet wordt opgelegd om het feitelijk herstel van de openbare orde te bereiken, maar bijvoorbeeld om overtreding van de verbodsbepaling in te toekomst te voorkomen, kan, zoals de Afdeling in haar uitspraak van 25 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3274, heeft geoordeeld, het college worden aangewezen als bevoegd bestuursorgaan om een dwangsom op te leggen. Dit betekent echter niet dat de burgemeester die bevoegdheid niet ook toekomt. 5.2. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval zowel het college als de burgemeester bevoegd is. De rechtbank kent daarbij betekenis toe aan de Handreiking APV en omgevingsplan van de Vereniging van Nederlandse Gemeente (VNG). In deze Handreiking wordt geadviseerd welke bepalingen uit de APV naar het omgevingsplan dienen te worden verplaatst. Op pagina 31 van deze Handreiking wordt ten aanzien van artikel 4:6 van de APV verwezen naar het advies dat is gegeven onder artikel 4:5b, dat een lex specialis is van artikel 4:6 van de APV. Deze bepalingen hebben volgens het advies het oogmerk om te voorkomen dat de rust, als onderdeel van de openbare orde, wordt verstoord. Heeft verweerder voor het bepalen van de geluidhinder in redelijkheid aansluiting kunnen zoeken bij het Activiteitenbesluit, waarbij ook het stem- en sportgeluid is uitgesloten? 6. Eisers ervaren sinds de verbouwing van de speelvoorziening (van basketbalveld tot multisportveld) vaker en meer geluidsoverlast door het intensievere gebruik door kinderen van de speelvoorziening. Het gaat dan om stemgeluid en het trappen van de ballen tegen de doelen aan. Eisers betwisten het standpunt van verweerder dat er geen overtreding van artikel 4:6 van de APV is. Hiertoe voeren zij aan dat verweerder voor de vraag of sprake is van geluidhinder onterecht aansluiting heeft gezocht bij het Activiteitenbesluit, waarbij het stem- en sportgeluid buiten beschouwing wordt gelaten. De speelvoorziening is geen inrichting in de zin van de Wet milieubeheer, zodat artikel 2.18, eerste lid, onder h, van het Activiteitenbesluit, waaruit volgt dat stemgeluid niet tot de geluidbelasting behoort, niet in de weg staat aan het meenemen van het stemgeluid van de kinderen. Eisers stellen, onder verwijzing naar pagina 2 van de notitie van de Nederlandse Stichting Geluidhinder (hierna: de NSG), dat de Handreiking Industrielawaai en vergunningverlening (hierna: de Handreiking) een beter beoordelingskader is voor de vraag of sprake is van geluidhinder in de zin van artikel 4:6 van de APV, omdat met dit kader ook rekening kan worden gehouden met het stemgeluid van kinderen, dat hier de meest relevante bron is bij het piekgeluid. 6.1. Bij de beoordeling of sprake is van geluidhinder als bedoeld in artikel 4:6 van de APV komt verweerder beoordelingsvrijheid toe. Die beoordeling dient door de rechter derhalve terughoudend te worden getoetst. Dit ontslaat verweerder echter niet van de verplichting ter invulling van het begrip geluidhinder een normering te kiezen die bruikbaar is en recht doet aan de omstandigheden van het geval (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 18 februari 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:861). 6.2. Verweerder heeft voor de vraag of sprake is van geluidhinder in de zin van artikel 4:6 van de APV de normering gekozen uit artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit. Op grond van artikel 2.17, eerste lid, onder a, van het Activiteitenbesluit mag het toelaatbare langtijdgemiddeld (LAr,LT) beoordelingsniveau op de gevel van gevoelige gebouwen niet meer bedragen dan 50 dB(A) overdag (07:00–19:00 uur), 45 dB(A) in de avond (19:00–23:00 uur) en 40 dB(A) in de nacht (23:00-07:00 uur). Voor het maximale geluidniveau (LAmax) is dit 70 dB(A) overdag (07:00–19:00 uur), 65 dB(A) in de avond (19:00–23:00 uur) en 60 dB(A) in de nacht (23:00-07:00 uur). Verweerder heeft daarbij in aansluiting op artikel 2.18, eerste lid, onder h en derde lid, onder b, van het Activiteitenbesluit het stem- en sportgeluid buiten beschouwing gelaten bij het bepalen van de geluidniveaus. 6.3. De rechtbank oordeelt dat verweerder bij de beoordeling of sprake is van geluidhinder als bedoeld in artikel 4:6 van de APV niet in redelijkheid heeft kunnen aansluiten bij het Activiteitenbesluit omdat in dat kader het stem- en sportgeluid buiten beschouwing wordt gelaten, terwijl de speelvoorziening geen inrichting is. Dat de speelvoorziening dichtbij de school is gelegen, die wel een inrichting is, maakt dat niet anders. De door verweerder gestelde omstandigheden dat er voorheen al een basketbalveld was, dat er geluidbeperkende maatregelen zijn genomen en er verder geen klachten zijn, kunnen de conclusie dat het stemgeluid om die redenen buiten beschouwing kan worden gelaten bij het bepalen van de geluidniveaus in artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit evenmin dragen. 6..4. Gelet op het voorgaande oordeelt de rechtbank dat het bestreden besluit in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:2 van de Awb). Verweerder zal voor de vraag of sprake is van geluidhinder in de zin van artikel 4.6 van de APV, en dus of sprake is van een overtreding, aansluiting moeten zoeken bij een ander passend beoordelingskader.

8. Zoals hiervoor is overwogen onder 6.4 en 7.3 is het bestreden besluit in strijd met het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:2 en 3:46 en 7:12 van de Awb). Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dat in een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen. Dat herstellen kan hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit. 8.1. Om het gebrek te herstellen, moet verweerder aan de hand van een voorgeschreven meetmethode, zoals bijvoorbeeld de Handleiding meten en rekenen Industrielawaai 1999, een nieuw representatief geluidonderzoek (laten) uitvoeren naar de maximale en langtijdgemiddelde geluidniveaus vanwege de speelvoorziening op de gevel van de woning van eisers, waarbij ook het stemgeluid van kinderen wordt betrokken. Het stoorgeluid en het geluid van de inrichting (school) moet worden uitgesloten. Aan de hand van dat onderzoek moet verweerder opnieuw beoordelen of er sprake is van een overtreding van artikel 4:6 van de APV en kiezen uit de hiervoor onder overweging 8 gegeven opties. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op twaalf weken na verzending van deze tussenuitspraak. 8.2. Verweerder moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb én om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen. Als verweerder gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eisers in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beginsel, ook in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep. 8.3.

8.4. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.

De rechtbank: - draagt verweerder op de rechtbank binnen twee weken mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen; - stelt verweerder in de gelegenheid om binnen twaalf weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak; - houdt iedere verdere beslissing aan. Deze uitspraak is gedaan door mr. T.M.J. Smits, rechter, in aanwezigheid van mr.A. Regenboog, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 24 september 2024. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Algemene wet bestuursrecht Artikel 3:2 Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Artikel 3:46 Een besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering. Artikel 7:12

[…]. Activiteitenbesluit milieubeheer Artikel 2.17 [Regeling vervallen per 01-01-2024] 1. Voor het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau (LAr,LT) en het maximaal geluidsniveau LAmax, veroorzaakt door de in de inrichting aanwezige installaties en toestellen, alsmede door de in de inrichting verrichte werkzaamheden en activiteiten en laad- en losactiviteiten ten behoeve van en in de onmiddellijke nabijheid van de inrichting, geldt dat: a. de niveaus op de in tabel 2.17a genoemde plaatsen en tijdstippen niet meer bedragen dan de in die tabel aangegeven waarden; Tabel 2.17a 07:00–19:00 uur 19:00–23:00 uur 23:00–07:00 uur LAr,LT op de gevel van gevoelige gebouwen 50 dB(A) 45 dB(A) 40 dB(A) LAr,LT in in- en aanpandige gevoelige gebouwen 35 dB(A) 30 dB(A) 25 dB(A) LAmax op de gevel van gevoelige gebouwen 70 dB(A) 65 dB(A) 60 dB(A) LAmax in in- en aanpandige gevoelige gebouwen 55 dB(A) 50 dB(A) 45 dB(A) Artikel 2.18 1. Bij het bepalen van de geluidsniveaus, bedoeld in de artikelen 2.17, 2.17a, 2.19, 2.19a dan wel 2.20, blijft buiten beschouwing: […]; het stemgeluid van kinderen op een onverwarmd of onoverdekt terrein dat onderdeel is van een inrichting voor primair onderwijs, in de periode vanaf een uur voor aanvang van het onderwijs tot een uur na beëindiging van het onderwijs; […]. […]. Bij het bepalen van het maximaal geluidsniveau (LAmax), bedoeld in artikel 2.17, 2.17a dan wel 2.20, blijft buiten beschouwing het geluid als gevolg van: […]; het verrichten in de open lucht van sportactiviteiten of activiteiten die hiermee in nauw verband staan; […]. Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Gorinchem 2021 Artikel 4:6 Overige geluidhinder Het is verboden buiten een inrichting op een zodanige wijze toestellen of geluidsapparaten in werking te hebben of handelingen te verrichten dat voor een omwonende of voor de omgeving geluidhinder wordt veroorzaakt. Het college kan ontheffing verlenen van het verbod. Het verbod is niet van toepassing op situaties waarin wordt voorzien door de Wet geluidhinder, de Zondagswet, de Wet openbare manifestaties, het Vuurwerkbesluit, het Activiteitenbesluit milieubeheer, het Bouwbesluit 2012 of de Provinciale milieuverordening.