ECLI:NL:RBROT:2023:7133

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 22/4887 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 augustus 2023 in de zaak tussen [Naam], uit Den Haag, eiser, en Autoriteit Consument & Markt (de ACM) (gemachtigden: mr. M. Rekker en mr. A.S.M.L. Prompers), waarbij als derde partij heeft deelgenomen Royal Schiphol Group N.V. (de exploitant), te Schiphol (gemachtigden: mr. M. Rijke en mr. P. Jonkers). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen de afwijzing van zijn verzoek aan de ACM om tot handhaving over te gaan tegen de exploitant, Schiphol Airport Retail B.V. (SAR) en/of de aandeelhouders in SAR wegens mogelijke overtreding van de Mededingingswet (Mw). 2. ACM heeft de aanvraag met het bestreden besluit van 15 juli 2020 afgewezen. Op verzoek van eiser heeft de ACM het bezwaarschrift doorgestuurd om het als beroepschrift in behandeling te nemen. 3. De ACM heeft een verweerschrift ingediend. De exploitant heeft een zienswijze ingediend. 4. De rechtbank heeft het beroep op 4 augustus 2023 op zitting behandeld. Eiser is verschenen. Voorts zijn een aantal personen verschenen die eiser als getuigen heeft aangekondigd, namelijk [Namen][Namen]. Ter zitting heeft eiser toegelicht dat de door hem meegebrachte personen eventueel vragen van de rechtbank kunnen beantwoorden. De rechtbank heeft hen daarom niet als getuigen, maar als informanten aangemerkt en hen laten plaatsnemen in de zittingzaal. Voorts zijn verschenen de gemachtigden van de ACM en Royal Schiphol Group N.V.

Wettelijk kader 5. In de bijlage bij deze uitspraak is het van toepassing zijnde wettelijk kader opgenomen. Achtergrond, aanvraag en besluitvorming ACM 6. De exploitant is bij wet aangewezen als exploitant van de luchthaven Schiphol. Voor een deel van de activiteiten op de luchthaven gelden op grond van de Wet Luchtvaart specifieke regels. Daarin is onder meer bepaald dat de exploitant van de luchthaven de tarieven en voorwaarden vaststelt voor de activiteiten die worden uitgevoerd ten behoeve van het gebruik van de luchthaven door gebruikers. Een gebruiker is in dit verband een luchtvaartmaatschappij of een persoon of rechtspersoon die vluchten uitvoert, niet zijnde een luchtvaartmaatschappij. De werkzaamheden van de exploitant zijn onderverdeeld over diverse werkmaatschappijen. Een deel van het vastgoed op de luchthaven wordt verhuurd als winkelruimte. Deze activiteit is ondergebracht in Schiphol Commercial B.V. De ACM houdt op grond van artikel 8.25f van de Wet Luchtvaart toezicht op de door de exploitant van de luchthaven vastgestelde tarieven en voorwaarden voor het in de Wet Luchtvaart bedoelde gebruik van de luchthaven. De exploitatie en verhuur van winkelruimten op de luchthaven vallen daar niet onder. 7. SAR is een gemeenschappelijke onderneming van Gebr. Heinemann SE & Co.KG (Heinemann) en de exploitant. SAR exploiteert op de luchthaven Schiphol meerdere winkels. Daarin verkoopt de onderneming met name tabakswaren, sterke dranken en zoetwaren, waaronder chocolade. Heinemann is een onderneming die winkels op internationale luchthavens exploiteert. In de winkels worden consumentengoederen verkocht, zoals wijn, sterke drank, parfums, cosmetica, horloges, sieraden, tabakswaren en zoetwaren. 8. Eiser is van plan een onderneming op te richten en onder de naam “The Spirit of Schiphol” (de onderneming i.o.) gedistilleerde dranken te verkopen aan luchtvaartreizigers. Eiser heeft aangegeven dat de onderneming i.o. in het winkelgebied in de luchthaven Schiphol ná de douane en veiligheidscontrole – het zogenoemde airside-gebied – winkelruimte wil huren, aangezien de onderneming zich wil richten op de internationale reiziger. Nadat eiser meermaals door vertegenwoordigers van de Luchthaven Schiphol is meegedeeld dat geen winkelruimte aan hem of zijn onderneming i.o. zal worden verhuurd, heeft eiser een verzoek tot handhaving van de Mw gedaan bij de ACM. De klacht van eiser ziet op de volgende gedragingen c.q. situaties:  de weigering van de exploitant om aan hem winkelruimte te verhuren;  de samenwerking tussen de aandeelhouders van SAR, te weten Heinemann en de exploitant;  kartelvorming tussen Heinemann en de exploitant;  misbruik van een monopoliepositie van SAR in haar winkels in het airside-gebied en de te hoge prijzen die SAR voor haar producten rekent c.q. de te hoge handelsmarges die SAR daarbij verdient. 9. Eiser stelt in dit verband dat de exploitant zich laat beïnvloeden of leiden door haar partner in de gemeenschappelijke onderneming SAR, dat wil zeggen door Heinemann die 60% van de aandelen in SAR houdt. Eiser vermoedt een vorm van samenspanning tussen deze partijen, teneinde (potentiële) concurrenten weg te houden uit het airside-gebied. Daarom zou de exploitant aan hem geen winkelruimte in dat gebied op de luchthaven verhuren. Eiser stelt dat de exploitant een economische machtspositie heeft en misbruik van deze machtspositie maakt door naar eigen inzicht (potentiële) concurrenten, zoals de onderneming i.o. van eiser, geen winkelruimte te (willen) verhuren. Eiser voert verder aan dat Heinemann beschikt over een economische machtspositie. Hij wijst er daarbij op dat Heinemann op vrijwel alle luchthavens in Europa actief is als verkoper van consumentengoederen. Verder geeft eiser aan dat SAR in het winkelgebied in de airside haar producten tegen hoge prijzen en met hoge marges aanbiedt. Hij vermoedt dat de handelsmarge voor SAR oploopt tot circa 65%. Dit wijst volgens verzoeker op de aanwezigheid van een economische machtspositie en op misbruik daarvan. 10. Naar aanleiding van de klacht van eiser is de ACM een initieel inventariserend onderzoek gestart. Daarbij zijn vragen gesteld aan eiser en aan de exploitant, die door hen zijn beantwoord. Bij het bestreden besluit heeft de ACM onder verwijzing naar haar prioriteringsbeleid (Stcrt. 2016, nr. 14564) besloten geen verder onderzoek te verrichten en de aanvraag om handhaving daarom af te wijzen. 11.1. Bij het bestreden besluit heeft de ACM het volgende overwogen. 11.2. Eiser wordt door de weigering hem winkelruimte in het airside-gebied te verhuren geraakt in een belang dat hem direct aangaat en actueel is, ondanks dat zijn onderneming zich in een aanloopfase bevindt. Daarom is eiser belanghebbende (en is dus sprake van een aanvraag waarop de ACM en besluit dient te nemen). Op de ACM rust weliswaar een beginselplicht tot handhaven als zij op basis van een onderzoek een overtreding heeft vastgesteld, maar zij is niet verplicht een dergelijk onderzoek te verrichten. Vanwege de noodzaak om haar schaarse onderzoekscapaciteit doelmatig in te zetten, moet de ACM prioriteiten stellen. Dit doet de ACM op basis van haar prioriteringsbeleid (Stcrt. 2016, nr. 14564). De ACM gebruikt de volgende criteria op basis waarvan zij verzoeken om handhaving beoordeelt:  de schadelijkheid van het gedrag waarop het verzoek of het signaal ziet voor de consumentenwelvaart;  het maatschappelijk belang bij het optreden van de ACM;  in hoeverre de ACM in staat is doeltreffend en doelmatig op te treden. 11.3. Na een eerste, globaal onderzoek (initieel inventariserend onderzoek) kon niet direct worden vastgesteld of sprake is van (een) mogelijke overtreding(en) van de Mw. De ACM concludeert op basis van een prioriteitsafweging dat er voorrang moet worden gegeven aan andere onderzoeken boven het verzoek van eiser. De ACM heeft haar afweging om geen nader onderzoek te doen bij het bestreden besluit als volgt toegelicht:  Voor de vaststelling van een overtreding is een uitvoerig onderzoek nodig waarvoor schaarse specialistische kennis nodig is, die beter kan worden ingezet in (lopende) zaken met een groot maatschappelijk belang.  De direct betrokken zakelijke transactie is vooralsnog beperkt tot één winkellocatie. Het directe maatschappelijke belang is daarmee relatief beperkt. Het is zeer onzeker of dit handhavingsverzoek tot een interventie zal kunnen leiden, omdat de uitkomsten van een nader onderzoek onzeker zijn. Op basis van de informatie waar de ACM thans over beschikt, betwijfelt zij namelijk of er daadwerkelijk sprake is van enige overtreding van artikel 6 of artikel 24 van de Mw. Die twijfel hangt samen met de omstandigheden dat de joint venture tussen de exploitant en de Heinemann niet lijkt te duiden op een kartel, dat het beleid van SAR inzake het winkelaanbod niet onlogisch voorkomt, dat het een verhuurder in beginsel vrijstaat om wel of geen winkelruimte te verhuren en dat eiser zijn commerciële activiteiten op een andere locatie zou kunnen uitvoeren (een winkellocatie op de nationale luchthaven is geen unieke en/of onmisbare mogelijkheid daarvoor), terwijl het consumenten vrijstaat de producten elders aan te schaffen indien zij menen dat de prijzen in het airside-gebied te hoog zijn. Het is dus twijfelachtig of de mededinging wordt beperkt door de gestelde gedragingen.

12. De rechtbank komt aan de hand van de door eiser aangevoerde gronden tot de volgende beoordeling. 13. Eiser gaat eraan voorbij dat de ACM beleidsruimte toekomt bij de vraag of zij overgaat tot een verdergaand onderzoek naar overtreding van de artikelen 6 en 24 van de Mw. Uit de rechtspraak van de bestuursrechter volgt niet dat de ACM naar aanleiding van iedere klacht een (uitgebreid) onderzoek zal moeten doen, maar dat de ACM haar keuze zal moeten motiveren (bijv. ECLI:NL:RBROT:2019:7189). De ACM heeft in dit geval gemotiveerd waarom zij in het licht van haar prioriteringsbeleid geen nader onderzoek instelt. Daarbij heeft de ACM terecht aangevoerd dat om te kunnen vaststellen wat de posities van de betrokken ondernemingen zijn, allereerst de relevante productmarkt en relevante geografische markt moet worden afgebakend (zie Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, Kenmerk 97/C 372/03). Dit is geen eenvoudige opgave, maar vergt een uitgebreide analyse. 14. Zo kan het zijn dat gekeken moet worden naar concurrentie vanuit airside-gebieden van andere nationale of buitenlandse luchthavens en/of naar concurrentie vanuit de omgeving Haarlemmermeer. Een economische machtspositie van de exploitant of SAR staat dus geenszins vast. Ten aanzien van Heinemann zou een soortgelijk onderzoek gedaan moeten. Zo zou moeten worden onderzocht of het aanbod van Heinemann door consumenten als inwisselbaar wordt beschouwd met het aanbod van andere (potentiële) aanbieders (zoals eisers onderneming i.o.). Daarnaast moet worden onderzocht of Heinemann concurrentie ondervindt van exploitanten van drankwinkels op airside-gebieden van andere luchthavens dan Schiphol en van aanbieders buiten die gebieden. Om een overtreding van het verbod van misbruik van een economische machtspositie vast te stellen is – naast de vaststelling van een economische machtspositie – verder een diepgaand feitelijk en juridisch onderzoek naar de weigering vereist. In het geval van leveringsweigering door een dominante onderneming geldt dat het beginsel van contractvrijheid alleen kan worden beperkt in uitzonderlijke gevallen. Op basis van vaste Europese jurisprudentie moeten de volgende omstandigheden als uitzonderlijk worden beschouwd (bijv. het Arrest van het Gerecht van eerste aanleg (Grote kamer) van 17 september 2007 in de zaak Microsoft, ECLI:EU:T:2007:289, punt 332): De weigering heeft betrekking op een product of dienst die onontbeerlijk is voor de uitoefening op een verwante markt; De weigering sluit elke effectieve mededinging op de verwante markt uit; De weigering staat in de weg aan de introductie van een nieuw product waarnaar van de zijde van de consumenten potentiële vraag bestaat. 15. Het is volgens de ACM niet aannemelijk dat in dit geval sprake is van een dergelijke uitzonderlijke situatie. Eiser heeft weliswaar gesteld dat hij graag zijn onderneming in het airside-gebied van de luchthaven Schiphol wil vestigen, maar niet blijkt dat winkelruimte in het airside-gebied onontbeerlijk is voor het starten van een onderneming zoals eiser die wenst te starten. Zelfs al zou sprake zijn van een hiervoor beschreven bijzondere situatie, kan de weigering alsnog toelaatbaar zijn onder artikel 24 van de Mw wanneer de weigering objectief gerechtvaardigd is (Microsoft, ECLI:EU:T:2007:289, punt 333). Wanneer de klacht van eiser zo moet worden begrepen dat Heinemann en/of SAR excessieve prijzen zouden hanteren en daarmee misbruik maken van hun dominante positie, dan zou de ACM verder economisch onderzoek moeten doen of de handelsmarges daadwerkelijk excessief zijn. Er zijn volgens de ACM geen aanwijzingen dat sprake is van excessieve prijzen. Daarmee staat niet op voorhand vast dat sprake is van een misbruik van een economische machtspositie. De rechtbank kan deze redenering volgen. 16. De ACM heeft er verder terecht op gewezen dat bij de beoordeling of artikel 6, eerste lid, van de Mw is overtreden de ACM eerst zal moeten toetsen of er sprake is van een zogenaamd ‘strekkingsbeding’, dat wil zeggen dat samenwerking van de exploitant met Heinemann een mededingingsbeperkende strekking heeft. Staat een mededingingsbeperkende strekking vast, dan hoeven de gevolgen van een dergelijke overtreding niet te worden onderzocht (Allianz Hungária, ECLI:EU:C:2013:160, punten 34-36). In dat verband heeft de ACM op basis van het vooronderzoek vastgesteld dat er namens de exploitant een brancherings- of allocatiebeleid rond winkelruimten op de luchthaven Schiphol wordt gevoerd. Dit beleid houdt in dat de totaliteit, de samenhang en de variatie in het winkelaanbod een rol spelen. In het vooronderzoek heeft de exploitant verklaard te trachten een zo volledig mogelijk winkelaanbod te bieden, dat zoveel mogelijk in lijn is met de wensen en behoeften van consumenten. Nu een brancheringsbeleid ertoe dient tegemoet te komen aan de wensen van de consument, lijkt het er niet op gericht te zijn de mededinging te beperken. Een dergelijk beleid lijkt niet onredelijk of onlogisch. Bovendien kan het brancheringsbeleid, wanneer dat erop neerkomt dat (potentiële) concurrenten van dergelijke huurders (kunnen) worden geweigerd, niet worden beschouwd als een overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking (Maxima Latvija, ECLI:EU:C:2015:784, punten 15-24). 17. In dit verband merkt de rechtbank overigens nog op dat sterke drank tot het zogenaamde LTC (liquor, tobacco, chocolate) -segment van de airside behoort en dat eiser heeft erkend dat er wat betreft tabak en chocolade concurrenten van SAR en Heinemann op de airside zijn gevestigd. Verder heeft eiser niet betwist dat er ook op het gebied van sterke drank een concurrent (World of Delights) op de airside is gevestigd. Ook daarom is de stelling van eiser dat de exploitant en Heinemann het beleid voeren om in het LTC-segment concurrerende ondernemingen te weren op voorhand niet overtuigend. 18. De ACM heeft zich in het licht van het voorgaande voldoende gemotiveerd op het standpunt gesteld dat er veel en diepgaand onderzoek vereist zou zijn om vast te stellen of er sprake is van een overtreding van de exploitant en/of SAR en/of Heinemann en dat het bestaan van een overtreding erg onzeker is. Ook als er sprake zou zijn van een overtreding, is de schade voor de consumentenwelvaart beperkt; eiser heeft ter zitting te kennen gegeven op zich geen probleem te hebben met de aan consumenten in rekening gebrachte prijzen. Verder heeft de ACM er op goede gronden op gewezen dat het maatschappelijke gewicht van een dergelijk onderzoek verhoudingsgewijs beperkt is, nu de inzet van het onderzoek is of de weigering aan eiser op de airside winkelruimte te verhuren in strijd is met het mededingingsrecht. Het feit dat de Staat aandeelhouder is van de exploitant, zoals eiser ter zitting heeft aangevoerd, betekent niet zonder meer dat het maatschappelijk belang van een nader onderzoek groot is. 19. Gelet op het voorgaande in onderling verband beschouwd, heeft de ACM het handhavingsverzoek met toepassing van haar prioriteringsbeleid kunnen afwijzen. Het beroep van eiser slaagt dus niet.

20. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat eiser geen gelijk krijgt. Eiser krijgt daarom het griffierecht niet terug. Hij krijgt ook geen vergoeding van zijn eventuele proceskosten.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 14 augustus 2023. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage Mededingingswet Artikel 1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) i. economische machtspositie: positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen; (…) Artikel 6 1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. (…) Artikel 24 1. Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie. (…) Artikel 56 Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de Autoriteit Consument en Markt de overtreder: a. een besluit nemen tot vaststelling van die overtreding; b. een bestuurlijke boete opleggen; c. een last onder dwangsom opleggen.