ECLI:NL:RBOBR:2024:4700

RECHTBANK Oost-Brabant Civiel recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Zaaknummer: C/01/371795 / HA ZA 21-397 Vonnis van 9 oktober 2024 in de zaak van [eiseres] B.V., te [plaats] , eisende partij, hierna te noemen: [eiseres] , advocaat: mr. E. Jansberg te Eindhoven, tegen 1. de rechtspersoon naar buitenlands recht [gedaagde 1] N.V., te [plaats] ( [land] ),2. [gedaagde 2], te [plaats] ( [land] ),3. [gedaagde 3], te [plaats] ( [land] ),4. de rechtspersoon naar buitenlands recht [gedaagde 4] BVBA, te [plaats] ( [land] ),5. de rechtspersoon naar buitenlands recht [gedaagde 5] BVBA, te [plaats] ( [land] ),6. de rechtspersoon naar buitenlands recht [gedaagde 6] BVBA, te [plaats] ( [land] ), gedaagde partijen, hierna samen te noemen: [gedaagden] , hierna afzonderlijk te noemen: [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , [gedaagde 4] , [gedaagde 5] en [gedaagde 6] , advocaat: mr. M.M.M. Rooijen te Weert.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaardingen van 3 mei 2021 van [eiseres] (met prod. 1 t/m 46) - de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid van [gedaagden] van 28 juli 2021 - de conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident van [eiseres] van 8 september 2021 (met prod. 47) - de incidentele conclusie van repliek houdende exceptie van onbevoegdheid van [gedaagden] van 20 oktober 2021 (met prod. 1) - de conclusie van dupliek in het bevoegdheidsincident van [eiseres] van 17 november 2021 - de brief van 10 juni 2022 van [gedaagden] met aanvullende producties (nrs. 2 en 3) - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van het incident op 22 juni 2022 - de akte van eiswijziging in hoofdzaak van [eiseres] van 22 juni 2022 - de akte van eiswijziging in hoofdzaak van [eiseres] van 26 oktober 2022 (met prod. 48) - de akte vermindering van eis (in het incident) van [gedaagden] van 26 oktober 2022 (met prod. 4) - de akte uitlating van 23 november 2022 van [eiseres] - de akte uitlaten van 23 november 2022 van [gedaagden] - de conclusie van antwoord van [gedaagden] (met prod. 5 t/m 36) - de brief waarin een mondelinge behandeling is bepaald - de akte overlegging aanvullende producties van [eiseres] (met prod. 49 t/m 54) - de mondelinge behandeling van 11 maart 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. In deze zaak speelt, samengevat, het volgende. 2.1.1. De hoofdvraag is of [gedaagden] en [gedaagde 2] een met [eiseres] overeengekomen non-concurrentiebeding hebben geschonden en of [gedaagde 3] , [gedaagde 4] , [gedaagde 5] en [gedaagde 6] onrechtmatig jegens [eiseres] hebben gehandeld door van die schending van het concurrentiebeding te profiteren, althans door onrechtmatig te concurreren. [eiseres] brengt daarbij het volgende naar voren. 2.1.2. [eiseres] is bestuurder en (thans) enig aandeelhouder van de onderneming [A] B.V. (hierna: [A] ). [A] houdt zich bezig met het ontwerpen, de ontwikkeling en de verkoop/verhuur van “maatwerk schaduwoplossingen” (lees: tenten/shelters). 2.1.3. [eiseres] was voorheen samen met [gedaagden] en met [B] B.V. (hierna: [B] ) aandeelhouder van [A] . Bij notariële akte van 9 november 2016 hebben [gedaagden] en [B] hun aandelen in [A] aan [eiseres] overgedragen. In die notariële akte is ook een non-concurrentiebeding opgenomen, onder meer inhoudende dat [gedaagden] en [gedaagde 2] gedurende vijf jaar na de levering geen activiteiten zullen ondernemen, die concurreren met de activiteiten van [eiseres] . Aan dit non-concurrentiebeding is een boeteclausule gekoppeld. 2.1.4. In de hoofdzaak stelt [eiseres] dat [gedaagden] en [gedaagde 2] stelselmatig het non-concurrentiebeding hebben geschonden. [eiseres] vordert daarom in de hoofdzaak veroordeling van [gedaagden] en [gedaagde 2] tot betaling van de contractuele boete (tot een bedrag van € 400.000,-). 2.1.5. Ten aanzien van [gedaagde 3] , [gedaagde 4] , [gedaagde 5] en [gedaagde 6] geldt volgens [eiseres] dat zij jegens haar onrechtmatig handelen (6:162 BW). Zij zijn volgens [eiseres] betrokken bij de niet-nakoming van het non-concurrentiebeding door [gedaagden] en [gedaagde 2] , doordat zij uitvoeringshandelingen hebben verricht en van die niet-nakoming hebben geprofiteerd. [eiseres] vordert een verklaring voor recht dat zij onrechtmatig hebben gehandeld met een verwijzing naar de schadestaatprocedure.

3.1. [eiseres] is nu enig aandeelhouder en bestuurder van de onderneming [A] . [A] houdt zich bezig met het ontwerpen, ontwikkelen, verkopen en verhuren van maatwerk schaduwoplossingen, zogenaamde “shelters”. 3.2. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] runnen via diverse ondernemingen een tenten-imperium vanuit onder andere Nederland, België , Nederland, de Verenigde Staten en Polen. Zij zijn de aandeelhouders en bestuurders van [gedaagden] . 3.3. [gedaagden] op haar beurt houdt de aandelen in [gedaagde 4] , [gedaagde 5] en in [gedaagde 6] . [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben in [gedaagde 5] en/of [gedaagde 6] de productie en/of assemblage van de zeilen voor de shelters en/of tenten ondergebracht. 3.4. [A] is op 3 februari 2015 opgericht. De oprichters van [A] waren [eiseres] , [gedaagden] en [B] B.V. (hierna: [B] ). [gedaagden] en [B] hebben er enige jaren later voor gekozen om hun aandelen in [A] aan [eiseres] te verkopen. Daarmee werd [eiseres] enig aandeelhouder van [A] . 3.5. In de notariële akte van 9 november 2016 waarbij de aandelen van [gedaagden] en [B] in [A] aan [eiseres] zijn geleverd, is het volgende non-concurrentiebeding opgenomen (waarin [B] is aangeduid als verkoper 1 en [gedaagden] als verkoper 2): ‘Concurrentiebeding Afdeling 10 1. In verband met de koop en verkoop van de aandelen verbinden verkoper 1 en 2 en de in de aanhef genoemde bestuurders van de verkoper 1 en 2, ieder voor zich, zich jegens koper, om direct noch indirect, voor eigen rekening of voor rekening van derden, behoudens voor rekening van de vennootschap, in welke vorm of hoedanigheid dan ook: a. Gedurende een periode van vijf jaar, te rekenen vanaf de datum waarop levering van de aandelen plaatsvindt, betrokken te zijn en/of belang te hebben bij activiteiten die vergelijkbaar of concurrerend zijn met de activiteiten van de vennootschap. Onder activiteiten van de vennootschap wordt op enig moment verstaan: het plaatsen en het verhuren van shelters voor evenementen, een shelter is een tijdelijke overkapping die niet gemotoriseerd wordt opgebouwd en kleiner is dan driehonderd vijftig (350) vierkante meter, waaronder de bestaande modellen: Talamanca, Blanca, Blanca xl, Blanca xxl, Jondal, Codolar, Vedella, zijn een product van [A] B.V. en mogen niet worden gekopieerd of geproduceerd alles in de ruimste zin van het woord. b. gedurende een periode van vijf jaar, […] werknemers van de vennootschap te werven door hen een (tijdelijk) dienstverband aan te bieden of anderszins werkzaamheden te laten verrichten. […] 2. Verkoper 1 en de bestuurder van de verkoper 1 staan er jegens de koper voor in, dat (ook) de met hen of één van hen gelieerde vennootschappen dit non-concurrentiebeding zullen nakomen. Verkoper 2 en de bestuurder van verkoper 2 staan er jegens de koper voor in, dat (ook) de met hen of één van hen gelieerde vennootschappen dit non-concurrentiebeding zullen nakomen. […] 3. Verkoper 1 en 2 en de bestuurder van de verkoper 1 en 2 verbinden zich, na levering van de aandelen, op geen enkele wijze informatie te verstrekken aan derden omtrent de financiën, de werkwijzen, de relaties of anderszins vertrouwelijke informatie van de vennootschap te verstrekken, tenzij zij daartoe gehouden zijn op grond van een op hen rustende wettelijke verplichting. 4. In geval van een inbreuk op een van de in voorgaande leden omschreven verplichtingen verbeurt een partij die de inbreuk pleegt aan de koper een dadelijk en ineens zonder sommatie of andere voorafgaande verklaring opeisbare boete van vijftigduizend euro (€ 50.000,00) per overtreding plus een dadelijk en ineens zonder sommatie of andere voorafgaande verklaring opeisbare boete van éénduizend euro (€ 1.000,00) voor iedere dag dat de inbreuk voortduurt zonder dat enige ingebrekestelling of gerechtelijke tussenkomst vereist is, ofwel, dit ter keuze van de wederpartij, aan de wederpartij een volledige schadevergoeding ter zake van de overtreding. 5. Dit concurrentiebeding is uitgesloten voor de Verenigde Staten van Amerika.’ 4De vorderingen en de standpunten van partijen 4.1. [eiseres] vordert in conventie na wijzigingen van eis: hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 400.000,- uit hoofde van verbeurde boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente, te verklaren voor recht dat [gedaagde 3] en/of [gedaagde 4] en/of [gedaagde 5] en /of [gedaagde 6] onrechtmatig jegens [eiseres] heeft/hebben gehandeld en jegens [eiseres] aansprakelijk is/zijn voor de schade die daaruit voortvloeit, op te maken bij staat, hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.2. [eiseres] beroept zich hierbij op het volgende. [gedaagden] en [gedaagde 2] hebben volgens [eiseres] het non-concurrentiebeding meermaals geschonden. De door [eiseres] gestelde schendingen zullen hierna onder de beoordeling verder worden geduid en besproken. [gedaagden] en [gedaagde 2] komen daarmee de overeenkomst niet na, zodat sprake is van wanprestatie. [gedaagde 3] , [gedaagde 4] , [gedaagde 5] en [gedaagde 6] handelen volgens [eiseres] (in wisselende samenstellingen) onrechtmatig. Zij zijn betrokken wij de wanprestatie van [gedaagden] en [gedaagde 2] en zij profiteren van die wanprestatie. Zij hebben zich bovendien laten gebruiken om inbreukmakende gedragingen te verhullen en dat is in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. 4.3. [gedaagden] voert, samengevat, de volgende verweren: Het non-concurrentiebeding is nietig wegens strijd met het mededingingsrecht. Het non-concurrentiebeding moet beperkter worden uitgelegd dan [eiseres] doet. [gedaagden] en [gedaagde 2] hebben het non-concurrentiebeding niet geschonden en hebben dus geen boetes verbeurd. Het boetebedrag moet gematigd worden (vgl. artikel 6:94 BW). Er is sprake van eigen schuld aan de zijde van [eiseres] (vgl. artikel 6:101 BW). [gedaagde 3] , [gedaagde 4] , [gedaagde 5] en [gedaagde 6] hebben niet onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres] . 4.4. Op de overige stellingen van partijen wordt, voor zover nodig, hierna verder ingegaan.

5.1. De rechtbank is bevoegd Gedaagden zijn woonachtig dan wel gevestigd in [land] . Partijen hebben voor deze procedure een forumkeuze gemaakt en daarbij de Nederlandse rechter als bevoegde rechter voor dit geschil aangewezen. Op grond van artikel 25 van de Verordening (EG) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (de EEX-Vo II) is de rechtbank dan bevoegd om van het voorliggende geschil kennis te nemen. 5.2. Nederlands recht is van toepassing In de overeenkomst tot koop- verkoop van de aandelen is Nederlands recht van toepassing verklaard. Beide partijen gaan in deze procedure ook uit van de toepasselijkheid van Nederlands recht op hun geschil. Op grond van artikel 3 lid 1 van Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) is Nederlands recht van toepassing op het geschil. 5.3. Het standpunt van [gedaagden] over nietigheid van het non-concurrentiebeding 5.3.1. Het meest vergaande verweer van [gedaagden] houdt in dat het non-concurrentiebeding nietig is. [gedaagden] verwijst daarbij naar artikel 6 van de Mededingingswet (verder: Mw). [gedaagden] stelt zich primair op het standpunt, dat het non-concurrentiebeding in de overeenkomst van partijen een mededingingsbeperkende strekking heeft. Volgens [gedaagden] is een onderzoek naar de merkbaarheid van die beperking dan niet nodig. Subsidiair brengt [gedaagden] hierbij naar voren, dat het non-concurrentiebeding de mededinging merkbaar beperkt. 5.3.2. Volgens [gedaagden] is een non-concurrentiebeding als het onderhavige altijd aan te merken als een strekkingsbeding. Het heeft de strekking de mededinging te beperken omdat het doel is de marktpositie van [A] te versterken. Het beding behelst een algeheel verbod om te concurreren of op de markt actief te zijn. Er hoeft dan geen nader merkbaarheidsonderzoek naar de nadelige gevolgen voor de markt te worden gedaan, zo is bepaald in de (Europese) rechtspraak. Het beding is dan (in beginsel) nietig. (De aanwezigheid, althans het ontbreken van) merkbaarheid is geen constitutief vereiste, maar een exceptief verweer volgens [gedaagden] . Dat maakt zij op uit de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (Koelhuis Dronten/The Greenery). Het is aan de partij die meent dat het beding niet in strijd is met artikel 6 Mw om aannemelijk te maken dat geen merkbare beperking van de mededinging heeft plaatsgevonden. [gedaagden] moet bij gemotiveerde betwisting van de door [gedaagden] gestelde inbreuk op artikel 6 Mw, slechts voldoende stellen omtrent de economische en juridische context in verband met de aard van de betrokken goederen en diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten, zodat tot de voorlopige conclusie kan worden gekomen dat hier sprake is van een overeenkomst die naar zijn strekking de mededinging op de relevante markt merkbaar beperkt, dan wel tot gevolg heeft dat de mededinging aldus wordt beperkt. De merkbaarheidstoets bij het strekkingsbeding is vervallen. Dit was al duidelijk naar aanleiding van het Expedia-arrest, maar de Hoge Raad heeft dit nadrukkelijk bevestigd en heeft daarmee aldus gebroken met de eerdere lijn in de Nederlandse rechtspraak. Dat het niet-concurrentiebeding een strekkingsbeding betreft, lijkt [eiseres] ook te bevestigen, aldus [gedaagden] . De bedoeling van het beding was om te voorkomen dat [gedaagden] gebruik zou maken van knowhow et cetera en dit zou inzetten om shelters te produceren en vervolgens te verhuren. Daarmee is getracht te voorkomen dat [eiseres] concurrentie wordt aangedaan, zodat wel degelijk sprake is van een strekkingsbeding; de mededinging op de relevante markt wordt beperkt. 5.3.3. Voor zover de rechtbank van mening is dat er wel een merkbaarheidsonderzoek dient plaats te vinden, kan volgens [gedaagden] worden aangenomen dat het beding de mededinging merkbaar beperkt. Het is alleen dan niet merkbaar als [A] een zodanig zwakke positie op de relevante markt zou hebben dat de afspraak de mededinging slechts in (zeer) geringe mate zou kunnen beperken. De geografische markt zou volgens [eiseres] wereldwijd zijn. Dat lijkt [gedaagden] wat overdreven. [eiseres] kan moeilijk betogen dat [A] een wereldwijde speler was of is. Dat is zij nadrukkelijk niet. [A] opereerde met name op de Zuid- Nederlandse markt. [A] opereerde nauwelijks buiten België en Nederland. De relevante markt is dus beperkter dan door [eiseres] eerder betoogd. De relevante productmarkt is de markt voor shelters. Anders dan [eiseres] betoogt, is de relevante markt niet ook de markt van overkappingen in algemene zin. Het behoeft geen betoog dat de algemene markt voor overkappingen vele malen groter zal zijn dan de beperkte (niche)markt voor shelters. Op de sheltermarkt zijn er naast [A] maar een beperkt aantal aanbieders. De sheltermarkt is dus zeer beperkt/klein. Het is dan ook zeer aannemelijk dat de concurrentiebeperking die door het beding in de overnameovereenkomst wordt opgelegd, merkbaar is zoals bedoeld Mededingingswet, aldus nog steeds [gedaagden] . 5.4. Het standpunt van [eiseres] over geldigheid van het non-concurrentiebeding [eiseres] vindt dat [gedaagden] onvoldoende heeft gesteld om te komen tot de vaststelling dat sprake is van een nietig beding. Het gaat niet om een hard core beperking waarvan de Europese Commissie heeft vastgesteld dat alleen deze beperkingen de strekking hebben de mededinging te beperken. Een non-concurrentiebeding is niet altijd een strekkingsbeding en uit de rechtspraak volgt dat moet worden onderzocht wat de positie van partijen op de relevante markt is om vervolgens tot de conclusie te komen dat het gezien de positie van partijen aannemelijk was dat de mededinging daarmee in voldoende mate zou worden beperkt. 5.5. Het toetsingskader van 6 Mw volgens de rechtbank 5.5.1. Gelet op het debat tussen partijen over de vraag op welke wijze moet worden vastgesteld of sprake is van een strekkingsbeding, verwijst de rechtbank allereerst naar de hieronder aangehaalde uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en vervolgens het daarop gevolgde arrest van de Hoge Raad waarin onder meer en voor zover hier relevant is overwogen: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 8 maart 2016 ECLI:NL:GHARL:2016:1818 “(…) 5.10. Een besluit valt onder het verbod van artikel 6 Mw wanneer dit ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging binnen Nederland respectievelijk binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Het moet daarbij gaan om een “merkbare” beperking van de mededinging (vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (verder: HvJ EU), onder meer HvJ EU 13 september 2012, nr. C-226/11, ECLI:EU:C:2012:795 inzake Expedia). 5.11 Het onderscheid tussen “inbreuken naar strekking” en “inbreuken naar gevolg” houdt verband met de omstandigheid dat bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging. Bij de beoordeling of een overeenkomst “naar haar strekking” mededingingsbeperkend is, en tevens bij de beoordeling of sprake is van een “merkbare” beperking van de mededinging, moet worden gelet op de bewoordingen en doelen van de overeenkomst, alsmede op de economische en juridische context.

De rechtbank 6.1. veroordeelt [gedaagden] en [gedaagde 2] hoofdelijk om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 50.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag, met ingang van 4 april 2020, tot de dag van volledige betaling, 6.2. veroordeelt [gedaagden] en [gedaagde 2] hoofdelijk in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] van € 13.569,13, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagden] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, 6.3. veroordeelt [gedaagden] en [gedaagde 2] hoofdelijk tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald, 6.4. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van [gedaagde 3] , [gedaagde 4] , [gedaagde 5] en [gedaagde 6] , begroot op nihil, 6.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. K.A. Maarschalkerweerd en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2024. Rechtbank Rotterdam 23 april 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:3194 Hoge Raad 14 juli 2017 ECLI:NL:HR:2017:1354

RECHTBANK Oost-Brabant Civiel recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Zaaknummer: C/01/371795 / HA ZA 21-397 Vonnis van 9 oktober 2024 in de zaak van [eiseres] B.V., te [plaats] , eisende partij, hierna te noemen: [eiseres] , advocaat: mr. E. Jansberg te Eindhoven, tegen 1. de rechtspersoon naar buitenlands recht [gedaagde 1] N.V., te [plaats] ( [land] ),2. [gedaagde 2], te [plaats] ( [land] ),3. [gedaagde 3], te [plaats] ( [land] ),4. de rechtspersoon naar buitenlands recht [gedaagde 4] BVBA, te [plaats] ( [land] ),5. de rechtspersoon naar buitenlands recht [gedaagde 5] BVBA, te [plaats] ( [land] ),6. de rechtspersoon naar buitenlands recht [gedaagde 6] BVBA, te [plaats] ( [land] ), gedaagde partijen, hierna samen te noemen: [gedaagden] , hierna afzonderlijk te noemen: [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , [gedaagde 4] , [gedaagde 5] en [gedaagde 6] , advocaat: mr. M.M.M. Rooijen te Weert.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaardingen van 3 mei 2021 van [eiseres] (met prod. 1 t/m 46) - de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid van [gedaagden] van 28 juli 2021 - de conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident van [eiseres] van 8 september 2021 (met prod. 47) - de incidentele conclusie van repliek houdende exceptie van onbevoegdheid van [gedaagden] van 20 oktober 2021 (met prod. 1) - de conclusie van dupliek in het bevoegdheidsincident van [eiseres] van 17 november 2021 - de brief van 10 juni 2022 van [gedaagden] met aanvullende producties (nrs. 2 en 3) - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van het incident op 22 juni 2022 - de akte van eiswijziging in hoofdzaak van [eiseres] van 22 juni 2022 - de akte van eiswijziging in hoofdzaak van [eiseres] van 26 oktober 2022 (met prod. 48) - de akte vermindering van eis (in het incident) van [gedaagden] van 26 oktober 2022 (met prod. 4) - de akte uitlating van 23 november 2022 van [eiseres] - de akte uitlaten van 23 november 2022 van [gedaagden] - de conclusie van antwoord van [gedaagden] (met prod. 5 t/m 36) - de brief waarin een mondelinge behandeling is bepaald - de akte overlegging aanvullende producties van [eiseres] (met prod. 49 t/m 54) - de mondelinge behandeling van 11 maart 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. In deze zaak speelt, samengevat, het volgende. 2.1.1. De hoofdvraag is of [gedaagden] en [gedaagde 2] een met [eiseres] overeengekomen non-concurrentiebeding hebben geschonden en of [gedaagde 3] , [gedaagde 4] , [gedaagde 5] en [gedaagde 6] onrechtmatig jegens [eiseres] hebben gehandeld door van die schending van het concurrentiebeding te profiteren, althans door onrechtmatig te concurreren. [eiseres] brengt daarbij het volgende naar voren. 2.1.2. [eiseres] is bestuurder en (thans) enig aandeelhouder van de onderneming [A] B.V. (hierna: [A] ). [A] houdt zich bezig met het ontwerpen, de ontwikkeling en de verkoop/verhuur van “maatwerk schaduwoplossingen” (lees: tenten/shelters). 2.1.3. [eiseres] was voorheen samen met [gedaagden] en met [B] B.V. (hierna: [B] ) aandeelhouder van [A] . Bij notariële akte van 9 november 2016 hebben [gedaagden] en [B] hun aandelen in [A] aan [eiseres] overgedragen. In die notariële akte is ook een non-concurrentiebeding opgenomen, onder meer inhoudende dat [gedaagden] en [gedaagde 2] gedurende vijf jaar na de levering geen activiteiten zullen ondernemen, die concurreren met de activiteiten van [eiseres] . Aan dit non-concurrentiebeding is een boeteclausule gekoppeld. 2.1.4. In de hoofdzaak stelt [eiseres] dat [gedaagden] en [gedaagde 2] stelselmatig het non-concurrentiebeding hebben geschonden. [eiseres] vordert daarom in de hoofdzaak veroordeling van [gedaagden] en [gedaagde 2] tot betaling van de contractuele boete (tot een bedrag van € 400.000,-). 2.1.5. Ten aanzien van [gedaagde 3] , [gedaagde 4] , [gedaagde 5] en [gedaagde 6] geldt volgens [eiseres] dat zij jegens haar onrechtmatig handelen (6:162 BW). Zij zijn volgens [eiseres] betrokken bij de niet-nakoming van het non-concurrentiebeding door [gedaagden] en [gedaagde 2] , doordat zij uitvoeringshandelingen hebben verricht en van die niet-nakoming hebben geprofiteerd. [eiseres] vordert een verklaring voor recht dat zij onrechtmatig hebben gehandeld met een verwijzing naar de schadestaatprocedure.

3.1. [eiseres] is nu enig aandeelhouder en bestuurder van de onderneming [A] . [A] houdt zich bezig met het ontwerpen, ontwikkelen, verkopen en verhuren van maatwerk schaduwoplossingen, zogenaamde “shelters”. 3.2. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] runnen via diverse ondernemingen een tenten-imperium vanuit onder andere Nederland, België , Nederland, de Verenigde Staten en Polen. Zij zijn de aandeelhouders en bestuurders van [gedaagden] . 3.3. [gedaagden] op haar beurt houdt de aandelen in [gedaagde 4] , [gedaagde 5] en in [gedaagde 6] . [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben in [gedaagde 5] en/of [gedaagde 6] de productie en/of assemblage van de zeilen voor de shelters en/of tenten ondergebracht. 3.4. [A] is op 3 februari 2015 opgericht. De oprichters van [A] waren [eiseres] , [gedaagden] en [B] B.V. (hierna: [B] ). [gedaagden] en [B] hebben er enige jaren later voor gekozen om hun aandelen in [A] aan [eiseres] te verkopen. Daarmee werd [eiseres] enig aandeelhouder van [A] . 3.5. In de notariële akte van 9 november 2016 waarbij de aandelen van [gedaagden] en [B] in [A] aan [eiseres] zijn geleverd, is het volgende non-concurrentiebeding opgenomen (waarin [B] is aangeduid als verkoper 1 en [gedaagden] als verkoper 2): ‘Concurrentiebeding Afdeling 10 1. In verband met de koop en verkoop van de aandelen verbinden verkoper 1 en 2 en de in de aanhef genoemde bestuurders van de verkoper 1 en 2, ieder voor zich, zich jegens koper, om direct noch indirect, voor eigen rekening of voor rekening van derden, behoudens voor rekening van de vennootschap, in welke vorm of hoedanigheid dan ook: a. Gedurende een periode van vijf jaar, te rekenen vanaf de datum waarop levering van de aandelen plaatsvindt, betrokken te zijn en/of belang te hebben bij activiteiten die vergelijkbaar of concurrerend zijn met de activiteiten van de vennootschap. Onder activiteiten van de vennootschap wordt op enig moment verstaan: het plaatsen en het verhuren van shelters voor evenementen, een shelter is een tijdelijke overkapping die niet gemotoriseerd wordt opgebouwd en kleiner is dan driehonderd vijftig (350) vierkante meter, waaronder de bestaande modellen: Talamanca, Blanca, Blanca xl, Blanca xxl, Jondal, Codolar, Vedella, zijn een product van [A] B.V. en mogen niet worden gekopieerd of geproduceerd alles in de ruimste zin van het woord. b. gedurende een periode van vijf jaar, […] werknemers van de vennootschap te werven door hen een (tijdelijk) dienstverband aan te bieden of anderszins werkzaamheden te laten verrichten. […] 2. Verkoper 1 en de bestuurder van de verkoper 1 staan er jegens de koper voor in, dat (ook) de met hen of één van hen gelieerde vennootschappen dit non-concurrentiebeding zullen nakomen. Verkoper 2 en de bestuurder van verkoper 2 staan er jegens de koper voor in, dat (ook) de met hen of één van hen gelieerde vennootschappen dit non-concurrentiebeding zullen nakomen. […] 3. Verkoper 1 en 2 en de bestuurder van de verkoper 1 en 2 verbinden zich, na levering van de aandelen, op geen enkele wijze informatie te verstrekken aan derden omtrent de financiën, de werkwijzen, de relaties of anderszins vertrouwelijke informatie van de vennootschap te verstrekken, tenzij zij daartoe gehouden zijn op grond van een op hen rustende wettelijke verplichting. 4. In geval van een inbreuk op een van de in voorgaande leden omschreven verplichtingen verbeurt een partij die de inbreuk pleegt aan de koper een dadelijk en ineens zonder sommatie of andere voorafgaande verklaring opeisbare boete van vijftigduizend euro (€ 50.000,00) per overtreding plus een dadelijk en ineens zonder sommatie of andere voorafgaande verklaring opeisbare boete van éénduizend euro (€ 1.000,00) voor iedere dag dat de inbreuk voortduurt zonder dat enige ingebrekestelling of gerechtelijke tussenkomst vereist is, ofwel, dit ter keuze van de wederpartij, aan de wederpartij een volledige schadevergoeding ter zake van de overtreding. 5. Dit concurrentiebeding is uitgesloten voor de Verenigde Staten van Amerika.’ 4De vorderingen en de standpunten van partijen 4.1. [eiseres] vordert in conventie na wijzigingen van eis: hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 400.000,- uit hoofde van verbeurde boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente, te verklaren voor recht dat [gedaagde 3] en/of [gedaagde 4] en/of [gedaagde 5] en /of [gedaagde 6] onrechtmatig jegens [eiseres] heeft/hebben gehandeld en jegens [eiseres] aansprakelijk is/zijn voor de schade die daaruit voortvloeit, op te maken bij staat, hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.2. [eiseres] beroept zich hierbij op het volgende. [gedaagden] en [gedaagde 2] hebben volgens [eiseres] het non-concurrentiebeding meermaals geschonden. De door [eiseres] gestelde schendingen zullen hierna onder de beoordeling verder worden geduid en besproken. [gedaagden] en [gedaagde 2] komen daarmee de overeenkomst niet na, zodat sprake is van wanprestatie. [gedaagde 3] , [gedaagde 4] , [gedaagde 5] en [gedaagde 6] handelen volgens [eiseres] (in wisselende samenstellingen) onrechtmatig. Zij zijn betrokken wij de wanprestatie van [gedaagden] en [gedaagde 2] en zij profiteren van die wanprestatie. Zij hebben zich bovendien laten gebruiken om inbreukmakende gedragingen te verhullen en dat is in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. 4.3. [gedaagden] voert, samengevat, de volgende verweren: Het non-concurrentiebeding is nietig wegens strijd met het mededingingsrecht. Het non-concurrentiebeding moet beperkter worden uitgelegd dan [eiseres] doet. [gedaagden] en [gedaagde 2] hebben het non-concurrentiebeding niet geschonden en hebben dus geen boetes verbeurd. Het boetebedrag moet gematigd worden (vgl. artikel 6:94 BW). Er is sprake van eigen schuld aan de zijde van [eiseres] (vgl. artikel 6:101 BW). [gedaagde 3] , [gedaagde 4] , [gedaagde 5] en [gedaagde 6] hebben niet onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres] . 4.4. Op de overige stellingen van partijen wordt, voor zover nodig, hierna verder ingegaan.

5.1. De rechtbank is bevoegd Gedaagden zijn woonachtig dan wel gevestigd in [land] . Partijen hebben voor deze procedure een forumkeuze gemaakt en daarbij de Nederlandse rechter als bevoegde rechter voor dit geschil aangewezen. Op grond van artikel 25 van de Verordening (EG) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (de EEX-Vo II) is de rechtbank dan bevoegd om van het voorliggende geschil kennis te nemen. 5.2. Nederlands recht is van toepassing In de overeenkomst tot koop- verkoop van de aandelen is Nederlands recht van toepassing verklaard. Beide partijen gaan in deze procedure ook uit van de toepasselijkheid van Nederlands recht op hun geschil. Op grond van artikel 3 lid 1 van Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) is Nederlands recht van toepassing op het geschil. 5.3. Het standpunt van [gedaagden] over nietigheid van het non-concurrentiebeding 5.3.1. Het meest vergaande verweer van [gedaagden] houdt in dat het non-concurrentiebeding nietig is. [gedaagden] verwijst daarbij naar artikel 6 van de Mededingingswet (verder: Mw). [gedaagden] stelt zich primair op het standpunt, dat het non-concurrentiebeding in de overeenkomst van partijen een mededingingsbeperkende strekking heeft. Volgens [gedaagden] is een onderzoek naar de merkbaarheid van die beperking dan niet nodig. Subsidiair brengt [gedaagden] hierbij naar voren, dat het non-concurrentiebeding de mededinging merkbaar beperkt. 5.3.2. Volgens [gedaagden] is een non-concurrentiebeding als het onderhavige altijd aan te merken als een strekkingsbeding. Het heeft de strekking de mededinging te beperken omdat het doel is de marktpositie van [A] te versterken. Het beding behelst een algeheel verbod om te concurreren of op de markt actief te zijn. Er hoeft dan geen nader merkbaarheidsonderzoek naar de nadelige gevolgen voor de markt te worden gedaan, zo is bepaald in de (Europese) rechtspraak. Het beding is dan (in beginsel) nietig. (De aanwezigheid, althans het ontbreken van) merkbaarheid is geen constitutief vereiste, maar een exceptief verweer volgens [gedaagden] . Dat maakt zij op uit de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (Koelhuis Dronten/The Greenery). Het is aan de partij die meent dat het beding niet in strijd is met artikel 6 Mw om aannemelijk te maken dat geen merkbare beperking van de mededinging heeft plaatsgevonden. [gedaagden] moet bij gemotiveerde betwisting van de door [gedaagden] gestelde inbreuk op artikel 6 Mw, slechts voldoende stellen omtrent de economische en juridische context in verband met de aard van de betrokken goederen en diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten, zodat tot de voorlopige conclusie kan worden gekomen dat hier sprake is van een overeenkomst die naar zijn strekking de mededinging op de relevante markt merkbaar beperkt, dan wel tot gevolg heeft dat de mededinging aldus wordt beperkt. De merkbaarheidstoets bij het strekkingsbeding is vervallen. Dit was al duidelijk naar aanleiding van het Expedia-arrest, maar de Hoge Raad heeft dit nadrukkelijk bevestigd en heeft daarmee aldus gebroken met de eerdere lijn in de Nederlandse rechtspraak. Dat het niet-concurrentiebeding een strekkingsbeding betreft, lijkt [eiseres] ook te bevestigen, aldus [gedaagden] . De bedoeling van het beding was om te voorkomen dat [gedaagden] gebruik zou maken van knowhow et cetera en dit zou inzetten om shelters te produceren en vervolgens te verhuren. Daarmee is getracht te voorkomen dat [eiseres] concurrentie wordt aangedaan, zodat wel degelijk sprake is van een strekkingsbeding; de mededinging op de relevante markt wordt beperkt. 5.3.3. Voor zover de rechtbank van mening is dat er wel een merkbaarheidsonderzoek dient plaats te vinden, kan volgens [gedaagden] worden aangenomen dat het beding de mededinging merkbaar beperkt. Het is alleen dan niet merkbaar als [A] een zodanig zwakke positie op de relevante markt zou hebben dat de afspraak de mededinging slechts in (zeer) geringe mate zou kunnen beperken. De geografische markt zou volgens [eiseres] wereldwijd zijn. Dat lijkt [gedaagden] wat overdreven. [eiseres] kan moeilijk betogen dat [A] een wereldwijde speler was of is. Dat is zij nadrukkelijk niet. [A] opereerde met name op de Zuid- Nederlandse markt. [A] opereerde nauwelijks buiten België en Nederland. De relevante markt is dus beperkter dan door [eiseres] eerder betoogd. De relevante productmarkt is de markt voor shelters. Anders dan [eiseres] betoogt, is de relevante markt niet ook de markt van overkappingen in algemene zin. Het behoeft geen betoog dat de algemene markt voor overkappingen vele malen groter zal zijn dan de beperkte (niche)markt voor shelters. Op de sheltermarkt zijn er naast [A] maar een beperkt aantal aanbieders. De sheltermarkt is dus zeer beperkt/klein. Het is dan ook zeer aannemelijk dat de concurrentiebeperking die door het beding in de overnameovereenkomst wordt opgelegd, merkbaar is zoals bedoeld Mededingingswet, aldus nog steeds [gedaagden] . 5.4. Het standpunt van [eiseres] over geldigheid van het non-concurrentiebeding [eiseres] vindt dat [gedaagden] onvoldoende heeft gesteld om te komen tot de vaststelling dat sprake is van een nietig beding. Het gaat niet om een hard core beperking waarvan de Europese Commissie heeft vastgesteld dat alleen deze beperkingen de strekking hebben de mededinging te beperken. Een non-concurrentiebeding is niet altijd een strekkingsbeding en uit de rechtspraak volgt dat moet worden onderzocht wat de positie van partijen op de relevante markt is om vervolgens tot de conclusie te komen dat het gezien de positie van partijen aannemelijk was dat de mededinging daarmee in voldoende mate zou worden beperkt. 5.5. Het toetsingskader van 6 Mw volgens de rechtbank 5.5.1. Gelet op het debat tussen partijen over de vraag op welke wijze moet worden vastgesteld of sprake is van een strekkingsbeding, verwijst de rechtbank allereerst naar de hieronder aangehaalde uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en vervolgens het daarop gevolgde arrest van de Hoge Raad waarin onder meer en voor zover hier relevant is overwogen: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 8 maart 2016 ECLI:NL:GHARL:2016:1818 “(…) 5.10. Een besluit valt onder het verbod van artikel 6 Mw wanneer dit ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging binnen Nederland respectievelijk binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Het moet daarbij gaan om een “merkbare” beperking van de mededinging (vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (verder: HvJ EU), onder meer HvJ EU 13 september 2012, nr. C-226/11, ECLI:EU:C:2012:795 inzake Expedia). 5.11 Het onderscheid tussen “inbreuken naar strekking” en “inbreuken naar gevolg” houdt verband met de omstandigheid dat bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging. Bij de beoordeling of een overeenkomst “naar haar strekking” mededingingsbeperkend is, en tevens bij de beoordeling of sprake is van een “merkbare” beperking van de mededinging, moet worden gelet op de bewoordingen en doelen van de overeenkomst, alsmede op de economische en juridische context.

De rechtbank 6.1. veroordeelt [gedaagden] en [gedaagde 2] hoofdelijk om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 50.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag, met ingang van 4 april 2020, tot de dag van volledige betaling, 6.2. veroordeelt [gedaagden] en [gedaagde 2] hoofdelijk in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] van € 13.569,13, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagden] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, 6.3. veroordeelt [gedaagden] en [gedaagde 2] hoofdelijk tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald, 6.4. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van [gedaagde 3] , [gedaagde 4] , [gedaagde 5] en [gedaagde 6] , begroot op nihil, 6.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. K.A. Maarschalkerweerd en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2024. Rechtbank Rotterdam 23 april 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:3194 Hoge Raad 14 juli 2017 ECLI:NL:HR:2017:1354

Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (zie het onder 5.10 genoemde arrest inzake Expedia en voorts HvJ EU 14 maart 2013, nr. C-32/11, ECLI:EU:C:2013:160 inzake Allianz en HvJ 11 september 2014, nr. C-67/13, ECLI:EU:C:2014:2204 inzake Groupement des cartes bancaires). 5.12 Wanneer vaststaat dat een besluit een mededingingsbeperkende strekking heeft, behoeven de gevolgen daarvan voor de mededinging niet te worden onderzocht. Wanneer echter uit de inhoud van het besluit niet blijkt dat de mededinging in voldoende mate wordt verstoord, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht en kan het besluit slechts worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst. 5.13 Agib heeft betoogd dat SGD en KNMvD eisen of regels hanteren, waaronder Agib schaart de één op één contracten die SGD opstelt en het reglement en beoordelingsprotocol dat zij (en de KNMvD) vaststelt, die de strekking hebben de mededinging te beperken (onder meer randnummer 46 “Juridische kwalificatie” bij inleidende dagvaarding). 5.14 Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Agib voldoende aannemelijk gemaakt dat voornoemde één op één contracten van de SGD en het op het Reglement Geborgde Rundveedierenarts gebaseerde beoordelingsprotocol van de KNMvD en de SGD de strekking hebben om de mededinging te beperken. Dat deze maatregelen een groot potentieel hebben om de mededinging op de relevante markt te verstoren, heeft Agib aan de hand van de volgende omstandigheden voldoende toegelicht. In de eerste plaats heeft zij gewezen op de uitbreiding van de wettelijke voorschrijfplicht voor antibiotica door de één op één dierenarts tot ook URA-middelen in protocollen en modelovereenkomsten van de SGD (in onder meer randnummer 23 e.v. van de inleidende dagvaarding en de randnummers 34-54 van haar pleitnota in hoger beroep). In de tweede plaats heeft zij, onder meer ter zitting bij het hof, gewezen op uitlatingen van SGD dat URA-middelen nog uitsluitend door een één op één dierenarts mogen worden afgeleverd (volgens SGD gaat het echter in artikel GDR.01b van het Beoordelingsprotocol Geborgde Rundveedierenarts (zie rov. 4.5) om het voorschrijven en/of leveren van URA-middelen, terwijl Agib stelt dat door SGD althans de suggestie wordt gewekt dat het om: “ voorschrijven en leveren gaat). In de derde plaats heeft zij gewezen op de feitelijke onwilligheid bij dierenartsen om desgevraagd een recept uit te schrijven (zie onder meer randnummers 12 en 54 bij memorie van grieven) alsmede op hun monopoliepositie (zie onder meer randnummers 23-28 bij memorie van grieven). Ten slotte heeft Agib gewezen op het 5 punten plan van KNMD waaruit volgens haar blijkt dat KNMvD en SGD een geborgde positie voor de één op één dierenartsen willen verwezenlijken en de concurrentie uit de markt willen halen. Al deze omstandigheden tezamen leiden er naar het voorlopig oordeel van het hof toe dat de voormelde maatregelen van KNMvD en SGD die evident schadelijk zijn voor de goede werking van de normale mededinging er daadwerkelijk toe strekken dat de mededinging op de Nederlandse markt merkbaar wordt verstoord. (…)” Hoge Raad 14 juli 2017 ECLI:NL:HR:2017:1354 “(…) 3.4.2. Zoals het hof in rov. 5.11 en 5.12 van zijn arrest terecht heeft overwogen, volgt uit de rechtspraak van het HvJEU dat bepaalde vormen van coördinatie tussen of door ondernemingen en ondernemersverenigingen naar hun aard de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer behoeven te worden onderzocht. Bij de beoordeling of een besluit van een ondernemersvereniging een dergelijke mededingingsbeperkende strekking heeft, moet worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Bij het onderzoek naar de vraag of het desbetreffende besluit mededingingsbeperkend is, mag bovendien rekening worden gehouden met de bedoelingen van partijen (HvJEU 13 oktober 2011, C-32/11, ECLI:EU:C:2011:649 (Pierre Fabre Dermo-Cosmétique); HvJEU 14 maart 2013, C-439/09, ECLI:EU:C:2013:160, NJ 2013/363 (Allianz)). Het begrip mededingingsbeperkende strekking moet restrictief worden uitgelegd en kan uitsluitend worden toegepast op vormen van coördinatie die de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de effecten ervan niet behoeven te worden onderzocht (HvJEU 11 september 2014, C-67/13, ECLI:EU:C:2014:2204 (Groupement des cartes bancaires); HvJEU 26 november 2015, C-345/14, ECLI:EU:C:2015:784 (Maxima Latvija)). Dat een bepaalde vorm van coördinatie de potentie heeft om de mededinging te beperken, maakt derhalve op zichzelf nog niet dat sprake is van een besluit met een mededingingsbeperkende strekking. 3.4.3 Het hof heeft het hiervoor in 3.4.2 overwogene niet miskend, nu het zijn (voorlopige) oordeel niet enkel heeft gebaseerd op de omstandigheid dat de in het geding zijnde besluiten potentieel de mededinging op de relevante markt beperken. Het heeft eveneens getoetst of de besluiten naar hun aard de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer behoeven te worden onderzocht, gelet op de bewoordingen en de doelstellingen daarvan (namelijk de uitbreiding van de wettelijke voorschrijfplicht voor antibiotica door uitsluitend de één-op-één dierenarts tot (ook) URA-middelen, alsmede eerdere uitlatingen van SGD c.s. omtrent levering van URA-middelen en het 5-puntenplan van KNMvD) alsook de economische en juridische context waarin deze besluiten zijn genomen (namelijk de ‘onwilligheid’ van de één-op-één dierenartsen om recepten voor URA-middelen uit te schrijven en hun monopoliepositie ten aanzien daarvan). Het oordeel van het hof in rov. 5.14 dat de besluiten inderdaad een dergelijke mededingingsbeperkende strekking hebben (omdat zij, in de bewoordingen van het hof, ‘evident schadelijk’ en ‘daadwerkelijk’ verstorend voor de mededinging zijn), is niet onbegrijpelijk, nu de door het hof genoemde feiten en omstandigheden, ook voor zover zij zien op de wijze waarop URA-middelen worden voorgeschreven, aan het oordeel kunnen bijdragen dat de besluiten ertoe strekken de mededinging ten aanzien van de levering van URA-middelen te beperken. De klachten falen derhalve. (…) 3.5.1 Onderdeel 6 van het middel klaagt onder meer dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof in rov. 5.10 van zijn arrest weliswaar overweegt dat alleen een merkbare beperking van de mededinging onder het verbod van art. 6 Mw valt, maar dat de door het hof in rov. 5.14 genoemde omstandigheden niet zien op de merkbaarheid van een mededingingsbeperking. 3.5.2 Hiervoor in 3.4.2 is overwogen dat uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat bepaalde vormen van coördinatie tussen of door ondernemingen en ondernemersverenigingen de mededinging naar hun aard in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer behoeven te worden onderzocht.

Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (zie het onder 5.10 genoemde arrest inzake Expedia en voorts HvJ EU 14 maart 2013, nr. C-32/11, ECLI:EU:C:2013:160 inzake Allianz en HvJ 11 september 2014, nr. C-67/13, ECLI:EU:C:2014:2204 inzake Groupement des cartes bancaires). 5.12 Wanneer vaststaat dat een besluit een mededingingsbeperkende strekking heeft, behoeven de gevolgen daarvan voor de mededinging niet te worden onderzocht. Wanneer echter uit de inhoud van het besluit niet blijkt dat de mededinging in voldoende mate wordt verstoord, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht en kan het besluit slechts worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst. 5.13 Agib heeft betoogd dat SGD en KNMvD eisen of regels hanteren, waaronder Agib schaart de één op één contracten die SGD opstelt en het reglement en beoordelingsprotocol dat zij (en de KNMvD) vaststelt, die de strekking hebben de mededinging te beperken (onder meer randnummer 46 “Juridische kwalificatie” bij inleidende dagvaarding). 5.14 Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Agib voldoende aannemelijk gemaakt dat voornoemde één op één contracten van de SGD en het op het Reglement Geborgde Rundveedierenarts gebaseerde beoordelingsprotocol van de KNMvD en de SGD de strekking hebben om de mededinging te beperken. Dat deze maatregelen een groot potentieel hebben om de mededinging op de relevante markt te verstoren, heeft Agib aan de hand van de volgende omstandigheden voldoende toegelicht. In de eerste plaats heeft zij gewezen op de uitbreiding van de wettelijke voorschrijfplicht voor antibiotica door de één op één dierenarts tot ook URA-middelen in protocollen en modelovereenkomsten van de SGD (in onder meer randnummer 23 e.v. van de inleidende dagvaarding en de randnummers 34-54 van haar pleitnota in hoger beroep). In de tweede plaats heeft zij, onder meer ter zitting bij het hof, gewezen op uitlatingen van SGD dat URA-middelen nog uitsluitend door een één op één dierenarts mogen worden afgeleverd (volgens SGD gaat het echter in artikel GDR.01b van het Beoordelingsprotocol Geborgde Rundveedierenarts (zie rov. 4.5) om het voorschrijven en/of leveren van URA-middelen, terwijl Agib stelt dat door SGD althans de suggestie wordt gewekt dat het om: “ voorschrijven en leveren gaat). In de derde plaats heeft zij gewezen op de feitelijke onwilligheid bij dierenartsen om desgevraagd een recept uit te schrijven (zie onder meer randnummers 12 en 54 bij memorie van grieven) alsmede op hun monopoliepositie (zie onder meer randnummers 23-28 bij memorie van grieven). Ten slotte heeft Agib gewezen op het 5 punten plan van KNMD waaruit volgens haar blijkt dat KNMvD en SGD een geborgde positie voor de één op één dierenartsen willen verwezenlijken en de concurrentie uit de markt willen halen. Al deze omstandigheden tezamen leiden er naar het voorlopig oordeel van het hof toe dat de voormelde maatregelen van KNMvD en SGD die evident schadelijk zijn voor de goede werking van de normale mededinging er daadwerkelijk toe strekken dat de mededinging op de Nederlandse markt merkbaar wordt verstoord. (…)” Hoge Raad 14 juli 2017 ECLI:NL:HR:2017:1354 “(…) 3.4.2. Zoals het hof in rov. 5.11 en 5.12 van zijn arrest terecht heeft overwogen, volgt uit de rechtspraak van het HvJEU dat bepaalde vormen van coördinatie tussen of door ondernemingen en ondernemersverenigingen naar hun aard de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer behoeven te worden onderzocht. Bij de beoordeling of een besluit van een ondernemersvereniging een dergelijke mededingingsbeperkende strekking heeft, moet worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Bij het onderzoek naar de vraag of het desbetreffende besluit mededingingsbeperkend is, mag bovendien rekening worden gehouden met de bedoelingen van partijen (HvJEU 13 oktober 2011, C-32/11, ECLI:EU:C:2011:649 (Pierre Fabre Dermo-Cosmétique); HvJEU 14 maart 2013, C-439/09, ECLI:EU:C:2013:160, NJ 2013/363 (Allianz)). Het begrip mededingingsbeperkende strekking moet restrictief worden uitgelegd en kan uitsluitend worden toegepast op vormen van coördinatie die de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de effecten ervan niet behoeven te worden onderzocht (HvJEU 11 september 2014, C-67/13, ECLI:EU:C:2014:2204 (Groupement des cartes bancaires); HvJEU 26 november 2015, C-345/14, ECLI:EU:C:2015:784 (Maxima Latvija)). Dat een bepaalde vorm van coördinatie de potentie heeft om de mededinging te beperken, maakt derhalve op zichzelf nog niet dat sprake is van een besluit met een mededingingsbeperkende strekking. 3.4.3 Het hof heeft het hiervoor in 3.4.2 overwogene niet miskend, nu het zijn (voorlopige) oordeel niet enkel heeft gebaseerd op de omstandigheid dat de in het geding zijnde besluiten potentieel de mededinging op de relevante markt beperken. Het heeft eveneens getoetst of de besluiten naar hun aard de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer behoeven te worden onderzocht, gelet op de bewoordingen en de doelstellingen daarvan (namelijk de uitbreiding van de wettelijke voorschrijfplicht voor antibiotica door uitsluitend de één-op-één dierenarts tot (ook) URA-middelen, alsmede eerdere uitlatingen van SGD c.s. omtrent levering van URA-middelen en het 5-puntenplan van KNMvD) alsook de economische en juridische context waarin deze besluiten zijn genomen (namelijk de ‘onwilligheid’ van de één-op-één dierenartsen om recepten voor URA-middelen uit te schrijven en hun monopoliepositie ten aanzien daarvan). Het oordeel van het hof in rov. 5.14 dat de besluiten inderdaad een dergelijke mededingingsbeperkende strekking hebben (omdat zij, in de bewoordingen van het hof, ‘evident schadelijk’ en ‘daadwerkelijk’ verstorend voor de mededinging zijn), is niet onbegrijpelijk, nu de door het hof genoemde feiten en omstandigheden, ook voor zover zij zien op de wijze waarop URA-middelen worden voorgeschreven, aan het oordeel kunnen bijdragen dat de besluiten ertoe strekken de mededinging ten aanzien van de levering van URA-middelen te beperken. De klachten falen derhalve. (…) 3.5.1 Onderdeel 6 van het middel klaagt onder meer dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof in rov. 5.10 van zijn arrest weliswaar overweegt dat alleen een merkbare beperking van de mededinging onder het verbod van art. 6 Mw valt, maar dat de door het hof in rov. 5.14 genoemde omstandigheden niet zien op de merkbaarheid van een mededingingsbeperking. 3.5.2 Hiervoor in 3.4.2 is overwogen dat uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat bepaalde vormen van coördinatie tussen of door ondernemingen en ondernemersverenigingen de mededinging naar hun aard in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer behoeven te worden onderzocht.

Uit de rechtspraak van het HvJEU blijkt tevens dat besluiten met een dergelijke mededingingsbeperkende strekking naar hun aard een merkbare beperking van de mededinging vormen en dat in verband daarmee het concrete gevolg daarvan niet meer behoeft te worden nagegaan (HvJEU 13 december 2012, C-226/11, ECLI:EU:C:2012:2012:795, NJ 2013/253 (Expedia); HvJEU 11 september 2014, C-67/13, ECLI:EU:C:2014:2204 (Groupement des cartes bancaires)).Als derhalve komt vast te staan dat bepaalde besluiten een mededingingsbeperkende strekking hebben, dan is een afzonderlijk onderzoek ook naar de merkbaarheid van de mededingingsbeperking niet meer nodig. 3.5.3 Nu het hof, blijkens het hiervoor in 3.4.3 overwogene, is nagegaan of de in het geding zijnde besluiten van SGD c.s. naar hun aard de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer behoeven te worden onderzocht, en tot de slotsom is gekomen dat dit het geval is, behoefde het hof niet afzonderlijk op de merkbaarheid van de mededingingsbeperking in te gaan. Het oordeel van het hof geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht faalt. (…)” 5.5.2. Anders dan [gedaagden] en met [eiseres] is de rechtbank van oordeel dat [gedaagden] niet kan volstaan met de stelling dat sprake is van een strekkingsbeding, waarbij [gedaagden] alleen ingaat op de aard van het beding zelf (een non-concurrentiebeding) en dat het vervolgens aan [eiseres] zou zijn om te betwisten dat sprake is van merkbaarheid. Uit de hiervoor geciteerde overwegingen van Hof en Hoge Raad en de daarin aangehaalde jurisprudentie volgt dat de partij die stelt dat sprake is van een (nietig) strekkingsbeding daarbij tevens (kort samengevat) de (economische en juridische) context moet toelichten. [gedaagden] erkent elders in haar stellingen ook dat zij voldoende moet stellen omtrent de economische en juridische context in verband met de aard van de betrokken goederen en diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. En dat als kan worden vastgesteld dat het beding, gelet op de aard van het beding en gegeven de context de strekking heeft de mededinging nadelig te beïnvloeden, pas sprake is van een strekkingsbeding en dat dan pas de gevolgen niet hoeven te worden onderzocht. De rechtbank is van oordeel dat uit het toetsingskader (dat [gedaagden] dus ook erkent) volgt dat sprake moet zijn van een zekere evidentie/klaarblijkelijkheid dat het beding gelet op de concrete feiten en omstandigheden de strekking heeft de mededinging nadelig te beïnvloeden. Uit rechtsoverweging 3.4.3. van de hiervoor geciteerde uitspraak van de Hoge Raad blijkt dat het hof – volgens de Hoge Raad terecht – tegen de achtergrond van bepaalde (vaststaande) karakteristieken van de betreffende markt heeft vastgesteld dat het beding een strekkingsbeding is. 5.5.3. Binnen deze kaders schieten de stellingen van [gedaagden] tekort. Zij heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit evident/klaarblijkelijk volgt dat het beding de strekking heeft de mededinging nadelig te beïnvloeden. [gedaagden] c.s. heeft namelijk – mede gelet op het gemotiveerde verweer van [eiseres] – onvoldoende onderbouwd dat de positie van partijen op de geografische- en productmarkt zodanig is dat het beding (zonder nader onderzoek) kan worden geacht de concurrentie nadelig te beïnvloeden. Met name in het kader van haar subsidiaire beroep op de merkbaarheid van het beding, heeft [gedaagden] standpunten ingenomen over de geografische- en productmarkt en het marktaandeel van partijen op die markt. Voor zover zij die onderbouwing ook heeft bedoeld als onderbouwing van haar standpunt dat sprake is van een strekkingsbeding geldt dat deze standpunten door [eiseres] zijn betwist. Het had dus op de weg van [gedaagden] gelegen met een gedegen onderbouwing van de economische en juridische context in verband met de aard van de betrokken goederen en diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de (betwiste) stellingen van [gedaagden] over de vermeende kleine productmarkt (alleen shelters en geen andere vergelijkbare overkappingen) en de geografische markt (alleen Zuid-Nederland ofwel Nederland en België ) zonder enige vorm van deugdelijke onderbouwing (het blijft bij stellingen) onvoldoende om te kunnen vaststellen dat sprake is van een strekkingsbeding en evenmin is dit voldoende onderbouwing voor de subsidiair gestelde merkbaarheid. 5.5.4. Om het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat het beroep van [gedaagden] op nietigheid van het non-concurrentiebeding vanwege strijd met artikel 6 Mw niet slaagt. Het non-concurrentiebeding is dus geldig. 5.6. [gedaagden] en [gedaagde 2] hebben één keer het non-concurrentiebeding overtreden Dan komt de rechtbank toe aan het beoordelen van de vermeende overtredingen van het non-concurrentiebeding. 5.7. a. Event cover (productie, kopiëren, verhuur) Omdat [eiseres] geen vordering aan deze vermeende overtreding heeft gekoppeld, hoeft de vermeende overtreding ook niet besproken te worden. 5.8. b. Roemenië (productie, kopiëren, verhuur, plaatsen) 5.8.1. In februari 2018 heeft overleg plaatsgevonden tussen [eiseres] en een Roemeense partij om een entiteit in Roemenië op te zetten. Daarbij ging het ook om het leveren van shelters. Die Roemeense partij heeft vervolgens ook met [gedaagde 3] gesproken. Dat heeft [gedaagde 3] ook aan [eiseres] laten weten. Dat staat allemaal vast. Volgens [eiseres] heeft [gedaagden] vervolgens de productie van de betreffende shelters naar zich toe getrokken. Dat blijkt volgens haar uit het feit dat [gedaagde 4] vervolgens op 28 februari 2018 een offerte heeft uitgebracht voor de productie van de shelters. In die offerte staan een aantal modellen shelters die met naam zijn genoemd in het non-concurrentiebeding. De betreffende shelters zijn vervolgens ook geleverd. [C] , volgens [eiseres] een vennootschap van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in Polen, heeft een factuur gestuurd die exact overeenkomt met de offerte. [gedaagde 4] heeft vervolgens aan de Roemeense partij een factuur gestuurd voor het bouwen van shelters en tevens voor het produceren van opbergzakken voor de shelters. Volgens [eiseres] heeft [gedaagden] hiermee het non-concurrentiebeding talloze malen overtreden en heeft zij het non-concurrentiebeding door haar handelwijze willen omzeilen. 5.8.2. Volgens [gedaagden] is [gedaagde 3] in dit geval benaderd voor het leveren van circustenten. [gedaagde 3] is ook transparant geweest richting [eiseres] over het contact met de Roemeense partij. Niet [gedaagden] maar [C] heeft de shelters geleverd. [gedaagde 3] heeft uiteindelijk alleen maar een instructie gegeven voor het opzetten van de shelters, hij was namelijk toch in Roemenië voor het opzetten van de circustenten. Dat [gedaagde 4] vervolgens de opbergzakken heeft geleverd zegt niet dat zij de shelters ook heeft geleverd en het leveren van opbergzakken is niet verboden volgens het non-concurrentiebeding. 5.8.3. Uit de door [eiseres] met producties onderbouwde gang van zaken blijkt naar het oordeel van de rechtbank voldoende dat [gedaagde 4] betrokken is geweest bij het produceren (kopiëren) en plaatsen van de genoemde shelters voor deze Roemeense opdrachtgever. Het heeft er alle schijn van dat [gedaagden] (via haar dochteronderneming [gedaagde 4] ) met het doen uitbrengen van de factuur door [C] het non-concurrentie beding heeft trachten te omzeilen.

Uit de rechtspraak van het HvJEU blijkt tevens dat besluiten met een dergelijke mededingingsbeperkende strekking naar hun aard een merkbare beperking van de mededinging vormen en dat in verband daarmee het concrete gevolg daarvan niet meer behoeft te worden nagegaan (HvJEU 13 december 2012, C-226/11, ECLI:EU:C:2012:2012:795, NJ 2013/253 (Expedia); HvJEU 11 september 2014, C-67/13, ECLI:EU:C:2014:2204 (Groupement des cartes bancaires)).Als derhalve komt vast te staan dat bepaalde besluiten een mededingingsbeperkende strekking hebben, dan is een afzonderlijk onderzoek ook naar de merkbaarheid van de mededingingsbeperking niet meer nodig. 3.5.3 Nu het hof, blijkens het hiervoor in 3.4.3 overwogene, is nagegaan of de in het geding zijnde besluiten van SGD c.s. naar hun aard de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer behoeven te worden onderzocht, en tot de slotsom is gekomen dat dit het geval is, behoefde het hof niet afzonderlijk op de merkbaarheid van de mededingingsbeperking in te gaan. Het oordeel van het hof geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht faalt. (…)” 5.5.2. Anders dan [gedaagden] en met [eiseres] is de rechtbank van oordeel dat [gedaagden] niet kan volstaan met de stelling dat sprake is van een strekkingsbeding, waarbij [gedaagden] alleen ingaat op de aard van het beding zelf (een non-concurrentiebeding) en dat het vervolgens aan [eiseres] zou zijn om te betwisten dat sprake is van merkbaarheid. Uit de hiervoor geciteerde overwegingen van Hof en Hoge Raad en de daarin aangehaalde jurisprudentie volgt dat de partij die stelt dat sprake is van een (nietig) strekkingsbeding daarbij tevens (kort samengevat) de (economische en juridische) context moet toelichten. [gedaagden] erkent elders in haar stellingen ook dat zij voldoende moet stellen omtrent de economische en juridische context in verband met de aard van de betrokken goederen en diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. En dat als kan worden vastgesteld dat het beding, gelet op de aard van het beding en gegeven de context de strekking heeft de mededinging nadelig te beïnvloeden, pas sprake is van een strekkingsbeding en dat dan pas de gevolgen niet hoeven te worden onderzocht. De rechtbank is van oordeel dat uit het toetsingskader (dat [gedaagden] dus ook erkent) volgt dat sprake moet zijn van een zekere evidentie/klaarblijkelijkheid dat het beding gelet op de concrete feiten en omstandigheden de strekking heeft de mededinging nadelig te beïnvloeden. Uit rechtsoverweging 3.4.3. van de hiervoor geciteerde uitspraak van de Hoge Raad blijkt dat het hof – volgens de Hoge Raad terecht – tegen de achtergrond van bepaalde (vaststaande) karakteristieken van de betreffende markt heeft vastgesteld dat het beding een strekkingsbeding is. 5.5.3. Binnen deze kaders schieten de stellingen van [gedaagden] tekort. Zij heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit evident/klaarblijkelijk volgt dat het beding de strekking heeft de mededinging nadelig te beïnvloeden. [gedaagden] c.s. heeft namelijk – mede gelet op het gemotiveerde verweer van [eiseres] – onvoldoende onderbouwd dat de positie van partijen op de geografische- en productmarkt zodanig is dat het beding (zonder nader onderzoek) kan worden geacht de concurrentie nadelig te beïnvloeden. Met name in het kader van haar subsidiaire beroep op de merkbaarheid van het beding, heeft [gedaagden] standpunten ingenomen over de geografische- en productmarkt en het marktaandeel van partijen op die markt. Voor zover zij die onderbouwing ook heeft bedoeld als onderbouwing van haar standpunt dat sprake is van een strekkingsbeding geldt dat deze standpunten door [eiseres] zijn betwist. Het had dus op de weg van [gedaagden] gelegen met een gedegen onderbouwing van de economische en juridische context in verband met de aard van de betrokken goederen en diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de (betwiste) stellingen van [gedaagden] over de vermeende kleine productmarkt (alleen shelters en geen andere vergelijkbare overkappingen) en de geografische markt (alleen Zuid-Nederland ofwel Nederland en België ) zonder enige vorm van deugdelijke onderbouwing (het blijft bij stellingen) onvoldoende om te kunnen vaststellen dat sprake is van een strekkingsbeding en evenmin is dit voldoende onderbouwing voor de subsidiair gestelde merkbaarheid. 5.5.4. Om het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat het beroep van [gedaagden] op nietigheid van het non-concurrentiebeding vanwege strijd met artikel 6 Mw niet slaagt. Het non-concurrentiebeding is dus geldig. 5.6. [gedaagden] en [gedaagde 2] hebben één keer het non-concurrentiebeding overtreden Dan komt de rechtbank toe aan het beoordelen van de vermeende overtredingen van het non-concurrentiebeding. 5.7. a. Event cover (productie, kopiëren, verhuur) Omdat [eiseres] geen vordering aan deze vermeende overtreding heeft gekoppeld, hoeft de vermeende overtreding ook niet besproken te worden. 5.8. b. Roemenië (productie, kopiëren, verhuur, plaatsen) 5.8.1. In februari 2018 heeft overleg plaatsgevonden tussen [eiseres] en een Roemeense partij om een entiteit in Roemenië op te zetten. Daarbij ging het ook om het leveren van shelters. Die Roemeense partij heeft vervolgens ook met [gedaagde 3] gesproken. Dat heeft [gedaagde 3] ook aan [eiseres] laten weten. Dat staat allemaal vast. Volgens [eiseres] heeft [gedaagden] vervolgens de productie van de betreffende shelters naar zich toe getrokken. Dat blijkt volgens haar uit het feit dat [gedaagde 4] vervolgens op 28 februari 2018 een offerte heeft uitgebracht voor de productie van de shelters. In die offerte staan een aantal modellen shelters die met naam zijn genoemd in het non-concurrentiebeding. De betreffende shelters zijn vervolgens ook geleverd. [C] , volgens [eiseres] een vennootschap van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in Polen, heeft een factuur gestuurd die exact overeenkomt met de offerte. [gedaagde 4] heeft vervolgens aan de Roemeense partij een factuur gestuurd voor het bouwen van shelters en tevens voor het produceren van opbergzakken voor de shelters. Volgens [eiseres] heeft [gedaagden] hiermee het non-concurrentiebeding talloze malen overtreden en heeft zij het non-concurrentiebeding door haar handelwijze willen omzeilen. 5.8.2. Volgens [gedaagden] is [gedaagde 3] in dit geval benaderd voor het leveren van circustenten. [gedaagde 3] is ook transparant geweest richting [eiseres] over het contact met de Roemeense partij. Niet [gedaagden] maar [C] heeft de shelters geleverd. [gedaagde 3] heeft uiteindelijk alleen maar een instructie gegeven voor het opzetten van de shelters, hij was namelijk toch in Roemenië voor het opzetten van de circustenten. Dat [gedaagde 4] vervolgens de opbergzakken heeft geleverd zegt niet dat zij de shelters ook heeft geleverd en het leveren van opbergzakken is niet verboden volgens het non-concurrentiebeding. 5.8.3. Uit de door [eiseres] met producties onderbouwde gang van zaken blijkt naar het oordeel van de rechtbank voldoende dat [gedaagde 4] betrokken is geweest bij het produceren (kopiëren) en plaatsen van de genoemde shelters voor deze Roemeense opdrachtgever. Het heeft er alle schijn van dat [gedaagden] (via haar dochteronderneming [gedaagde 4] ) met het doen uitbrengen van de factuur door [C] het non-concurrentie beding heeft trachten te omzeilen.

Dat het om de levering van shelters ging, en niet (slechts) om circustenten, blijkt wel uit de ook door [eiseres] overgelegde Whatsapp berichten van mei 2018 van [gedaagde 3] aan de Roemeense partij waarin [gedaagde 3] vraagt hoeveel ‘chelters’ nodig zijn. Gelet op de gang van zaken gelooft de rechtbank het door [gedaagden] geschetste relaas niet. 5.8.4. Voor zover [gedaagden] vindt dat zij toestemming ofwel goedkeuring heeft gekregen voor het handelen, volgt de rechtbank haar daar niet in. Uit de correspondentie tussen [eiseres] en [gedaagden] volgt immers niet dat [eiseres] [gedaagden] toestemming of goedkeuring heeft gegeven voor het naar zich toetrekken van deze opdracht door [gedaagden] . 5.8.5. Voor zover [gedaagden] met haar betoog over de uitleg van het beding meent het hier bedoelde handelen niet onder het beding valt, passeert de rechtbank dat verweer. De in het beding met naam genoemde shelters zijn geproduceerd (gekopieerd) en geplaatst, dat is een overtreding van de kern van het beding. 5.8.6. Gelet op het gemotiveerde verweer van [gedaagden] had het echter wel op de weg gelegen van [eiseres] om uit te leggen dat het non-concurrentiebeding één opdracht voor het produceren (kopiëren) en plaatsen van een aantal shelters sanctioneert met meer dan één boete van € 50.000,00. [gedaagden] wijst er in dat kader terecht op dat in het beding staat “het plaatsen (…) van shelters voor evenementen”. De rechtbank zal dus voor deze overtreding in beginsel één boete van € 50.000,00 toewijzen. Omdat [gedaagden] hierbij betrokken is en [gedaagde 2] aandeelhouder is van [gedaagden] , zullen zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de boete. 5.9. c. [D] (productie, kopiëren, verhuur en plaatsen) 5.9.1. Volgens [eiseres] is [D] een entiteit van [gedaagden] [gedaagde 3] is namelijk bij het bedrijf betrokken. Op de facebookpagina van deze vennootschap staan shelters van [A] . Op een offerteaanvraag tot het verhuren van shelters is door [D] positief gereageerd, aldus [eiseres] . 5.9.2. [gedaagden] betwist deze overtreding. Onder meer heeft [gedaagden] als verweer aangevoerd dat [D] geen aan [gedaagden] of [gedaagde 2] gelieerde onderneming is en dat voorts het uitbrengen van een offerte of het plaatsen van berichten op facebook geen overtredingen zijn van het non concurrentiebeding. Daar heeft [eiseres] onvoldoende tegenover gesteld. Met [gedaagden] is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] deze overtreding onvoldoende heeft onderbouwd. 5.10. d. België (productie, kopiëren) Ook ten aanzien van deze gestelde overtreding geldt dat [eiseres] onvoldoende onderbouwd heeft dat sprake is van een overtreding van het non-concurrentiebeding. Ten aanzien van de foto’s waaruit volgens [eiseres] blijkt dat [gedaagden] en [gedaagde 2] het non-concurrentiebeding verschillende malen hebben overtreden, heeft [gedaagden] naar het oordeel van de rechtbank terecht gesteld dat niet duidelijk is dat de betreffende restanten wijzen op het overtreden van het non-concurrentiebeding. Niet duidelijk is immers waarvoor het betreffende materiaal is gebruikt en of zij niet, zoals [gedaagden] stelt, restanten zijn van shelters die bedoeld waren voor Amerika. Amerika is uitgezonderd in het non-concurrentiebeding dus als bepaalde shelters zijn geproduceerd voor de Amerikaanse markt (ook als de productie in België plaats heeft gevonden) dan valt dat buiten de werking van het beding. Het gaat immers bij een non-concurrentiebeding om de vraag op welke markt de concurrentie verboden is. Een concrete overtreding valt dus niet vast te stellen. 5.11. e. [E] (productie, kopiëren, verhuur) Deze vermeende overtreding heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd. [gedaagden] heeft immers betwist dat [gedaagden] en/of [gedaagde 2] betrokken was bij [E] en dat zij voorfinanciering voor [E] heeft verzorgd. Het had daarom op de weg van [eiseres] gelegen de betrokkenheid van [gedaagden] en/of [gedaagde 2] bij [E] nader te onderbouwen en tevens uit te leggen dat die betrokkenheid in strijd is met het non-concurrentiebeding. Zij heeft dit echter nagelaten. Het in dit kader door [eiseres] gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd omdat een bewijsaanbod niet is bedoeld om een lacune in de stelplicht te repareren. 5.12. f. Overig Onder het kopje overig heeft [eiseres] aangekondigd nader onderzoek te doen naar meer overtredingen, maar er zijn geen concrete overtredingen gesteld onder dit kopje, zodat dit onderdeel geen verdere bespreking behoeft. 5.13. Het beroep op matiging slaagt niet 5.13.1. [gedaagden] doet een beroep op matiging en wijst er daarbij op dat [gedaagden] en [gedaagde 2] Belgische partijen zijn en het Nederlandse recht niet kennen, dat [eiseres] haar standpunt over de vermeende inhoud en strekking van het beding steeds wijzigt, dat de aard en ernst van de overtreding aanleiding geven de boete te matigen, dat [gedaagden] en [gedaagde 2] onbekend zijn met deze wijze van contracteren en dat zij geen professionele bijstand hadden, dat het beding op instigatie van [eiseres] is opgesteld, dat de werkelijke schade van [eiseres] beperkt is en dat sprake is van een eenheidsboete. 5.13.2. Met [eiseres] is de rechtbank van oordeel dat er geen reden is om de boete te matigen. De overtreding waarvoor de boete is toegekend kan niet worden gezien als een niet-ernstige, onbewuste overtreding. Ondanks de wisselende standpunten van [eiseres] over de strekking van het beding moet duidelijk zijn geweest voor [gedaagden] en [gedaagde 2] dat sprake was van een overtreding. Van een uiteenlopende professionele hoedanigheid tussen partijen is evenmin sprake. Beide partijen zijn ervaren ondernemers. Van een buitensporigheid tussen boete en schade is ook geen sprake. 5.14. Het beroep op eigen schuld slaagt niet De stellingen van [gedaagden] over ‘wetenschap van de productie van shelters door [gedaagden] bij [eiseres] ’ kunnen niet in de sleutel van een beroep op eigen schuld (artikel 6:101 BW) worden bezien, omdat afdeling 6.1.10 BW (waarvan artikel 6:101 BW deel uitmaakt) niet van toepassing is op contractuele schadevergoedingsverbintenissen zoals het boetebeding. De stellingen van [gedaagden] worden daarom bezien in het licht van artikel 6:92 lid 3 BW, zodat de vraag voorligt of de tekortkoming niet aan [gedaagden] en [gedaagde 2] kan worden toegerekend door omstandigheden die voor rekening en risico van [eiseres] komen. Het feit dat [eiseres] volgens [gedaagden] wist dat [gedaagden] shelters produceerde, maakt niet dat de tekortkoming waarvoor de boete is toegekend (Roemenië) niet aan [gedaagden] en [gedaagde 2] kan worden toegerekend. [gedaagden] en [gedaagde 2] hebben overigens juist getracht dit handelen buiten medeweten van [eiseres] te houden. 5.15. De wettelijke rente wordt toegewezen [gedaagden] heeft tegen de gevorderde wettelijke rente slechts het verweer gevoerd dat dit als nevenvordering moet worden afgewezen omdat het geheel aan vorderingen moet worden afgewezen.

Dat het om de levering van shelters ging, en niet (slechts) om circustenten, blijkt wel uit de ook door [eiseres] overgelegde Whatsapp berichten van mei 2018 van [gedaagde 3] aan de Roemeense partij waarin [gedaagde 3] vraagt hoeveel ‘chelters’ nodig zijn. Gelet op de gang van zaken gelooft de rechtbank het door [gedaagden] geschetste relaas niet. 5.8.4. Voor zover [gedaagden] vindt dat zij toestemming ofwel goedkeuring heeft gekregen voor het handelen, volgt de rechtbank haar daar niet in. Uit de correspondentie tussen [eiseres] en [gedaagden] volgt immers niet dat [eiseres] [gedaagden] toestemming of goedkeuring heeft gegeven voor het naar zich toetrekken van deze opdracht door [gedaagden] . 5.8.5. Voor zover [gedaagden] met haar betoog over de uitleg van het beding meent het hier bedoelde handelen niet onder het beding valt, passeert de rechtbank dat verweer. De in het beding met naam genoemde shelters zijn geproduceerd (gekopieerd) en geplaatst, dat is een overtreding van de kern van het beding. 5.8.6. Gelet op het gemotiveerde verweer van [gedaagden] had het echter wel op de weg gelegen van [eiseres] om uit te leggen dat het non-concurrentiebeding één opdracht voor het produceren (kopiëren) en plaatsen van een aantal shelters sanctioneert met meer dan één boete van € 50.000,00. [gedaagden] wijst er in dat kader terecht op dat in het beding staat “het plaatsen (…) van shelters voor evenementen”. De rechtbank zal dus voor deze overtreding in beginsel één boete van € 50.000,00 toewijzen. Omdat [gedaagden] hierbij betrokken is en [gedaagde 2] aandeelhouder is van [gedaagden] , zullen zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de boete. 5.9. c. [D] (productie, kopiëren, verhuur en plaatsen) 5.9.1. Volgens [eiseres] is [D] een entiteit van [gedaagden] [gedaagde 3] is namelijk bij het bedrijf betrokken. Op de facebookpagina van deze vennootschap staan shelters van [A] . Op een offerteaanvraag tot het verhuren van shelters is door [D] positief gereageerd, aldus [eiseres] . 5.9.2. [gedaagden] betwist deze overtreding. Onder meer heeft [gedaagden] als verweer aangevoerd dat [D] geen aan [gedaagden] of [gedaagde 2] gelieerde onderneming is en dat voorts het uitbrengen van een offerte of het plaatsen van berichten op facebook geen overtredingen zijn van het non concurrentiebeding. Daar heeft [eiseres] onvoldoende tegenover gesteld. Met [gedaagden] is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] deze overtreding onvoldoende heeft onderbouwd. 5.10. d. België (productie, kopiëren) Ook ten aanzien van deze gestelde overtreding geldt dat [eiseres] onvoldoende onderbouwd heeft dat sprake is van een overtreding van het non-concurrentiebeding. Ten aanzien van de foto’s waaruit volgens [eiseres] blijkt dat [gedaagden] en [gedaagde 2] het non-concurrentiebeding verschillende malen hebben overtreden, heeft [gedaagden] naar het oordeel van de rechtbank terecht gesteld dat niet duidelijk is dat de betreffende restanten wijzen op het overtreden van het non-concurrentiebeding. Niet duidelijk is immers waarvoor het betreffende materiaal is gebruikt en of zij niet, zoals [gedaagden] stelt, restanten zijn van shelters die bedoeld waren voor Amerika. Amerika is uitgezonderd in het non-concurrentiebeding dus als bepaalde shelters zijn geproduceerd voor de Amerikaanse markt (ook als de productie in België plaats heeft gevonden) dan valt dat buiten de werking van het beding. Het gaat immers bij een non-concurrentiebeding om de vraag op welke markt de concurrentie verboden is. Een concrete overtreding valt dus niet vast te stellen. 5.11. e. [E] (productie, kopiëren, verhuur) Deze vermeende overtreding heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd. [gedaagden] heeft immers betwist dat [gedaagden] en/of [gedaagde 2] betrokken was bij [E] en dat zij voorfinanciering voor [E] heeft verzorgd. Het had daarom op de weg van [eiseres] gelegen de betrokkenheid van [gedaagden] en/of [gedaagde 2] bij [E] nader te onderbouwen en tevens uit te leggen dat die betrokkenheid in strijd is met het non-concurrentiebeding. Zij heeft dit echter nagelaten. Het in dit kader door [eiseres] gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd omdat een bewijsaanbod niet is bedoeld om een lacune in de stelplicht te repareren. 5.12. f. Overig Onder het kopje overig heeft [eiseres] aangekondigd nader onderzoek te doen naar meer overtredingen, maar er zijn geen concrete overtredingen gesteld onder dit kopje, zodat dit onderdeel geen verdere bespreking behoeft. 5.13. Het beroep op matiging slaagt niet 5.13.1. [gedaagden] doet een beroep op matiging en wijst er daarbij op dat [gedaagden] en [gedaagde 2] Belgische partijen zijn en het Nederlandse recht niet kennen, dat [eiseres] haar standpunt over de vermeende inhoud en strekking van het beding steeds wijzigt, dat de aard en ernst van de overtreding aanleiding geven de boete te matigen, dat [gedaagden] en [gedaagde 2] onbekend zijn met deze wijze van contracteren en dat zij geen professionele bijstand hadden, dat het beding op instigatie van [eiseres] is opgesteld, dat de werkelijke schade van [eiseres] beperkt is en dat sprake is van een eenheidsboete. 5.13.2. Met [eiseres] is de rechtbank van oordeel dat er geen reden is om de boete te matigen. De overtreding waarvoor de boete is toegekend kan niet worden gezien als een niet-ernstige, onbewuste overtreding. Ondanks de wisselende standpunten van [eiseres] over de strekking van het beding moet duidelijk zijn geweest voor [gedaagden] en [gedaagde 2] dat sprake was van een overtreding. Van een uiteenlopende professionele hoedanigheid tussen partijen is evenmin sprake. Beide partijen zijn ervaren ondernemers. Van een buitensporigheid tussen boete en schade is ook geen sprake. 5.14. Het beroep op eigen schuld slaagt niet De stellingen van [gedaagden] over ‘wetenschap van de productie van shelters door [gedaagden] bij [eiseres] ’ kunnen niet in de sleutel van een beroep op eigen schuld (artikel 6:101 BW) worden bezien, omdat afdeling 6.1.10 BW (waarvan artikel 6:101 BW deel uitmaakt) niet van toepassing is op contractuele schadevergoedingsverbintenissen zoals het boetebeding. De stellingen van [gedaagden] worden daarom bezien in het licht van artikel 6:92 lid 3 BW, zodat de vraag voorligt of de tekortkoming niet aan [gedaagden] en [gedaagde 2] kan worden toegerekend door omstandigheden die voor rekening en risico van [eiseres] komen. Het feit dat [eiseres] volgens [gedaagden] wist dat [gedaagden] shelters produceerde, maakt niet dat de tekortkoming waarvoor de boete is toegekend (Roemenië) niet aan [gedaagden] en [gedaagde 2] kan worden toegerekend. [gedaagden] en [gedaagde 2] hebben overigens juist getracht dit handelen buiten medeweten van [eiseres] te houden. 5.15. De wettelijke rente wordt toegewezen [gedaagden] heeft tegen de gevorderde wettelijke rente slechts het verweer gevoerd dat dit als nevenvordering moet worden afgewezen omdat het geheel aan vorderingen moet worden afgewezen.

Nu een deel van de vordering wordt toegewezen wordt de wettelijke rente echter over dat deel toegewezen vanaf 4 april 2020. 5.16. De vorderingen jegens de overige gedaagden worden afgewezen Ten aanzien van de overige gedaagden stelt [eiseres] dat zij onrechtmatig hebben gehandeld, maar [eiseres] heeft niet onderbouwd dat zij schade heeft geleden door het gestelde onrechtmatig handelen van deze gedaagden en ook heeft zij de mogelijkheid van schade door dit handelen niet aannemelijk gemaakt. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat in dit vonnis ook een boete is toegewezen. Om die reden worden de vorderingen gericht tegen [gedaagde 3] , [gedaagde 4] , [gedaagde 5] en [gedaagde 6] afgewezen. 5.17. Buitengerechtelijke kosten zijn niet (meer) gevorderd Na de eisvermindering van 26 oktober 2022 ziet de gevorderde € 400.000,00 alleen nog op boetes, zo volgt uit het petitum. In het petitum wordt dus (ook overigens) geen aanspraak meer gemaakt op buitengerechtelijke kosten, zo begrijpt de rechtbank. 5.18. [gedaagden] en [gedaagde 2] moeten de proceskosten betalen [gedaagden] en [gedaagde 2] zijn grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eiseres] worden begroot op: - kosten van de dagvaarding € 477,13 - griffierecht € 4.200,00 - salaris advocaat € 8.714,00 (2 punten × € 4.357,00) - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 13.569,13 5.19. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. 5.20. De veroordeling wordt (deels) hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen. 5.21. [eiseres] is grotendeels in het ongelijk gesteld ten opzichte van de overige gedaagden en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de overige gedaagden worden begroot op nihil omdat die vorderingen voortvloeien uit de vorderingen tegen [gedaagden] en [gedaagde 2] , de overige gedaagden door dezelfde advocaat zijn vertegenwoordigd als [gedaagden] en [gedaagde 2] en er nauwelijks separaat verweer ten aanzien van de betreffende gedaagden/vorderingen is gevoerd. 5.22. Het vonnis wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard In het door [gedaagden] gevoerde verweer tegen uitvoerbaar bij voorraadverklaring (het instellen van hoger beroep en een niet toegelicht financieel belang) ziet de rechtbank geen aanleiding om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Evenmin is er aanleiding om de voorwaarde tot zekerheidstelling aan de uitvoerbaarheid bij voorraad te verbinden. Een restitutierisico is niet voldoende onderbouwd.

Nu een deel van de vordering wordt toegewezen wordt de wettelijke rente echter over dat deel toegewezen vanaf 4 april 2020. 5.16. De vorderingen jegens de overige gedaagden worden afgewezen Ten aanzien van de overige gedaagden stelt [eiseres] dat zij onrechtmatig hebben gehandeld, maar [eiseres] heeft niet onderbouwd dat zij schade heeft geleden door het gestelde onrechtmatig handelen van deze gedaagden en ook heeft zij de mogelijkheid van schade door dit handelen niet aannemelijk gemaakt. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat in dit vonnis ook een boete is toegewezen. Om die reden worden de vorderingen gericht tegen [gedaagde 3] , [gedaagde 4] , [gedaagde 5] en [gedaagde 6] afgewezen. 5.17. Buitengerechtelijke kosten zijn niet (meer) gevorderd Na de eisvermindering van 26 oktober 2022 ziet de gevorderde € 400.000,00 alleen nog op boetes, zo volgt uit het petitum. In het petitum wordt dus (ook overigens) geen aanspraak meer gemaakt op buitengerechtelijke kosten, zo begrijpt de rechtbank. 5.18. [gedaagden] en [gedaagde 2] moeten de proceskosten betalen [gedaagden] en [gedaagde 2] zijn grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eiseres] worden begroot op: - kosten van de dagvaarding € 477,13 - griffierecht € 4.200,00 - salaris advocaat € 8.714,00 (2 punten × € 4.357,00) - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 13.569,13 5.19. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. 5.20. De veroordeling wordt (deels) hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen. 5.21. [eiseres] is grotendeels in het ongelijk gesteld ten opzichte van de overige gedaagden en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de overige gedaagden worden begroot op nihil omdat die vorderingen voortvloeien uit de vorderingen tegen [gedaagden] en [gedaagde 2] , de overige gedaagden door dezelfde advocaat zijn vertegenwoordigd als [gedaagden] en [gedaagde 2] en er nauwelijks separaat verweer ten aanzien van de betreffende gedaagden/vorderingen is gevoerd. 5.22. Het vonnis wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard In het door [gedaagden] gevoerde verweer tegen uitvoerbaar bij voorraadverklaring (het instellen van hoger beroep en een niet toegelicht financieel belang) ziet de rechtbank geen aanleiding om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Evenmin is er aanleiding om de voorwaarde tot zekerheidstelling aan de uitvoerbaarheid bij voorraad te verbinden. Een restitutierisico is niet voldoende onderbouwd.