ECLI:NL:RBROT:2023:599

RECHTBANK ROTTERDAM Zittingsplaats Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 22/4211 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 januari 2023 in de zaak tussen [naam eiser] , uit [plaats] , eiser, (gemachtigde: mr. A. Zeeman), en [naam verweerder] , verweerder, (gemachtigde: mr. J.I.J. Langenberg).

In het besluit van 10 maart 2022 (primair besluit) heeft verweerder aan eiser een bestuurlijke boete opgelegd van € 10.375,- wegens overtreding van artikel 2.4:4, eerste lid, aanhef en onder f van het Arbeidstijdenbesluit vervoer (Atbv) in samenhang met artikel 32, derde lid, van de Verordening (EU) 165/2014 (de Verordening). In het besluit van 16 augustus 2022 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft het beroep op 4 januari 2023 op zitting behandeld. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam persoon 1] en [naam persoon 2] , in aanwezigheid van [naam persoon 3] , en door mr. R.E. Bedgen als vertegenwoordiger van zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. Eiser was een onderneming met als activiteit goederenvervoer over de weg. Op woensdag 11 november 2020 om 10.51 uur is er door toezichthouders van de politie een controle uitgevoerd op de juiste naleving van de Arbeidstijdenwet bij het motorrijtuig met kenteken [kentekennummer 1] voorzien van gekoppelde aanhanger met kenteken [kentekennummer 2] (het voertuig). Hierbij is vastgesteld dat er met het voertuig vervoer werd verricht door de bestuurder [naam persoon 4] ten behoeve van eiser. Het voertuig staat sinds 3 februari 2020 op naam van eiser. Van de controle is op 25 februari 2021 een Boeterapport Wegvervoer opgemaakt (het rapport). 2. Verweerder heeft aan eiser een bestuurlijke boete opgelegd van € 10.375,-, omdat bij de controle is vastgesteld dat er een manipulatievoorziening aanwezig was in het voertuig. 3. Voor de relevante wet- en regelgeving wordt verwezen naar de bijlage, die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak. 4. De rechtbank stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie, zoals de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 9 juni 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1232), een bestuursorgaan, onverminderd zijn eigen verantwoordelijkheid om een besluit zorgvuldig voor te bereiden, in beginsel mag afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport, voor zover deze bevindingen eigen waarnemingen van de opsteller van het boeterapport weergeven. Als die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. 4. Het rapport is op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en uit het rapport volgt dat de toezichthouders bij het controleren van het serienummer van het in het voertuig gebezigde controleapparaat zijnde een Stoneridge met serienummer [serienummer] (de tachograaf) is gebleken dat dit voorkwam op de lijst van (nummers van) tachografen, waarvan bekend is dat deze middels gekraakte/illegale software zijn gemanipuleerd. De toezichthouders hebben de tachograaf laten uitbouwen en opgestuurd naar de fabrikant, Stoneridge Electronics AB, voor analyse. Op de printouts van de technische gegevens en gebeurtenissen is te zien dat op 7 augustus 2017 de pulsgever is vervangen, waarbij een ongebruikelijke lange stroomstoring heeft plaatsgevonden van 26 uur en 18 minuten. Na analyse van de tachograaf kregen de toezichthouders van de fabrikant namens [naam persoon 5] (engineering manager) per e-mail de volgende bevindingen: "(…) We have analyzed the Tachograph S/N: [serienummer] and the result of the analyze is that the Tachograph has been manipulated. The manipulation is of the advanced type of manipulation where the software has been altered. The manipulation is activated through CAN signals. (…) In order to perform the analysis we have been forced to open the unit. No other changes/alterations/adjustments has been done to the Tachograph. (…)". De overtreding 5. Eiser voert aan dat de e-mail van [naam persoon 5] die ten grondslag ligt aan het rapport buiten beschouwing moeten worden gelaten. Ten eerste omdat verweerder hem ten onrechte en in strijd met artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), niet in de gelegenheid heeft gesteld om ten tijde van het onderzoek te reageren. Ten tweede omdat het slechts een e-mail betreft en niet nader is gemotiveerd wat [naam persoon 5] deskundig maakt. Het rapport is daarom ook onvoldoende om vast te stellen dat er een manipulatievoorziening aanwezig was. 5.1. Verweerder heeft eiser op 31 maart 2021 een voornemen tot boeteoplegging gestuurd, waarbij eiser in de gelegenheid is gesteld om binnen vier weken een zienswijze in te dienen. Eiser heeft op 19 april 2021 een zienswijze ingediend en heeft deze op 19 mei 2021 aangevuld met gronden. Hiermee heeft verweerder eiser in overeenstemming met artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voorafgaand aan de boeteoplegging in de gelegenheid gesteld om zijn zienswijze op het voornemen om een boete op te leggen kenbaar te maken. Er is geen aanleiding voor het oordeel dat eiser ook ten tijde van het onderzoek in de gelegenheid gesteld had moeten worden te reageren. De rechtbank is van oordeel dat er daarom geen sprake is van strijd met artikel 6 van het EVRM (vergelijk de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 18 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2429, r.o. 5). 5.2. De rechtbank ziet geen aanleiding om de e-mail van [naam persoon 5] buiten beschouwing te laten. Uit de e-mail blijkt dat [naam persoon 5] werkzaam is als engineering manager bij de fabrikant van de tachograaf (Stoneridge Electronics AB) en daardoor deskundig is. Hiermee is naar het oordeel van de rechtbank voldoende gemotiveerd wat [naam persoon 5] deskundig maakt met betrekking tot dit onderwerp. Dat de conclusie van het onderzoek is vermeld in een e-mail, dat het geen deskundigenrapport is en dat niet nader is toegelicht hoe het onderzoek heeft plaatsgevonden maakt dit niet anders. De mail is summier, dat kan aan eiser worden nagegeven, maar nu daar niets tegenover staat van de zijde van eiser ziet de rechtbank geen aanleiding om de constateringen van [naam persoon 5] buiten beschouwing te laten. De rechtbank betrekt bij dit oordeel dat verweerder heeft aangegeven, dat de tachograaf door eiser in ieder stadium van de procedure had kunnen worden opgevraagd. Eiser heeft ter zitting aangegeven de tachograaf niet voor (nader) onderzoek te hebben opgevraagd en evenmin een deskundige te hebben ingeschakeld, die zich zou kunnen uitlaten over de waarnemingen van [naam persoon 5] . 5.3. De beroepsgrond slaagt niet. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met het rapport voldoende heeft aangetoond dat er de software van de tachograaf was gemanipuleerd. De boetehoogte 6. Eiser voert aan dat hij niet op de hoogte was van de aanwezigheid van de manipulatie en dat daarom sprake is van afwezigheid van alle schuld wegens verontschuldigbare feitelijke dwaling dan wel reden tot matiging van de boete te matigen wegens verminderde verwijtbaarheid. Eiser heeft het voertuig tweedehands aangeschaft en ten tijde van de stroomstoring op 7 augustus 2017 was het voertuig nog niet op naam gesteld van eiser. Bij het regelmatige onderhoud aan het voertuig, waarbij ook de tachograaf is gecontroleerd, is niet gebleken dat sprake zou zijn van een manipulatievoorziening. Uit de factuur van [naam bedrijf] . van 13 augustus 2020 blijkt dat onderzoek is verricht naar de tachograaf en niets is waargenomen over enige manipulatie. Ook heeft verweerder niet onderzocht of eiser ooit gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheden die de manipulatie van de software boden. De onderneming van eiser is per 30 juni 2021 opgeheven, zodat de boete thans moet worden opgebracht door de natuurlijke personen die destijds de onderneming vormden. Eiser was slechts een kleine onderneming met één vrachtwagen. Verweerder heeft onvoldoende rekening gehouden met de bescheiden draagkracht van eiser. 6.1. Uit de uitspraak van de Afdeling van 25 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1391, volgt dat voor verwijtbaarheid van de transportondernemer in beginsel voldoende is dat in de tachograaf van een aan hem toebehorend voertuig gemanipuleerde software wordt aangetroffen. Van dit uitgangspunt wordt afgeweken indien het transportbedrijf aannemelijk maakt dat het niet wist of niet kon weten dat de software van de tachograaf was gemanipuleerd. Uit de uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1973 volgt dat onderscheid moet worden gemaakt naar de mate van verwijtbaarheid van een overtreding.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit voor wat betreft de hoogte van de opgelegde boete; - herroept het primaire besluit voor wat betreft de hoogte van de opgelegde boete; - bepaalt dat het bedrag van de opgelegde boete wordt vastgesteld op € 5.187,50; - bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit; - bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 365,- aan eiser moet vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.868. Deze uitspraak is gedaan door mr. G.C.W. van der Feltz, rechter, in aanwezigheid van mr. F. van Ommeren, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 19 januari 2023. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. Bijlage: wet- en regelgeving De Verordening (EU) 165/2014 luidt – voor zover hier van belang – als volgt: Artikel 32 Correct gebruik van de tachograaf (…) 3. Het is verboden gegevens op het registratieblad, op de tachograaf of op de bestuurderskaart opgeslagen gegevens, of afdrukken van de tachograaf te vervalsen, te verbergen, uit te wissen of te vernietigen. Manipulatie van de tachograaf, het registratieblad of de bestuurderskaart die kan leiden tot het vervalsen, uitwissen of vernietigen van de gegevens en/of afgedrukte informatie is verboden. In het voertuig mag geen voorziening aanwezig zijn die met dit doel kan worden gebruikt. (…) Het Arbeidstijdenbesluit vervoer luidt – voor zover hier van belang – als volgt: Artikel 2.4:4 1. Het is de werkgever, de werknemer en de persoon, bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, van de wet, verboden: (…) f. in het voertuig een voorziening aanwezig te hebben die voor misbruik als bedoeld in de onderdelen a tot en met e kan worden aangewend. Artikel 8:1 1. Het niet naleven van de artikelen 2.4:1, eerste tot en met vijfde lid, 2.4:2, eerste lid, 2.4:3, eerste lid, 2.4:4, 2.4:8 tot en met 2.4:10, 2.4:11, derde lid, 2.4:13, tweede tot en met zesde lid, 2.5:1, tweede en vijfde lid, 2.5:3, 2.5:4, tweede lid, 2.5:4a, vijfde en zesde lid, 2.5:5, derde lid, 2.5:6, eerste tot en met vierde lid, 2.5:7, zesde lid, 2.5:8, vijfde en zesde lid, 2.6:1, derde lid, 2.7:1 en 2.7:4, eerste en derde lid, alsmede het bepaalde krachtens de artikelen 2.4:1, zesde lid, 2.4:2, tweede lid, 2.4:3, derde lid, 2.4:12, onderdelen e, f en g, of 2.4:13, eerste lid, levert een overtreding op. (…) De Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer (wegvervoer) 2019 luidt – voor zover hier van belang – als volgt: Bijlage 1. Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete wegvervoer (boetecatalogus) als bedoeld in artikel 1, tweede lid van de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer (wegvervoer) 2016 Feitcode Overtreding bepaling Omschrijving overtreding Normadressaat Boete € Direct beboetbaar bij transportinspectie (…) B 2.4:4 (11) art. 2.4:4, eerste lid, onder f, Atbv In het voertuig een voorziening aanwezig te hebben die voor misbruik als bedoeld in de onderdelen a tot en met e van artikel 2.4:4, eerste lid van het Atbv kan worden aangewend Werkgever / Zelfstandige 10.375,– Ja (…)

De Afdeling onderscheidt daartoe de categorieën opzet, grove schuld, normale verwijtbaarheid en verminderde verwijtbaarheid. Dit onderscheid moet in het kader van de toetsing van de evenredigheid vertaald worden naar een differentiatie van de boetehoogte, waarbij rekening wordt gehouden met omstandigheden zoals een geringere ernst van de overtreding en de mate waarin aan de overtreder een verwijt kan worden gemaakt. 6.2. Volgens de rechtbank bestaat geen grond voor het oordeel dat de overtreding eiser in het geheel niet kan worden verweten. De rechtbank is van oordeel, dat met het door verweerder overgelegde rapport van [naam persoon 5] vaststaat dat de software van de tachograaf van het voertuig van eiser is gemanipuleerd. Nu achteraf is vastgesteld, dat de software van de tachograaf is gemanipuleerd staat vast, dat eiser dat in beginsel ook had kunnen laten doen, bij of direct na aanschaf van de vrachtauto. Verweerder van zijn kant heeft niet weersproken, dat de manipulatie plaatsgevonden moet hebben voordat eiser eigenaar werd van het betrokken voertuig. Verweerder was niet gehouden onderzoek te doen naar of er gebruik is gemaakt van de manipulatievoorziening, nu dit niet de norm is die uit artikel 2.4:4, eerste lid, aanhef en onder f, van het Atbv en artikel 32, derde lid, van de Verordening volgt. 6.3. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling, zie bijvoorbeeld de uitspraak van, ECLI:NL:RVS:2022:1146, volgt dat er reden is tot matiging van een boete als op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Eiser heeft geen stukken overgelegd om zijn financiële situatie te onderbouwen. Het enkele feit dat eiser zelfstandige was met slechts één auto, de boete naar natuurlijke personen gaat en dat de onderneming inmiddels niet meer bestaat, is onvoldoende. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder terecht geen rekening heeft gehouden met de draagkracht van eiser. 6.4. Uit bijlage 1 bij de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer (wegvervoer) 2019 (de Beleidsregel) blijkt dat het in deze toegepaste boetestelsel uitgaat van wettelijke gefixeerde boetebedragen waarin niet of nauwelijks wordt gedifferentieerd. In die situatie kan voor verweerder eerder de noodzaak bestaan om in een concreet geval van het boetestelsel af te wijken. Verweerder heeft in het bestreden besluit toegelicht dat de boetebedragen in bijlage 1 bij de Beleidsregel normbedragen zijn voor normale verwijtbaarheid. Er wordt geen onderzoek gedaan naar de vraag of aan de overtreding grove schuld of opzet ten grondslag ligt. Zou opzet blijken in deze of enige andere zaak, dan wordt het bedrag van de boete verdubbeld, aldus verweerder. 6.5. Gelet op hetgeen eiser heeft aangevoerd over de omstandigheden die hebben geleid tot de overtreding had verweerder aanleiding moeten zien om de evenredigheid van de boete nader te beoordelen en om eventueel te differentiëren in de hoogte van de boete. De Beleidsregel zelf voorziet niet in die differentiatie. Het enkele standpunt van verweerder dat de boetenormbedragen gelden voor normale verwijtbaarheid acht de rechtbank onvoldoende, omdat daarmee geen rekening wordt gehouden met de mogelijkheid dat er slechts sprake is van verminderde verwijtbaarheid. 6.6. Gelet op het voorgaande is de Beleidsregel in zoverre onredelijk. Het ligt op de weg van verweerder om tot een stelsel te komen dat voldoende is gedifferentieerd naar de omstandigheden waaronder de overtreding heeft plaatsgevonden en de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten. De beroepsgrond slaagt. 7. Indien een boete als onevenredig hoog wordt bestreden en verweerder nalaat om het boetebedrag aan te passen terwijl de boete in het licht van de relevante feiten en omstandigheden onevenredig hoog blijkt zal de rechter matigen. Dat is hier – gelet op het voorgaande – aan de orde. Het beroep is dus gegrond en het bestreden besluit komt voor wat betreft de hoogte van de boete voor vernietiging in aanmerking. Het primaire besluit zal worden herroepen voor wat betreft de hoogte van de boete. 8. De rechtbank zal gelet op artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak voorzien en matigt de aan eiseres opgelegde boete van € 10.375,- met 50 % naar € 5.187,50. Hiervoor acht de rechtbank van belang dat eiser met een factuur van 13 augustus 2020 met ‘reparatiedatum’ 5 augustus 2020 heeft onderbouwd dat hij – zij het pas zo’n zes maanden na aanschaf van de bewuste vrachtauto - de tachograaf in verband met een andere bandenmaat heeft laten ijken door [naam bedrijf] . ( [naam bedrijf] ), blijkens het briefpapier erkende dealer van DAF. [naam bedrijf] heeft in dat kader een ‘manipulatierapport’ opgesteld om een zegel aan de tachograaf te kunnen hechten. Verweerder heeft ter zitting desgevraagd opgemerkt dat het niet tot de expertise van [naam bedrijf] behoort om manipulatie van de software van een tachograaf op te sporen. Verweerder heeft verder verklaard niet te weten, wie anders dan de fabrikant van de tachograaf dat onderzoek had kunnen doen. Verweerder heeft daarbij verklaard dat hij in zijn voorlichting hamert op correct gebruik en onderhoud van de tachograaf, maar dat ondernemers niet met zoveel woorden worden gewezen op de noodzaak om (bijvoorbeeld bij aankoop van een tweede hands vrachtwagen) de tachograaf door een expert – op het gebied van software – te laten onderzoeken. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat eiser voldoende heeft gedaan door de tachograaf door [naam bedrijf] te laten ijken om een (nieuw) zegel te verkrijgen. 9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoeden. 10. Omdat het beroep gegrond is, krijgt eiser een vergoeding voor de proceskosten die hij heeft gemaakt. Verweerder moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert vier punten op (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, met een waarde per punt van € 597,- en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1). Toegekend wordt € 2.868,-.