ECLI:NL:RBROT:2023:5818

RECHTBANK ROTTERDAM locatie Rotterdam zaaknummer: 10520124 VV EXPL 23-243 datum uitspraak: 28 juni 2023 Vonnis in kort geding van de kantonrechter in de zaak van [eiser01] , woonplaats: [woonplaats01] , eiser, gemachtigde: mr. E. Spijer, tegen Suricare B.V. , vestigingsplaats: Arnhem, gedaagde, gemachtigde: mr. F.J.N. Hendriksen Rattan-Tewari. De partijen worden hierna ‘ [eiser01] ’ en ‘Suricare’ genoemd.

1.1. Het dossier bestaat uit de volgende processtukken: de dagvaarding van 2 juni 2023, met bijlagen; de conclusie van antwoord, met bijlagen; het e-mailbericht van [eiser01] van 13 juni 2023 met productie 8; de pleitnota van [eiser01] . 1.2. Op 14 juni 2023 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling besproken in het gerechtsgebouw te Dordrecht. [eiser01] was daarbij aanwezig, bijgestaan door mr. E. Spijer en een maatschappelijk werker. Namens Suricare is haar directeur [naam01] verschenen, bijgestaan door mr. F.J.N. Hendriksen Rattan-Tewari.

2.1. [eiser01] is vanuit Suriname naar Nederland gekomen op basis van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid, die geldig is voor de periode van 1 januari 2023 tot 1 januari 2025. 2.2. Op 1 maart 2023 is [eiser01] in dienst getreden bij Suricare in de functie van verzorgende IG op basis van een arbeidsduur van gemiddeld 32 uur per week. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, namelijk voor de duur van de aan [eiser01] verleende verblijfsvergunning. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat [eiser01] een proeftijd heeft van twee maanden. In de arbeidsovereenkomst is tevens onder artikel 1 opgenomen dat op de arbeidsovereenkomst de CAO voor Uitzendkrachten (dit is de ABU-CAO voor Uitzendkrachten, hierna genoemd: de ABU-cao) van toepassing is, indien en voor zover deze algemeen verbindend verklaard is. 2.3. De bepalingen uit de ABU-cao zijn bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 augustus 2022 algemeen verbindend verklaard tot en met 1 januari 2023 (Staatscourant 2022, nr. 18667). Bij besluit van 28 november 2022 heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de algemeenverbindendverklaring van de bepalingen uit de ABU-cao verlengd voor de periode van 2 januari 2023 tot en met 1 januari 2024 (Staatscourant 2022, nr. 32804). In de ABU-cao is onder meer het volgende opgenomen: “(…) Artikel 10 Rechtspositie 1. Fase A a. De uitzendkracht is werkzaam in fase A zolang deze nog niet in meer dan 52 weken voor dezelfde uitzendonderneming heeft gewerkt. b. In fase A is de uitzendkracht steeds werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding, tenzij uitdrukkelijk en schriftelijk bij de uitzendovereenkomst is overeengekomen dat het uitzendbeding niet van toepassing is. (…) Artikel 15 Einde van de uitzendovereenkomst Einde van de uitzendovereenkomst met uitzendbeding 1. De uitzendovereenkomst met uitzendbeding eindigt: a. van rechtswege doordat de opdrachtgever om welke reden dan ook de uitzendkracht niet langer wil of kan inlenen, of, (…)” 2.4. Bij brief van 24 april 2023 (welke ten onrechte is gedateerd op 24 april 2024) heeft Suricare [eiser01] bericht dat zij heeft besloten de arbeidsovereenkomst per 24 april 2023 te beëindigen.

3.1. [eiser01] eist samengevat: Suricare te veroordelen zijn salaris te betalen van € 1.939,70 bruto per vier weken vanaf 24 april 2023 tot aan het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW over het achterstallige salaris en de wettelijke rente over het achterstallige salaris; Suricare te veroordelen tot wedertewerkstelling van [eiser01] in passend en vervangend werk in zijn eigen functie; Suricare te veroordelen in de proceskosten; het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 3.2. [eiser01] baseert de eis op het volgende. De arbeidsovereenkomst is niet rechtsgeldig opgezegd door Suricare, omdat het proeftijdbeding van twee maanden uit de arbeidsovereenkomst niet geldig is. Daarnaast is er volgens [eiser01] geen sprake van een uitzendovereenkomst met een uitzendbeding, waardoor de uitzendovereenkomst het karakter heeft van een detacheringsovereenkomst. Tussentijds beëindigen is daarom niet mogelijk zonder een ontslagvergunning van het UWV of een ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. [eiser01] stelt dat hij een spoedeisend belang heeft, omdat hij voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van zijn inkomen bij Suricare en zijn verblijfsvergunning wordt beëindigd als hij niet voor 25 juli 2023 een andere baan vindt. 3.3. Suricare is het niet eens met de eis en voert het volgende aan. [eiser01] was vanaf 1 maart 2023 werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst in Fase A, waarop het uitzendbeding op grond van de artikelen 10 en 15 van de ABU-cao van toepassing is. De uitzendovereenkomst tussen partijen is rechtsgeldig geëindigd na beëindiging van de opdracht door de opdrachtgever wegens grensoverschrijdend gedrag van [eiser01] .

4.1. Een eis in kort geding kan worden toegewezen als de partij die de voorziening vraagt hierbij zoveel spoed heeft dat die partij de uitkomst van een gewone procedure niet hoeft af te wachten. Bij die beoordeling is van belang hoe aannemelijk het is dat de eis in een gewone procedure wordt toegewezen. Verder moet het belang dat [eiser01] heeft bij toewijzing van de eis worden meegewogen en de gevolgen hiervan voor Suricare als deze uitspraak later wordt teruggedraaid. 4.2. Beoordeeld moet worden of de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd. [eiser01] heeft voldoende onderbouwd dat hij er een groot belang bij heeft dat dit vooruitlopend op een gewone procedure al wordt beoordeeld, omdat de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie [eiser01] heeft bericht dat hij van plan is de verblijfsvergunning van [eiser01] met ingang van 25 juli 2023 in te trekken als [eiser01] geen nieuwe werkgever vindt. 4.3. Partijen zijn het er inmiddels over eens dat Suricare de arbeidsovereenkomst niet kon beëindigen op grond van het proeftijdbeding dat in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, omdat dat proeftijdbeding vanwege de termijn van twee maanden niet geldig is. Partijen verschillen van mening of in de arbeidsovereenkomst, die tevens moet worden gekwalificeerd als een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW, een uitzendbeding is overeengekomen op grond waarvan de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd vanwege het beëindigen van de opdracht door de inlener. 4.4. Volgens Suricare is een uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691 lid 2 BW tussen partijen overeengekomen. Dit uitzendbeding staat niet in de arbeidsovereenkomst zelf, maar in artikel 10 lid 1 onder a en b van de ABU-cao, die vanwege de algemeenverbindendverklaring onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst. In dit artikel staat dat de uitzendkracht werkzaam is in fase A zolang deze nog niet meer dan 52 weken voor dezelfde uitzendonderneming heeft gewerkt, en dat de uitzendkracht in fase A steeds werkzaam is op basis van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding, tenzij uitdrukkelijk en schriftelijk bij de uitzendovereenkomst is overeengekomen dat het uitzendbeding niet van toepassing is. Volgens Suricare is aan deze vereisten voldaan, omdat [eiser01] nog geen 52 weken werkzaam was bij dezelfde uitzendonderneming en in de arbeidsovereenkomst tussen partijen een dergelijke uitzonderingsbepaling niet is opgenomen. Er is, gelet hierop, volgens Suricare een uitzendbeding op de arbeidsovereenkomst van toepassing. 4.5. [eiser01] betwist niet dat hij nog geen 52 weken werkzaam was bij dezelfde uitzendonderneming en in de arbeidsovereenkomst niet is opgenomen dat het uitzendbeding uit de ABU-cao niet van toepassing is. [eiser01] stelt zich echter op het standpunt dat op grond van artikel 7:691 lid 2 BW een uitzendbeding alleen geldig is als dit schriftelijk in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, omdat in dit artikel staat dat in de uitzendovereenkomst schriftelijk kan worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in artikel 7:690 BW op verzoek van die derde ten einde komt. Volgens [eiser01] is niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste met het opnemen van het uitzendbeding in de cao, maar moet een uitzendbeding in de arbeidsovereenkomst zelf worden opgenomen. 4.6. De kantonrechter overweegt hierover, voorlopig oordelend, als volgt. De Hoge Raad heeft zich in het arrest van 17 maart 2023 (ECLI:NL:HR:2023:426) ten overvloede, in het belang van de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid, uitgelaten over, kort gezegd, de vraag of een in de algemeen verbindend verklaarde NBBU-cao opgenomen uitzendbeding rechtsgeldig was. Het ging hier om artikel 13 lid 3 van de NBBU-cao zoals dat van juni 2014 tot 31 mei 2019 luidde. De Hoge Raad heeft overwogen dat een deel van het uitzendbeding dat inhield dat, in de in artikel 7:691 lid 3 BW bedoelde periode, de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt indien op verzoek van de inlener de terbeschikkingstelling eindigt, ook wegens of tijdens ziekte van de uitzendkracht, niet in strijd is met het wettelijke stelsel van het ontslagrecht en het opzegverbod tijdens ziekte. De Hoge Raad is echter van oordeel dat een ander deel van het desbetreffende in de NBBU-cao opgenomen uitzendbeding niet strookte met artikel 7:691 lid 2 BW, omdat dit deel van het beding aan de beëindiging van de uitzendovereenkomst ingeval van ziekte of ongeval een fictief verzoek van de inlener tot beëindiging van de terbeschikkingstelling verbond. Dit deel is daarom volgens de Hoge Raad in strijd met de wet (en ook met de strekking daarvan om zieke werknemers te beschermen) en nietig. 4.7. Gelet hierop heeft de Hoge Raad het uitzendbeding in de NBBU-cao inhoudelijk beoordeeld. De kantonrechter leidt daaruit af dat de Hoge Raad van oordeel is dat een uitzendbeding geldig is of kan zijn als dit – in ieder geval – in een algemeen verbindend verklaarde cao is opgenomen en daarmee aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:691 lid 2 BW is voldaan. Aangezien in onderhavige zaak ook sprake is van een uitzendbeding dat is opgenomen in een algemeen verbindend verklaarde cao, is het de verwachting dat in een gewone procedure zal worden geoordeeld dat aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. 4.8. Gelet op dit recente arrest van de Hoge Raad is de kantonrechter van oordeel dat de verwijzing van [eiser01] naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 13 juli 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:2645), waarin is geoordeeld dat niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan met het schriftelijk van toepassing verklaren van de ABU-cao, en de verwijzing door [eiser01] naar wat in (een deel van) de literatuur over het schriftelijkheidsvereiste is geschreven, geen doel treft. 4.9. Het is dus bij de huidige stand van zaken en de huidige bepalingen in de ABU-cao de verwachting dat in een gewone procedure geoordeeld zal worden dat tussen partijen een uitzendbeding (via de cao) is overeengekomen. Dit betekent dat sprake is van een uitzendovereenkomst met een uitzendbeding, zodat Suricare terecht het standpunt heeft ingenomen dat de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 15 lid 1 aanhef en onder a van de ABU cao is beëindigd, omdat de inlener [eiser01] niet langer wilde inlenen. Dat de uitzendovereenkomst misschien wel kenmerken heeft van een detacheringsovereenkomst (zijnde een uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding) en Suricare zich als detacheerder presenteert op haar website maakt het voorgaande niet anders. De ABU-cao -met het uitzendbeding- is immers uitdrukkelijk van toepassing verklaard. Niet geoordeeld kan daarom worden dat een detacheringsovereenkomst is overeengekomen tussen partijen. Het voorgaande heeft tot gevolg dat de vorderingen van [eiser01] in deze procedure zullen worden afgewezen. 4.10. Gelet op de aard van het geschil, zal de kantonrechter de proceskosten compenseren in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.

De kantonrechter: 5.1. wijst de vorderingen van [eiser01] af; 5.2. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. drs. E. van Schouten en in het openbaar uitgesproken. 31688