ECLI:NL:RBGEL:2023:5081

RECHTBANK GELDERLAND Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Arnhem Zaaknummer / rekestnummer: 10588850 \ HA VERZ 23-80 Beschikking van 7 september 2023 in de zaak van [verzoekster] , te [woonplaats] , verzoekende partij, verwerende partij in het tegenverzoek, hierna te noemen: [verzoekster] , gemachtigde: mr. J. Nijssen, toevoegingsnummer [nummer] tegen [verweerster] , te [vestigingsplaats] , verwerende partij, verzoekende partij in het tegenverzoek, hierna te noemen: [verweerster] , gemachtigde: mr. F.J.N. Hendriksen-Rattan-Tewari.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift van 29 juni 2023 met producties 1 tot en met 7 - het verweerschrift, tevens houdende (voorwaardelijk) zelfstandig (tegen)verzoek met producties 1 tot en met 5 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaats gehad op 22 augustus 2023, waarbij de gemachtigde van [verzoekster] een pleitnotitie heeft overgelegd. 1.3. Ten slotte is uitspraak bepaald.

2.1. [verzoekster] , geboren op [geboortedatum] , treedt op 11 april 2023 in dienst bij [verweerster] als verzorgende IG op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, eindigende op de einddatum van de aan haar verleende GVVA (Gecombineerde vergunning verblijf en arbeid). Het laatstverdiende bruto maandsalaris van [verzoekster] bedraagt € 2.210,35, exclusief vakantietoeslag en emolumenten. [verweerster] regelt voor [verzoekster] huisvesting en verrekent de woonlasten met het salaris, evenals de prijs van het vliegticket van Paramaribo naar Amsterdam. 2.2. Op 29 april 2023 vindt een incident plaats bij [de inlener/opdrachtgever] , waar [verzoekster] op dat moment door [verweerster] te werk is gesteld. 2.3. Bij brief van 1 mei 2023 bevestigt [directeur van verweerster] (hierna: [directeur van verweerster] ), directeur van [verweerster] , dat er op voormelde datum een gesprek met [verzoekster] heeft plaatsgevonden. In de brief staat onder meer het volgende: “In aansluiting op uw gesprek met de zorginstelling [de inlener/opdrachtgever] waar u op detacheringsbasis werkzaam was hebben wij op 1 mei 2023 een gesprek met u gevoerd. In dat gesprek is u kenbaar gemaakt dat u niet voldoet aan de eisen die bij uw functie als verzorgende IG horen. Wij hebben tevens aangegeven onvoldoende vertrouwen te hebben dat u in staat bent daarin verbeteringen aan te brengen. Voeg daarbij dat er ook vanuit de instelling waar u werkzaam was de mededeling is gedaan dat men per direct (01-05-2023) niet meer met u verder wilde. Om die reden hebben we besloten om het dienstverband met ingang van heden, zijnde 1 mei 2023 te beëindigen. In de eindafrekening zal rekening worden gehouden met de bedragen die u nog aan [verweerster] B.V. verschuldigd bent.” 2.4. Op 23 mei 2023 schrijft de gemachtigde van [verzoekster] aan [verweerster] dat zij het niet eens is met het gegeven ontslag op staande voet, zich beschikbaar houdt voor het verrichten van haar werkzaamheden, niet instemt met aftrek van kosten van haar salaris en in haar woning blijft wonen. 2.5. Partijen treden in onderhandeling over een minnelijke beëindiging van het geschil, maar slagen er niet in overeenstemming te bereiken. 3De verzoeken en het verweer 3.1. [verzoekster] verzoekt de kantonrechter om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. de beëindiging/opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen te vernietigen; en [verweerster] te veroordelen: 2. tot doorbetaling van het loon van € 2.210,35 bruto per maand, vermeerderd met emolumenten vanaf 11 april 2023, althans vanaf 1 mei 2023, tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd; 3. tot betaling van de maximale wettelijke verhoging van 50% over het bedrag bedoeld in 2; 4. tot het verstrekken van deugdelijke bruto-/netto-specificaties tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd; 5. tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten; 6. tot betaling van de wettelijke rente over voorgaande gevorderde bedragen; 7. in de kosten van het geding; 8. in de nakosten. 3.2. Zij baseert haar verzoeken op het navolgende. Het ontslag op staande voet kan geen stand houden omdat geen sprake is van een dringende reden. Het bij brief van 1 mei 2023 gemaakte verwijt aan [verzoekster] betreft haar functioneren. Als dat al een terecht verwijt zou zijn, had zij daar eerst op gewezen moeten zijn en had [verweerster] inspanningen moeten leveren tot verbetering. Daarvan is niet gebleken. Voor zover [verweerster] zich zou beroepen op de rechtsgeldigheid van het ontslag in verband met een overeengekomen proeftijd, stelt [verzoekster] dat dit beding niet rechtsgeldig overeengekomen is, nu niet vaststaat dat de overeenkomst voor twee jaar is aangegaan. Het beroep van [verweerster] dat [verzoekster] niet is ontslagen op staande voet, maar dat is opgezegd, omdat de opdracht door de instelling waar [verzoekster] werkte zou zijn opgezegd en er sprake is van een uitzendbeding, moet eveneens worden verworpen. Daarvan is geen sprake en dit is ook niet in de opzeggingsbrief vermeld, aldus [verzoekster] . Uit de arbeidsovereenkomst blijkt overigens evenmin dat het om een uitzendovereenkomst in fase A gaat. De overige verzoeken vloeien voort uit het voorgaande. 3.3. [verweerster] voert verweer, waarop hierna, voor zover relevant zal worden ingegaan. 4Het (voorwaardelijke) tegenverzoek en het verweer 4.1. [verweerster] verzoekt de kantonrechter, kort weergegeven, voor recht te verklaren dat het dienstverband tussen partijen is geëindigd op 1 mei 2023, subsidiair de arbeidsovereenkomst te ontbinden vanwege een verstoorde arbeidsverhouding, met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van het geding en de nakosten. 4.2. [verweerster] onderbouwt haar verzoeken als volgt. De opzegging is rechtsgeldig, omdat, anders dan [verzoekster] stelt, er wel sprake is van een geldig uitzendbeding. Dat blijkt uit de Abu-cao, die van toepassing is op deze arbeidsrelatie. In fase A (de eerste 52 weken van een overeenkomst) werkt de uitzendkracht steeds op basis van een uitzendbeding, tenzij uitdrukkelijk en schriftelijk anders is overeengekomen. Daarvan is hier geen sprake. Omdat [de inlener/opdrachtgever] (de inlener/opdrachtgever) niet meer met [verzoekster] wil werken, eindigt de uitzendovereenkomst van rechtswege (artikel 15 van de cao). Voor zover geoordeeld zou worden dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd, verzoekt [verweerster] om ontbinding daarvan, vanwege een verstoorde arbeidsrelatie. De enige klant van [verweerster] heeft te kennen gegeven niet meer met [verzoekster] te willen samenwerken. [verzoekster] is ook daarvoor al diverse malen aangesproken op haar gedragingen. Daarnaast heeft zij een negatief bericht over [verweerster] op Facebook geplaatst. De arbeidsrelatie is ernstig en blijvend verstoord, zodat voortzetting daarvan niet in de rede ligt. Herplaatsing is volgens [verweerster] niet aan de orde, omdat [de inlener/opdrachtgever] niet verder wil met [verzoekster] . 4.3. Op het verweer van [verzoekster] , voor zover relevant, wordt hierna ingegaan. Ter mondelinge behandeling heeft [verzoekster] betoogd dat door de houding van [verweerster] de relatie tussen partijen verstoord is geraakt en dat de arbeidsarbeidsovereenkomst op die grond dient te worden ontbonden. Omdat de verstoring aan het verwijtbare handelen dan wel nalaten van [verweerster] ligt, heeft [verzoekster] recht op de transitievergoeding, alsmede de billijke vergoeding.

5.1. [verzoekster] heeft het verzoek tijdig ingediend, nu het is ontvangen binnen twee maanden nadat het ontslag is aangezegd. 5.2. Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd op 1 mei 2023 en of [verzoekster] recht heeft op doorbetaling van het loon, de transitievergoeding en een billijke vergoeding. Uitzendbeding 5.3. Volgens artikel 7:690 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is de uitzendovereenkomst de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. In artikel 7:691 lid 2 BW is vervolgens bepaald dat in de uitzendovereenkomst schriftelijk kan worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde, als bedoeld in artikel 7:690 BW, op verzoek van die derde ten einde komt. Volgens [verweerster] is een uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691 lid 2 BW tussen partijen overeengekomen, niet in de arbeidsovereenkomst zelf, maar via de toepasselijkheid van artikel 10 lid 1 onder a en b van de ABU-cao (hierna: cao), die vanwege haar algemeenverbindendverklaring onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst. 5.3.1. Naar het oordeel van de kantonrechter gaat die uitleg in deze zaak niet op. Daarvoor is het volgende redengevend. Niet in geschil is dat voormeld uitzendbeding in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst niet is opgenomen; in artikel 1 staat enkel dat de (niet nader aangeduide, Ktr) cao voor Uitzendkrachten van toepassing is, indien en voor zover deze algemeen verbindend is verklaard. [verweerster] verwijst naar artikel 3 lid 3 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: Wet AVV), waarin is bepaald dat, bij gebreke van bepalingen in een arbeidsovereenkomst omtrent aangelegenheden, geregeld in verbindend verklaarde bepalingen, die verbindend verklaarde bepalingen gelden. Artikel 15 van de cao regelt vervolgens het einde van de arbeidsovereenkomst met uitzendbeding: wanneer de opdrachtgever de opdracht beëindigt, eindigt de arbeidsovereenkomst in fase A. Daarvan is hier sprake, volgens [verweerster] . In artikel 9 van de cao is bepaald – kort weergegeven – dat uitzendovereenkomsten kunnen worden aangegaan met of zonder uitzendbeding. Zoals hiervoor al is overwogen, staat vast dat het beding in de onderhavige arbeidsovereenkomst niet is opgenomen. In het onderhavige geval geeft artikel 3 van de arbeidsovereenkomst een limitatieve opsomming van de wijze van opzeggen en/of beëindigen ervan. Daarom mist voormeld artikel 3 van de Wet AVV toepassing; er is immers geen sprake van het ontbreken van bepalingen, waarvoor de bepalingen van de cao in de plaats treden. Voor de rechtspositie van een werknemer is het verschil tussen een overeenkomst met of zonder uitzendbeding zeer groot. Daarom is het schriftelijkheidsvereiste in het leven geroepen: het moet de werknemer aanstonds duidelijk zijn waarvoor hij tekent. Van [verweerster] mag dan ook verwacht worden dat zij zich er van vergewist of het voor haar werknemers duidelijk is waar zij zich toe verbinden, zeker nu zij voor de banen die [verweerster] aanbiedt vanuit Suriname naar Nederland reizen en dus het roer omgooien en extra kosten maken. Aangevoerd noch gebleken is dat [verzoekster] door [verweerster] op het uitzendbeding is geattendeerd. Het uitzendbeding is dus niet overeengekomen, expliciet, noch impliciet. Daaruit volgt dat de overeenkomst niet op grond van het bepaalde in artikel 15 van de cao kon worden opgezegd. Het door [verweerster] aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 17 maart 2023 (ECLI:NL:HR:2023:426) mist toepassing, nu in dit arrest niets over het schriftelijkheidsvereiste in een geval als het onderhavige is overwogen, maar enkel over de toelaatbaarheid van een dergelijk beding in een cao. 5.4. Voor zover [verweerster] nog heeft willen betogen dat zij op grond van het bepaalde in artikel 7:667 lid 3 BW de arbeidsovereenkomst tussentijds kan opzeggen, dient daar een redelijke grond voor te zijn ex artikel 7:669 lid 2 en 3 BW. Nu aangevoerd noch gebleken is dat [verweerster] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd met instemming van [verzoekster] of dat er sprake is van een redelijke grond, gaat ook dit verweer niet op. Immers niet is onderbouwd waaruit de ongeschiktheid van [verzoekster] zou hebben bestaan (op een emotionele reactie op 1 mei 2023 na, toen er een misverstand bestond over het moment waarop zij haar tijdelijke huisvesting moest verlaten), dat er pogingen zijn gedaan om haar gedrag bij te sturen, noch is aangetoond dat [verzoekster] de hand heeft gehad of heeft meegewerkt aan een negatief bericht op Facebook over [verweerster] . 5.5. Het gevolg van het voorgaande is dat [verweerster] het dienstverband met [verzoekster] , gelet op het bepaalde in artikel 7:667 lid 3 BW, niet rechtsgeldig tussentijds kon beëindigen. [verweerster] is als gevolg hiervan op grond van het bepaalde in artikel 7:628 lid 1 BW loon verschuldigd tot het einde van de overeenkomst. Ook zal, nu het loon niet (tijdig) is voldaan, de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW worden toegewezen. Ontbinding 5.6. [verzoekster] heeft ter zitting laten weten dat zij zich niet langer verzet tegen ontbinding. De kantonrechter is met partijen van oordeel dat, gelet op de feiten en omstandigheden, alsmede de standpunten van partijen, sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van [verweerster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren; reden waarom de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden (artikel 7:671b lid 1 jo artikel 7:669 lid 3 sub g BW). 5.7. Voor het bepalen van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt, is op grond van artikel 7:671b lid 8 onder a BW onder meer van belang of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] , zoals door [verzoekster] is aangevoerd. Dit is ook van belang voor de beoordeling van het verzoek van [verzoekster] om toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8 sub c BW. 5.8. Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van ernstig verwijtbaar handelen dan wel nalaten door [verweerster] . Daartoe wordt het volgende overwogen. Door [verweerster] is (ook tijdens de zitting) niet vermeld waarom [de inlener/opdrachtgever] niet meer met [verzoekster] door wilde gaan. Dit volgt ook niet uit de overgelegde brief van 1 mei 2023 (r.ov. 2.3.). Ook in deze procedure heeft [verweerster] geen verklaring vanuit [de inlener/opdrachtgever] overgelegd, waaruit blijkt wat daarvoor de reden is. Evenmin is gebleken dat [verzoekster] is aangesproken op het beweerde onvoldoende functioneren, laat staan dat aan haar gelegenheid is geboden om het te verbeteren en het vertrouwen te herstellen. Ook op dit punt is van groot belang dat [verweerster] haar werknemers van Suriname naar Nederland haalt. Haar werknemers verlaten huis en haard en het ligt op de weg van [verweerster] om hen te begeleiden en in te werken in de Nederlandse (werk)cultuur. Aangevoerd noch gebleken is dat dit gebeurd is. 5.9. Dit betekent dat de duur van de procedure niet in mindering wordt gebracht op de opzegtermijn, zoals door [verweerster] verzocht onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 sub a BW.

De kantonrechter 6.1. stelt [verweerster] in de gelegenheid het verzoek uiterlijk 26 september 2023 in te trekken door een schriftelijke mededeling aan de griffier van de rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem, postbus 9030, 6800 EM Arnhem alsmede per email aan: rekesten.civielenkanton.rb-gel.arnhem@rechtspraak.nl, alsook een schriftelijke mededeling aan [verzoekster] ; voor het geval [verweerster] het verzoek binnen de termijn intrekt 6.2. veroordeelt [verweerster] om aan [verzoekster] te betalen: a. het loon van € 2.210,35 bruto per maand vanaf 11 april 2023 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, te vermeerderen met 8,33% vakantietoeslag; b. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van maximaal 50% over het achterstallige salaris; c. wettelijke rente over alle hiervoor genoemde bedragen vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag van volledige voldoening; 6.3. veroordeelt [verweerster] in de proceskosten tot deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] begroot op € 879,00, te vermeerderen met € 132,00 aan kosten die na deze beschikking zullen ontstaan, indien betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden, met een aanvullend bedrag aan nasalaris ter hoogte van de explootkosten van betekening van de beschikking; voor het geval [verweerster] het verzoek niet binnen de termijn intrekt 6.4. ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2023; 6.5. wijst toe hetgeen onder r.ov. 6.2 is toegewezen; 6.6. veroordeelt [verweerster] om aan [verzoekster] te voldoen een billijke vergoeding van € 7.315,53 bruto; in alle gevallen 6.7. verklaart deze beschikking ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 6.8. wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. A.J. Weerkamp-Beens en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2023. 693/415

De arbeidsovereenkomst zal daarom, met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn van één maand, worden ontbonden per 1 november 2023. Billijke vergoeding 5.10. De kantonrechter zal op grond van artikel 7:671b lid 8 sub c BW aan [verzoekster] een billijke vergoeding toekennen, aangezien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] . Die vergoeding moet in de eerste plaats in relatie staan tot het ernstig verwijtbare handelen van [verweerster] . Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding moet verder rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval en de door de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking genoemde gezichtspunten (30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187). Ook spelen de gevolgen van het verwijtbaar handelen voor [verzoekster] , zoals in dit geval loonverlies en de kosten voor de reis- en verblijfkosten, een rol. 5.11. Voor de bepaling van de hoogte van de vergoeding is in de eerste plaats het ernstig verwijtbare karakter van de gedragingen van [verweerster] , namelijk: het halen van verpleegkundigen van Suriname naar Nederland, zonder hen te wijzen op het bestaan van het uitzendbeding, de onaangename manier van afhandelen (het voortdurend verwijzen naar de IND in de what’s-appberichten), zoals erkend door [verweerster] ter mondelinge behandeling, en het ten onrechte opzeggen van de overeenkomst, waardoor [verzoekster] letterlijk op straat is komen te staan. Deze gedragingen spelen een rol in het door [verzoekster] geleden inkomensverlies en de door haar te betalen reis- en verblijfkosten. Het door [verzoekster] geleden financieel nadeel wordt als volgt opgesomd: - gemiste inkomsten; - de duur van de overeenkomst en daarmee het loon dat zij zou hebben ontvangen als de arbeidsovereenkomst niet zou zijn ontbonden; - de reis- en verblijfkosten van Suriname naar Nederland; - de gemaakte kosten voor de onderhavige procedure, gelet op de proceshouding van [verweerster] . 5.12. Het voorgaande in samenhang bezien brengt de kantonrechter tot de begroting van de vergoeding. Toegekend worden een bedrag van € 2.500,00 bruto (inclusief compensatie bruto/netto verschil) aan reis- en verblijfkosten, een bedrag van € 3.315,53 bruto aan toekomstige inkomensderving (het verweer van [verweerster] dat [verzoekster] elders aan het werk is, is niet onderbouwd en door [verzoekster] weersproken) en een bedrag van € 1.500,00 aan salariskosten voor de gemachtigde (inclusief compensatie bruto/netto verschil). Dit leidt tot een billijke vergoeding van € 7.315,53 bruto. overige verzoeken 5.13. Nu [verweerster] geen verweer heeft gevoerd tegen de gevorderde wettelijke rente wordt deze toegewezen over de gevorderde bedragen vanaf het moment dat deze bedragen verschuldigd zijn tot aan de dag van volledige voldoening. Het verstrekken van de door [verzoekster] verzochte bruto-/netto-specificaties zal als onweersproken worden toegewezen. De buitengerechtelijke kosten worden, nu deze niet (nader) zijn onderbouwd, afgewezen. Intrekkingsmogelijkheid 5.14. Aangezien de ontbinding wordt toegewezen met toekenning van een billijke vergoeding, wordt [verweerster] op grond van artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid gesteld om haar verzoek in te trekken binnen twee weken na de datum van deze beschikking. 5.15. [verweerster] wordt voor het grootste deel in het ongelijk gesteld en moet daarom, als zij van haar intrekkingsbevoegdheid gebruik maakt, de kosten van deze procedure betalen. De kantonrechter stelt deze vast op € 86,00 aan griffierecht en € 793,00 aan salaris gemachtigde, in totaal € 879,00, alsmede een bedrag van € 132,00 aan nakosten, te vermeerderen, indien betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van de beschikking.