ECLI:NL:RBROT:2022:585

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummers: ROT 20/6474, 20/6690 en 20/6691 uitspraak van de meervoudige kamer van 3 februari 2022 in de zaken tussen [naam eiseres 1 sub 1] , te [vestigingsplaats eiseres 1 sub 1] , [naam eiseres 2 sub 1] , te [vestigingsplaats eiseres 2 sub 1] , [naam eiseres 3 sub 1] , te [vestigingsplaats eiseres 3 sub 1] , eiseressen 1, gemachtigden: mr. A.L. Appelman en mr. A. Worst, [naam eiseres 1 sub 2] , [naam eiseres 2 sub 2] , [naam eiseres 3 sub 2] , allen te [vestigingsplaats eiseressen 1,2 en 3 sub 2] , [naam eiseres 4 sub 2] , te [vestigingsplaats eiseres 4 sub 2] , eiseressen 2, gemachtigden: mr. J. van Rhijn en mr. F. Hoppe, en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster, gemachtigden: mr. S. Sukel en mr. A.N. Vroege.

Bij besluit van 16 juni 2020 (primair besluit I) heeft de ACM wegens overtreding van het kartelverbod van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) aan eiseressen 1 een boete opgelegd van € 6.000,- en aan eiseressen 2 een boete € 18.000,-. Op 30 juni 2020 heeft de ACM een besluit genomen tot openbaarmaking van primair besluit I (primair besluit II). Eiseressen 2 hebben hiertegen bezwaar gemaakt en eveneens bezwaar gemaakt tegen de openbare versie van primair besluit I. Bij besluit van 9 november 2020 (bestreden besluit I) heeft de ACM de bezwaren van eiseressen 1 en 2 (tezamen eiseressen) tegen primair besluit I ongegrond verklaard. Bij besluit van 18 november 2020 (bestreden besluit II) heeft de ACM het bezwaar van eiseressen 2 tegen primair besluit II ongegrond verklaard en het bezwaar tegen de openbare versie van primair besluit I niet-ontvankelijk verklaard. Bij bestreden besluit II heeft de ACM aangekondigd bestreden besluit I te publiceren. Eiseressen 1 en 2 hebben tegen bestreden besluit I beroep ingesteld. Eiseressen 2 hebben ook tegen bestreden besluit II beroep ingesteld. Bij brief van 13 april 2021 heeft de ACM in alle zaken de op de zaken betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Ten aanzien van een gedeelte van de stukken heeft de ACM op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is. De ACM heeft ten aanzien van eiseressen een gezamenlijk verweerschrift ingediend. Bij beslissing van 21 september 2021 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek is gedaan gerechtvaardigd geacht. Eiseressen hebben toestemming op grond van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend. Bij brief van 3 november 2021 hebben eiseressen 1 aanvullende stukken en een reactie op het verweerschrift ingebracht. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 november 2021. Voor eiseressen 1 zijn verschenen hun gemachtigden, bijgestaan door [naam 1] en [naam 2] . Voor eiseressen 2 zijn verschenen hun gemachtigden, bijgestaan door [naam 3] en [naam 4] . De ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

1. De ACM heeft de boetes opgelegd omdat eiseressen bij een onderhandse aanbesteding in 2016 in strijd met artikel 6 van de Mw hun inschrijfgedrag zouden hebben afgestemd. 2.1 Opdrachtgever van deze onderhandse aanbesteding is het bedrijf [naam bedrijf 1] dat een gedeelte van het dak van een door haar verhuurd bedrijfspand in [plaatsnaam 1] wilde laten renoveren. Het ging daarbij om een plat bitumen dak (Hal H) waarin lichtkoepels waren geplaatst en waarbij de opstaande randen van die lichtkoepels (deels) waren vervaardigd met asbesthoudend materiaal. Bij het organiseren van de aanbesteding is [naam bedrijf 1] bijgestaan door het Dak informatie- en adviescentrum (DIAC). Het DIAC adviseerde [naam bedrijf 1] omtrent de benodigde werkzaamheden en stelde onder meer een technische werkomschrijving op ten behoeve van de aanbesteding (de DIAC-rapportage). De technische werkomschrijving beschreef wat de staat was van het dak en welke werkzaamheden (met welke materialen) uitgevoerd moesten worden. 2.2 [naam bedrijf 1] stuurde op 3 mei 2016 offerteverzoeken uit aan vier partijen, waaronder eiseressen. Alle vier de uitgenodigde ondernemingen schreven op de aanbesteding in. Na een beoordeling van de offertes besloot [naam bedrijf 1] de offerte van [Partij 1] af te wijzen, omdat zij de hoogste inschrijfprijs had. De offertes van onderneming A en onderneming B voldeden niet aan de werkomschrijving van het DIAC, maar desondanks besloot [naam bedrijf 1] hun offertes nog niet af te wijzen. In plaats daarvan stelde zij hen in de gelegenheid de offertes aan die werkomschrijving aan te passen. Ook vroeg [naam bedrijf 1] aan onderneming A of zij een garantiebepaling kon overleggen. Dat laatste kon deze onderneming niet, waarna zij afviel. Onderneming B lichtte vervolgens aan [naam bedrijf 1] toe dat zij een andere werkwijze heeft voorgesteld omdat de werkomschrijving van het DIAC volgens onderneming B ondeugdelijk was. Mede in overleg met het DIAC besloot [naam bedrijf 1] de technische werkomschrijving op bepaalde elementen aan te passen, waarna [Partij 2] en onderneming B de mogelijkheid kregen om hun offertes daarop aan te passen. Onderneming B maakte van die mogelijkheid geen gebruik, [Partij 2] wel. Vervolgens gunde [naam bedrijf 1] de opdracht aan [Partij 2] , omdat zij een lagere prijs offreerde dan onderneming B. 2.3 De uiteindelijke uitvoering van de dakwerkzaamheden vond plaats op een andere manier dan [Partij 2] had geoffreerd. Dit had te maken met asbestproblematiek ten aanzien van de lichtkoepels die zich in het dak bevinden. [Partij 2] heeft hierop een alternatieve aanbieding gedaan aan [naam bedrijf 1] . [naam bedrijf 1] heeft naar aanleiding van deze aanbieding geen andere dakdekkers benaderd om een offerte uit te brengen en heeft het werk laten uitvoeren door [Partij 2] . 3.1 Volgens de ACM is het concurrentiemoment bij de onderhandse aanbesteding ondermijnd, omdat eiseressen voorafgaand aan hun inschrijving contact hadden over hun inschrijfgedrag, waaronder de inschrijfprijs. De ACM baseert dit op het volgende. 3.2 Op 24 mei 2016 stuurde een medewerker van [Partij 2] een e-mail aan [Partij 1] met de volgende tekst: [afbeelding email] 3.3 [naam 2] ( [naam 2] ) is [naam functie 1] bij [Partij 1] en is de geadresseerde van de email (onderdeel A). [adres] verwijst naar het adres van het gebouw van [naam bedrijf 1] waarvan het dak moet worden gerenoveerd (onderdeel B). [Partij 2] vraagt [Partij 1] een offerte in te dienen bij [naam bedrijf 1] (onderdeel C). [Partij 2] noemt prijzen voor de werkzaamheden en lichtkoepels (onderdeel D). De gewenste timing voor het indienen van de offerte staat ook in de e-mail (onderdeel E). [naam 5] ( [naam 5] ) is een [naam functie 2] van [Partij 2] die de e-mail opstelde en verzond (onderdeel F). In de bijlage bij deze e-mail bevindt zich een offerte van [Partij 2] voor het renovatieproject van [naam bedrijf 1] , waarin (alleen) de prijsinformatie ontbreekt. 3.4 De ACM stelt dat met deze e-mail [Partij 2] contact opnam met haar concurrent [Partij 1] om tot afstemming te komen over de offerte die [Partij 1] zou gaan indienen bij de onderhandse aanbesteding voor het dakrenovatieproject. [Partij 1] gaf hier ook opvolging aan, door met een prijs in te schrijven die op enkele euro's na gelijk was aan de prijs die [Partij 2] noemde. De prijzen in onderdeel D van de e-mail zien duidelijk op prijzen die [Partij 1] bij de indiening van haar offerte zou moeten gebruiken. Dat volgt uit het feit dat het voorgaande onderdeel C en het volgende onderdeel E beide gaan over de indiening van een offerte door [Partij 1] en uit de bijgevoegde offerte van [Partij 2] voor het project [naam bedrijf 1] . [Partij 2] diende haar offerte op 24 mei 2016 in met een prijs voor de werkzaamheden van € 139.800,- (ex btw). Die prijs is (zo'n tien procent) lager dan de prijs die [Partij 2] [Partij 1] verzoekt te hanteren. De offerte die [Partij 1] indient op 31 mei 2016 bevat een prijs voor de werkzaamheden van € 157.460,- (ex btw). Dit is - op een tientje na - de prijs waarmee [Partij 2] [Partij 1] verzocht in te schrijven. Ook de prijs voor de lichtkoepels in de offerte van [Partij 1] is - op twee euro na - hetzelfde als de in de e-mail genoemde prijs. Dat [Partij 2] en [Partij 1] contact hadden over de aanbesteding wordt volgens de ACM bevestigd door de e-mail van 16 juni 2016 van [Partij 1] aan [Partij 2] zo'n drie kwartier na ontvangst van het bericht dat de opdracht niet aan haar zou worden vergund, waarin naar de stand van zaken over die aanbesteding wordt geïnformeerd. 3.5 De ACM kwalificeert deze gedragingen als een overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedraging met de strekking de mededinging te beperken. De rechtbank overweegt dat het feit dat de ACM het onderzoek is gestart naar mogelijke overtredingen van artikel 6 van de Mw bij aanbestedingen voor het renoveren en onderhouden van daken in een groot aantal provincies en dat dat onderzoek niet tot de vaststelling van een (grootschalige) overtreding van het kartelverbod heeft geleid, er niet aan af doet dat de ACM bij de hier in het geding zijnde concrete onderhandse aanbesteding heeft geconstateerd dat het kartelverbod is overtreden.

8.11 De rechtbank is van oordeel dat [Partij 1] het bewijsvermoeden niet heeft weerlegd. Mededingingsbeperking 9.1 Volgens [Partij 2] had de ACM voor de beantwoording van de vraag of de gedraging de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij wordt geacht een beperkende strekking te hebben, de markt moeten afbakenen. 9.2 De ACM heeft terecht als relevante markt de individuele aanbesteding aangemerkt, met aan de aanbodzijde de ondernemingen die op de betreffende aanbesteding hebben ingeschreven. Volgens vaste rechtspraak van het CBb (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 23 april 2019, ECLI:NL:CBB:2019:150) is de bepaling van de relevante markt een instrument om de grenzen van de mededinging tussen ondernemingen te onderkennen en af te bakenen. De voornaamste doelstelling van de marktafbakening is het op systematische wijze onderkennen van de concurrentiedwang waarmee de betrokken ondernemingen worden geconfronteerd. De afbakening van de relevante markt is geen doel op zich maar een instrument voor de analyse die is vereist voor de toepassing van de mededingingsregels, waarbij de mate van gedetailleerdheid afhankelijk is van wat wordt vereist voor de beoordeling van de gedragingen die het voorwerp van onderzoek vormen. 9.3 In deze zaak wordt de gedetailleerdheid van de marktanalyse bepaald door de gedragingen die door de ACM zijn beboet, te weten het incidentele contact tussen ondernemingen ten aanzien van inschrijfgedrag bij een specifieke (onderhandse) aanbesteding. Nu sprake is van een onderhandse aanbesteding blijft de concurrentie - en daarmee de markt - in beginsel beperkt tot die ondernemingen die door de opdrachtgever zijn uitgenodigd om op de betreffende aanbesteding in te schrijven. 9.4 [Partij 2] kon als gevolg van de onderlinge afstemming met [Partij 1] haar prijs bepalen zonder in onzekerheid te verkeren over de prijs die [Partij 1] zou offreren. De risico's van concurrentie zijn hiermee (deels) weggenomen. Dit betekent ook dat de afstemming in potentie een prijsopdrijvend effect heeft. [Partij 2] kon een hogere prijs hanteren, wetende dat [Partij 1] een stuk hoger zat in haar prijsstelling én dat [naam bedrijf 1] onwetend was van deze niet-concurrerende prijsstelling. Toen de vier offertes eenmaal waren ingediend, bleek (inderdaad) dat [Partij 1] de hoogste prijs offreerde en daarmee als niet-concurrerend afviel. 9.5 Uit de rechtspraak volgt dat het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie - en zeker prijzen - in de context van aanbestedingen naar zijn aard schadelijk is voor de mededinging en derhalve ertoe strekt de mededinging te beperken (uitspraken van het CBb van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:325 (Slopers) en 11 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:1 (WMO Friesland), uitspraak van 23 juni 2016 van de rechtbank Rotterdam, ECLI:NL:RBROT:2016:4738 (Limburgse Bouw) en het arrest van 16 juni 2011, Internationale verhuisdiensten, T-210/08, ECLI:EU:T:2011:288). Tussenconclusie overtreding 9.6 Er is sprake van een overtreding van artikel 6 van de Mw. Marktafbakening en artikel 7 van de Mw 10.1 [Partij 2] beroept zich op de bagatelbepaling van artikel 7, tweede lid, van de Mw, en stelt zich op het standpunt dat het gezamenlijke marktaandeel van partijen (aanzienlijk) kleiner is dan 10% en dat de ACM de markt ten onrechte beperkt tot de geselecteerde partijen. 10.2 Artikel 7, tweede lid, van de Mw bepaalt dat, onverminderd het eerste lid, artikel 6, eerste lid, voorts niet geldt voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in dat artikel voor zover daarbij ondernemingen of ondernemersverenigingen betrokken zijn die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op een of meer van de relevante markten, indien: a. het gezamenlijke marktaandeel van de bij de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken ondernemingen of ondernemersverenigingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging van invloed is, groter is dan 10%, en b.de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging de handel tussen lidstaten niet op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden. 10.3 Nu [Partij 2] betwist dat artikel 6 van de Mw hier geldt, moet de ACM aantonen dat niet wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 7 van de Mw (uitspraak van 10 april 2014 van het CBb, ECLI:NL:CBB:2014:118 (Boomkwekerijen) punt 4.6.3). De ACM kan bij de berekening van een marktaandeel kijken naar het aantal gegadigden bij een aanbesteding (uitspraak van 12 oktober 2017 van het CBb, ECLI:NL:CBB:2017:325 (Slopers), punt 6.3.2). Nu de prijs bij de aanbesteding van [naam bedrijf 1] een belangrijke concurrentieparameter was en de deelnemende ondernemingen geacht kunnen worden vergelijkbare winkansen te hebben, heeft de ACM het gezamenlijke marktaandeel van [Partij 2] en [Partij 1] kunnen bepalen aan de hand van het aantal inschrijvers. Het marktaandeel van elk van de vier inschrijvers is 1/4 oftewel 25%. Dit betekent dat het gezamenlijke marktaandeel van [Partij 2] en [Partij 1] uitkomt op 50%, waardoor niet wordt voldaan aan de eerste voorwaarde van artikel 7, tweede lid, Mw. Nu sprake is van cumulatieve voorwaarden, is duidelijk dat de bagatelbepaling [Partij 2] in dit geval hoe dan ook niet kan baten. Boete 11.1 De ACM is op grond van artikel 56 van de Mw bevoegd een boete op te leggen voor overtredingen van artikel 6, eerste lid, Mw. De maximale boete bedraagt hier op grond van artikel 57, eerste lid, van de Mw (oud) € 450.000,- of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming. Uit artikel 5:46, tweede lid, van de Awb volgt dat een opgelegde boete evenredig moet zijn gezien de ernst van de overtreding en de mate waarin de overtreding aan de overtreder te verwijten is. De ACM moet daarbij rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. 11.2 Ten tijde van de overtreding (mei 2016) is de Boetebeleidsregel ACM 2014 (de Boetebeleidsregel) van toepassing en de ACM heeft aan de hand van die Boetebeleidsregel de boetes bepaald. Nu de overtreding heeft plaatsgevonden tijdens één aanbesteding, is de ACM bij het vaststellen van de betrokken omzet uitgegaan van het bod waartegen de opdracht is verleend, of een evenredig deel daarvan (artikel 2.3, derde lid, Boetebeleidsregel). In dit geval is het bod waartegen de opdracht is verleend € 121.700,-. De opdracht is gegund aan [Partij 2] , zodat de ACM de betrokken omzet van [Partij 2] vaststelt op (afgerond op een veelvoud € 1000,-) € 122.000,-. De opdracht is niet gegund aan [Partij 1] en daarom gaat de ACM bij het vaststellen van de betrokken omzet van [Partij 1] uit van een evenredig deel van het bod waartegen [Partij 2] de opdracht heeft gekregen. Nu er naast [Partij 2] nog drie partijen hebben ingeschreven op de aanbesteding, stelt de ACM de betrokken omzet van [Partij 1] vast op (eveneens afgerond) € 41.000,- (€ 121.700: 3). 11.3 De ACM stelt een basisboete vast tussen 0 tot 50% van de betrokken omzet van de overtreder. Bij het vaststellen van deze basisboete houdt de ACM rekening met de ernst van de overtreding en de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd (de duur van de overtreding komt tot uitdrukking in de betrokken omzet). [naam bedrijf 1] organiseert een aanbesteding met het oogmerk concurrerende biedingen te ontvangen. Daarbij beoogt [naam bedrijf 1] het werk te gunnen aan de partij die het tegen de laagste prijs wil uitvoeren.

11.8 De rechtbank acht de aan eiseressen opgelegde boetes passend en evenredig. Publicatiebesluit 12.1 Bij bestreden besluit II heeft de ACM het bezwaar van [Partij 2] gericht tegen de publicatie van primair besluit I ongegrond verklaard, omdat er geen gronden zijn ingediend. Verder heeft de ACM het bezwaar tegen de openbare versie van primair besluit I niet-ontvankelijk verklaard omdat het opstellen van een openbare versie van een besluit feitelijk handelen betreft, waartegen geen bezwaar kan worden gemaakt. De ACM heeft bij dit besluit aangekondigd bestreden besluit I te publiceren. 12.2 Ter zitting heeft [Partij 2] desgevraagd verklaard dat haar gronden gericht zijn tegen de publicatie van bestreden besluit I en dat zij meent dat bestreden besluit I onrechtmatig is zodat daarmee de publicatie daarvan ook onrechtmatig is. 12.3 De rechtbank overweegt dat indien sprake is van een verplichting tot openbaarmaking van een sanctiebesluit - zoals hier het geval is -, die verplichting slechts zal komen te vervallen indien het sanctiebesluit - in essentie - onrechtmatig wordt bevonden (vergelijk de uitspraak van 25 augustus 2015 van het CBb, ECLI:NL:CBB:2015:278). Verder is het aan de ACM om te bepalen hoe een boetebesluit wordt gepubliceerd. De Instellingswet Autoriteit Consument en Markt stelt hieraan geen beperkingen. Nu uit het voorgaande blijkt dat bestreden besluit I (en primair besluit I) in stand blijft, is de verplichting om deze besluiten te publiceren niet komen te vervallen. 12.4 Het beroep van [Partij 2] tegen bestreden besluit II is dan ook ongegrond. Eindconclusie 13.1 De beroepen zijn ongegrond. 13.2 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. M.V. van Baaren en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 3 februari 2022. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

De mededingingsrechtelijke kwalificatie van de gedragingen 4.1 Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU), waaronder het arrest van 4 juni 2009, T-Mobile, C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343 en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) sluit het zelfstandigheidsvereiste, dat de grondgedachte vormt achter de mededingingsvoorschriften van artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU, weliswaar niet uit dat de ondernemer zijn beleid zo goed mogelijk aan het vastgestelde of te verwachten gedrag van zijn concurrenten mag aanpassen, maar staat dat vereiste onverbiddelijk in de weg aan ieder al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed of deze wordt geïnformeerd over beslissingen of afwegingen wat het eigen marktgedrag betreft, wanneer dit contact tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die, gelet op de aard van de producten of verleende diensten, de grootte en het aantal van de ondernemingen en de omvang van de betrokken markt, niet met de normale voorwaarden van die markt overeenkomen. 4.2 Volgens eveneens vaste jurisprudentie van het HvJEU en het CBb moet bij de beoordeling of een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben, worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen van die overeenkomst of die onderling afgestemde feitelijke gedraging alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van de context moet rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Voorts hoeven de bedoelingen van partijen weliswaar niet in aanmerking te worden genomen bij het onderzoek of een overeenkomst tussen ondernemingen of onderling afgestemde feitelijke gedraging beperkend is, maar niets belet de mededingingsautoriteiten of de rechter om rekening te houden met deze bedoelingen (zie het arrest van het HvJEU van 11 september 2014, Groupement des cartes bancaires, C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204 en de uitspraak van het CBb van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:184). Aanbestedingscontext 5.1 Het contact dat tussen eiseressen heeft plaatsgevonden doet zich voor binnen de bijzondere context van een onderhandse aanbesteding. Dat de procedure waarmee het project in de markt werd gezet mogelijkerwijs niet vanuit aanbestedingsrechtelijk oogpunt als een aanbestedingsprocedure kan worden gekwalificeerd, neemt naar het oordeel van de rechtbank niet weg dat bij het project sprake was van een opdrachtgever die een beperkt aantal gegadigden had geselecteerd om een offerte of prijs in te dienen voor een opdracht tot uitvoering van een werk. In zo'n situatie worden de ondernemingen op grond van het mededingingsrechtelijke zelfstandigheidsvereiste geacht op zelfstandige basis met elkaar te concurreren om de gunning van de opdracht. Een opdrachtgever heeft, gelet op de door hem nagestreefde concurrentie en daaruit voortvloeiende keuzemogelijkheid tussen ingediende offertes, de gerechtvaardigde verwachting dat inschrijvende ondernemingen zelfstandig opereren. In de context van een meervoudig onderhandse aanbesteding betekent dit dat deze ondernemingen zelfstandig de keuze moeten maken om al dan niet aan de offerte-uitnodiging gehoor te geven, de aanbieder zelf de inhoud van zijn offerte bepaalt, waaronder de prijzen en dat die keuze moet plaatsvinden zonder afstemming met concurrenten. Anders dan [Partij 2] betoogt, mocht [naam bedrijf 1] er wel degelijk op vertrouwen dat partijen hun offertes zelfstandig zouden formuleren en is de opdracht tijdens het proces niet zodanig gewijzigd dat er niet langer sprake was van één (doorlopende en concurrerende) aanbesteding. 5.2 [Partij 2] stelt dat zij niet wist dat zij in competitie was met anderen en dat zij niet op voorhand bekend was met de relevante concurrentieparameters. Uit het dossier blijkt dat [Partij 2] ten minste op de hoogte was van de identiteit van één van haar concurrenten. Uit de e-mail van 24 mei 2016 blijkt immers evident dat [Partij 2] reeds vóórdat zij haar offerte indiende ervan op de hoogte was dat ook [Partij 1] was verzocht een offerte in te dienen. Uit de verklaring van [naam 6] van het DIAC blijkt ook dat dit soort opdrachten eigenlijk nooit één op één wordt gegund en dat het gebruikelijk is om drie of vier partijen uit te nodigen om een offerte in te dienen. Uit de uitnodigingsbrief van 3 mei 2016 van [naam bedrijf 1] volgt op welke wijze en aan de hand van welke kenmerken offertes zullen worden beoordeeld. [naam bedrijf 1] verzoekt de uitgenodigde ondernemingen een prijsaanbieding te doen. Daarbij dienen zij een werkomschrijving aan te leveren conform de DIAC-rapportage, hoewel het is toegestaan om hier - onderbouwd - van af te wijken. Daarnaast stelt [naam bedrijf 1] een aantal betrouwbaarheidseisen aan de inschrijvers, zoals verzekeringsinformatie en garantiebepalingen. Dat deze drie parameters (prijs, werkomschrijving en garantie) voor [naam bedrijf 1] het meest belangrijk waren, blijkt ook uit de verklaringen van de heren [naam 7] en [naam 8] ( [naam bedrijf 1] ) en [naam 6] (DIAC) en wordt bevestigd door het feitelijke verloop van het offerteproces. De partijen die tussentijds afvielen, zijn op basis van de in de uitnodiging genoemde parameters afgewezen: [Partij 1] en onderneming B vanwege de prijs en onderneming A vanwege het ontbreken van een zogenoemde Dakmerkgarantie. Dat, zoals [Partij 2] stelt, geen sprake was van één gunningsmoment maar van een ‘afvalrace”, doet wat daar verder ook van zij er niet aan af dat [Partij 2] door de uitnodigingsbrief op de hoogte was van de toepasselijke concurrentieparameters. Partijen waren er dus mee bekend dat prijs een belangrijke concurrentieparameter zou zijn bij deze aanbesteding en dat stemt ook overeen met de gebruikelijke gang van zaken bij onderhandse aanbestedingen voor dakdekwerkzaamheden (verklaring van [naam 6] ). De ACM heeft de gedragingen van eiseressen terecht binnen die (aanbestedings)context beoordeeld. Schending zelfstandigheidsvereiste 6. De rechtbank is van oordeel dat eiseressen met hun gedragingen het zelfstandigheidsvereiste hebben geschonden en dat de ACM terecht heeft gesteld dat er sprake is van een overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedraging (een precieze kwalificatie is niet nodig, zie bijvoorbeeld het arrest van 23 november 2006, Asnef-Equifax, C238/05, ECLI:EU:C:2006:734, punt 32). De door [Partij 2] gestuurde e-mail betrof informatie op basis waarvan de onderlinge concurrentie tussen [Partij 2] en [Partij 1] in potentie is verminderd. Nu één concurrerend bod ontbreekt, terwijl [naam bedrijf 1] daar niet van op de hoogte is, is de kans om een andere partij uit te nodigen die in concurrentie een prijs had vastgesteld ook weggenomen. Door het wegnemen van onzekerheid over de offerte(prijzen) vervingen [Partij 1] en [Partij 2] welbewust de risico’s van onderlinge concurrentie door een feitelijke samenwerking (arrest van 4 juni 2009, T-Mobile, C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, punten 26 en 32). Bewijsvermoeden 7. [Partij 1] schrijft - ongeveer een week na de e-mail - in op de aanbesteding en het prijsniveau in de offerte is nagenoeg gelijk aan het door [Partij 2] genoemde prijsniveau in de e-mail van 24 mei 2016. Op het moment dat [Partij 1] de e-mail van [Partij 2] ontvangt, heeft zij nog niet zelfstandig haar offerte bepaald. Door het indienen van de offerte is [Partij 1] actief gebleven op de markt.

Met de heimelijke afstemming zorgden eiseressen ervoor dat [Partij 1] bij de aanbesteding - gelet op haar hoge inschrijfprijs - geen concurrerend bod deed. Daardoor was tussen [Partij 2] en [Partij 1] geen sprake meer van werkelijke concurrentiedwang. Deze afstemming vertoont volgens de ACM kenmerken van zowel prijsafspraken als marktverdelingsafspraken. Eiseressen ondermijnden met hun horizontale afstemming het functioneren van de aanbesteding. Daarmee tastten zij het concurrentieproces - buiten het zicht van de opdrachtgever - in de kern aan. Ook kan afstemming tot een prijsopdrijvend effect leiden. In het voordeel van eiseressen neemt de ACM mee dat de gedragingen plaatsvonden tijdens één aanbesteding en er geen structureel gedrag is vastgesteld. Nu de afstemming plaatsvindt tussen twee van de vier inschrijvers, is er sprake van restconcurrentie. De uitkomst van de aanbesteding is immers niet enkel bepaald door de afstemming door [Partij 1] en [Partij 2] . Alle omstandigheden in aanmerking nemende acht de ACM een basisboete van 15% passend. Dit resulteert in een basisboete van € 18.300,- voor [Partij 2] en € 6.150,- voor [Partij 1] . 11.4 [Partij 1] vindt het boetepercentage te hoog en verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar de uitspraak van 11 januari 2017 van het CBb, ECLI:NL:CBB:2017:1 (Wmo Friesland). In deze zaak was weliswaar een ander boeteregime van toepassing, maar doen zich dezelfde omstandigheden voor die tot een verlaging van de boete zouden moeten leiden, namelijk: [Partij 1] heeft gegevens ontvangen waaruit slechts 'indirect concurrentiegevoelige informatie' kon worden afgeleid: [Partij 1] wist niet voor welk bedrag [Partij 2] zou gaan inschrijven en kon dit ook niet weten. [Partij 1] kon als ontvanger van de e-mail de context waarin zij deze prijzen moest duiden niet plaatsen. Er dient rekening te worden gehouden met de (rest)concurrentie die zich op de markt voordoet. De omstandigheid dat er naast partijen nog twee inschrijvers waren én dat het zwaartepunt van de concurrentie op de markt niet enkel ligt bij de prijs maar ook bij de kwaliteit van het werk, dient tot uitdrukking te komen in het boetepercentage. Er is geen prijsopdrijvend effect geweest. [naam bedrijf 1] heeft zelfs goedkopere offertes gehad dan de offertes van [Partij 2] en [Partij 1] . [naam bedrijf 1] heeft deze goedkopere offertes gebruikt om [Partij 2] te laten zaken in haar definitieve prijsopgave. 11.5 Deze stellingen van [Partij 1] slagen niet en er is geen aanleiding om een lager percentage dan 15 te hanteren. Anders dan [Partij 1] stelt kan uit de e-mail van [Partij 2] niet slechts indirect concurrentiegevoelige informatie worden afgeleid. Het gaat immers onder meer om informatie waaruit direct kan worden afgeleid tegen welke prijs [Partij 1] dient in te schrijven, een voor deze aanbesteding centrale concurrentieparameter. Ook de bij deze e-mail meegezonden werkomschrijving (offerte) van [Partij 2] geeft direct informatie over een andere relevante concurrentieparameter bij deze aanbesteding, kwaliteit. In 9.4 is al overwogen dat de afstemming in potentie een prijsopdrijvend effect heeft en de ACM heeft dit kunnen betrekken bij de bepaling van het boetepercentage. De rechtbank onderschrijft het standpunt van de ACM dat de - verder ook niet onderbouwde - stelling dat [naam bedrijf 1] goedkopere offertes heeft gebruikt om [Partij 2] te laten zakken in haar definitieve prijsopgave, eerder wijst op prijsopdrijving aan de kant van [Partij 2] dan op het tegendeel. Verder heeft de ACM wel degelijk bij het vaststellen van de boete rekening gehouden met het feit dat sprake is van restconcurrentie. 11.6 De rechtbank overweegt dat de beroepsgronden van [Partij 2] over de boete overeenkomen met haar bezwaargronden. [Partij 2] stelt dat de vast te stellen boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig moet zijn aan het beoogde doel. In haar gronden geeft [Partij 2] een opsomming van omstandigheden (zoals ernst en duur van de overtreding, draagkracht) waar de ACM bij het vaststellen van een boete rekening mee zou moeten houden, zonder te specificeren welke van deze omstandigheden de ACM in dit geval dan onvoldoende zou hebben onderzocht. De rechtbank stelt vast dat de ACM rekening heeft gehouden met de omstandigheden maar daar een andere weging aan heeft gegeven dan [Partij 2] voorstaat. Wat betreft de draagkracht van de overtreder is in de sanctiefase tot en met het beroep gesteld noch gebleken dat [Partij 2] over onvoldoende draagkracht zou beschikken om de boete te betalen. In beroep wijst [Partij 2] op het feit dat een onherroepelijke bestuurlijke boete gevolgen heeft voor de gunning in toekomstige aanbestedingsprocedures, maar onderbouwt zij dat verder niet. De rechtbank neemt aan dat [Partij 2] er hier op doelt dat zij van aanbestedingsprocedures kan worden uitgesloten. Als de ACM daar rekening mee zou moeten houden, dan zou dat betekenen dat zij in dit soort gevallen nooit een boete kan opleggen. Anders dan [Partij 2] aanneemt, heeft de ACM geen aanleiding gezien om recidive aan [Partij 2] toe te rekenen en heeft een eerdere overtreding van [Partij 2] geen invloed gehad op de aan [Partij 2] opgelegde boete. 11.7 De ACM ziet geen aanleiding om boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden in aanmerking te nemen. De rechtbank is met de ACM van oordeel dat [Partij 1] , mede gelet op zijn e-mail aan [Partij 2] nadat zijn offerte was afgewezen, geen passieve rol heeft gespeeld bij de afspraak en dat het contact tussen DIAC en [Partij 2] geen invloed heeft gehad op de afstemming die plaatsvond tussen [Partij 2] en [Partij 1] , zodat de ACM daarin dan ook geen grond heeft hoeven zien om de boetes te verlagen.

Op grond hiervan heeft de ACM kunnen aannemen dat [Partij 1] bij de bepaling van haar marktgedrag rekening heeft gehouden met de informatie die zij heeft ontvangen van [Partij 2] (het zogenoemde bewijsvermoeden zoals dat volgt uit onder meer het arrest van het HvJEU in de zaak T-Mobile, punt 51 en het arrest van het HvJEU van 14 maart 2013 in de zaak Fresh Del Monte, T-587/08, ECLI:EU:T:2013:129, punt 565). Weerlegging bewijsvermoeden 8.1 Een onderneming kan dit bewijsvermoeden weerleggen. Het is vaste rechtspraak dat in een geval, waarin geen sprake is van een heimelijke bijeenkomst, een publieke distantiëring of een aangifte bij de administratieve entiteiten niet de enige middelen zijn om het vermoeden te weerleggen dat een onderneming aan een inbreuk heeft deelgenomen, maar dat daartoe ook andere bewijzen kunnen worden aangevoerd (arrest van 17 september 2015, Total Marketing Services, C634/13 P, EU:C:2015:614, punten 23 en 24). Uit de rechtspraak volgt dat niet mag worden gevergd dat het bewijsvermoeden wordt weerlegd met onomstotelijk bewijs dat de afstemming geen invloed op het marktgedrag heeft gehad. De onderneming moet zoveel aandragen, dat het vermoeden van beïnvloeding van haar marktgedrag wordt ontkracht (uitspraak van 12 augustus 2010 van het CBb, ECLI:NL:CBB:2010:BN3895, punt 7.5.2). 8.2 Van zich publiekelijk distantiëren van de gedraging of het aangeven van die gedraging bij de autoriteiten, is niet gebleken en dat erkent [Partij 1] ook. [Partij 1] stelt echter wel dat er sprake is van interne distantiëring en - met een beroep op het arrest van 21 januari 2016, Eturas, C-74/14, ECLI:EU:C:2016:42 - dat zij met de door haar uitgedraaide overzichten uit haar offerte-calculatieprogramma, de verklaringen van [naam 9] en de asbestsaneerder en de offertevergelijking tussen [Partij 1] en [Partij 2] aantoont dat zij haar offerte onafhankelijk heeft gecalculeerd en vastgesteld en daarmee het vermoeden van beïnvloeding van het marktgedrag ontkracht. 8.3 Wat betreft het beroep op het arrest Eturas overweegt de rechtbank dat het hier - anders dan in Eturas - om verzending van een e-mail aan één ontvanger gaat en dat de ACM ook niet louter de verzending van de e-mail ten grondslag legt aan het bewijsvermoeden. Verder kunnen nu er hier geen sprake is van een heimelijke bijeenkomst, andere bewijzen dan distantiëring of aangifte het vermoeden weerleggen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [Partij 1] het vermoeden van beïnvloeding van haar marktgedrag echter niet ontkracht en daarmee het bewijsvermoeden niet weerlegd. Overzichten uit het offerte-calculatieprogramma 8.4 [Partij 1] voert aan dat zij haar offerte onafhankelijk calculeerde en vaststelde en heeft ter onderbouwing daarvan stukken - waaronder uitgedraaide overzichten uit haar offerte-calculatieprogramma - overgelegd. De rechtbank is van oordeel dat de overgelegde stukken laten zien dat er binnen het offerte-calculatieprogramma ruimte is om tot het door [Partij 2] gewenste bedrag te komen, omdat er binnen dat programma ruimte is om posten op te voeren en aan te passen en uit bij de brief van 3 november 2021 overgelegde stukken blijkt dat dat laatste in de praktijk ook daadwerkelijk wordt gedaan. Daarmee kan het vermoeden dat [Partij 1] in haar calculatie rekening hield met de informatie uit de e-mail van [Partij 2] - zeker nu de offerte op € 10,- na op de door [Partij 2] gewenste prijs ligt - dan ook niet kan worden ontkracht. Wat specifiek de prijzen voor de lichtkoepels betreft, valt op dat [Partij 1] haar verklaring hierover steeds aanpast. In bezwaar voert zij aan dat het beperkte verschil in lichtkoepelprijzen tussen de e-mail van [Partij 2] en de offerte van [Partij 1] een reflectie vormt van de op dat moment geldende marktprijzen. De ACM acht dit gelet op de prijsverschillen tussen de geoffreerde prijzen voor lichtkoepels door [Partij 2] en onderneming A, niet aannemelijk. Met de ACM is de rechtbank van oordeel dat die verschillen groter zijn dan [Partij 1] doet voorkomen en aanzienlijk groter zijn dan het verschil tussen de in de e-mail van [Partij 2] genoemde prijs en de prijs waarmee [Partij 1] inschreef. In beroep stelt [Partij 1] - kort gezegd - dat de lichtkoepels die zij heeft aangeboden kwalitatief beter, maar ook aanzienlijk duurder zijn en legt zij een prijslijst uit 2020 over. De ACM stelt in haar verweerschrift terecht dat hoe dan ook uit de overgelegde prijslijst niet kan worden opgemaakt dat de door [Partij 1] aangeboden lichtkoepel, een dubbelwandige PC slagvaste lichtkoepel, € 487 zou hebben gekost. Deze prijslijst dateert immers blijkens het opschrift uit 2020, en zegt daarmee niets over de prijzen die [Partij 1] mogelijk zou hebben betaald ten tijde van de aanbesteding in 2016. Pas bij brief van 3 november 2021 legt [Partij 1] een prijslijst voor lichtkoepels uit 2016 over. Hiervan zegt de ACM opnieuw terecht dat de in de offerte voor [naam bedrijf 1] genoemde € 487,- evenmin hieruit kan worden afgeleid, omdat uit die prijslijst een brutoprijs van minder dan de helft van dat bedrag blijkt. [Partij 1] verklaart hierbij voor het eerst dat in de geoffreerde prijs ook kosten zijn opgenomen in verband met de benodigde werkzaamheden en “stagnatiekosten”. De rechtbank is met de ACM van oordeel dat bewijs daarvoor ontbreekt en dat de prijs per lichtkoepel van € 487,- in het calculatieoverzicht ook niet voorkomt, terwijl het een extra post van potentieel € 129.055, - groot is. De rechtbank overweegt dat het steeds aanpassen van de verklaringen over de prijs van de lichtkoepel allereerst afdoet aan de overtuigingskracht van de verklaringen en er om de hiervoor weergegeven redenen zodanig aan die verklaringen kan worden getwijfeld dat [Partij 1] het betoog dat hier sprake is van een zelfstandige offertebepaling, niet voldoende aannemelijk maakt. Verklaringen van [naam 9] en de asbestsaneerder 8.5 Over de verklaring van [naam 9] , calculator bij [Partij 1] , overweegt de rechtbank dat de enkele ontkenning van [naam 9] dat hij kennis had van de e-mail van 24 mei 2016 onvoldoende is om het bewijsvermoeden te weerleggen. In feite komt deze verklaring immers neer op een simpele ontkenning van de zijde van de onderneming. De rechtbank acht de verklaring verder niet overtuigend. [naam 9] stelt eerst dat hij de calculatie heeft uitgevoerd en vervolgens dat het aannemelijk is dat hij de calculatie heeft opgesteld, gezien zijn initialen in het calculatieprogramma. Dit duidt erop dat [naam 9] niet uit eigen herinnering verklaart, maar zich baseert op de bij [Partij 1] gebruikelijke werkwijze en wat hij uit het beschikbare bewijs afleidt. Dit doet sterk af aan de bewijswaarde van deze verklaring. Anders dan [Partij 1] stelt, blijkt uit de verklaring niet dat [naam 9] in verband met de calculatie contact had met [naam 6] van het DIAC. Immers, [naam 9] verklaart slechts dat er een "bestek was opgesteld door (…) [naam 6] ". De duiding die [Partij 1] hieraan geeft, komt dus niet overeen met wat [naam 9] daadwerkelijk heeft verklaard en doet af aan de stelling van [Partij 1] dat uit de verklaring zou blijken dat zij haar offerte zelfstandig heeft bepaald. Dat er geen bewijs van contact tussen [naam 2] en [naam 9] of de afdeling calculatie is, leidt - ook gelet op de nauwe samenwerking tussen beiden op de [plaatsnaam 2] vestiging van [Partij 1] , die blijkt uit de verklaring van [naam 2] - niet tot de conclusie dat [naam 9] niet van de e-mail op de hoogte had kunnen zijn. 8.6 [Partij 1] stelt dat zij wachtte op informatie van haar asbestsaneerder en dat zij die informatie pas eind mei 2016 heeft ontvangen en de offerte pas op 31 mei 2016 heeft ingediend.