ECLI:NL:RBROT:2020:8452

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummers: ROT 20/3398, ROT 20/3410 en ROT 20/3411 uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 september 2020 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen [naam verzoekster 1] , te [vestigingsplaats verzoekster 1] , verzoekster 1, gemachtigden: mr. W. Knibbeler, mr. A. Pliego Selie en mr. M. Immerzeel, [naam verzoekster 2] , te [vestigingsplaats verzoekster 2] , verzoekster 2, gemachtigden: mr. R. Wesseling en mr. R.M. Elemans, [naam bedrijf 1] , te [vestigingsplaats bedrijf 1] en [naam bedrijf 2], te [vestigingsplaats bedrijf 2] , tezamen [naam verzoekster 3] , gemachtigden: mr. B.J.H. Braeken, mr. R. Lepetska, mr. R. Snelders en mr. J. Versteeg, tezamen verzoeksters, en Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster, gemachtigden: mr. A. Bouman, mr. A.S.M.L. Prompers en mr. H.B.M. Römkens

Bij besluit van 27 mei 2020 (besluit 1) heeft ACM vastgesteld dat [naam verzoekster 1] , [naam verzoekster 2] , [naam bedrijf 1] , [naam bedrijf 2] en een andere B.V. ( [naam bedrijf 3] ) in de periode medio juli 2008 tot en met juli 2011 het verbod van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) hebben overtreden. ACM heeft voor deze overtreding aan [naam verzoekster 1] , [naam verzoekster 2] , [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 3] boetes opgelegd. ACM heeft afgezien van het opleggen van een boete aan [naam bedrijf 2] . Op grond van artikel 12v van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Iw) heeft ACM bij afzonderlijke besluiten van 11 juni 2020 (publicatiebesluiten, bestreden besluiten 1a, 2a, en 3a) besloten dat besluit 1, geschoond van vertrouwelijke gegevens, vergezeld van een nieuwsbericht openbaar zal worden gemaakt op de website van ACM. [naam verzoekster 1] , [naam verzoekster 2] en [naam verzoekster 3] hebben elk tegen besluit 1 en het aan hen gerichte publicatiebesluit bezwaar gemaakt. Verzoeksters hebben voor zover er sprake is van parallelle publicatiebesluiten ook bezwaar gemaakt tegen de publicatiebesluiten gericht aan de andere verzoeksters en aan [naam bedrijf 3] Ook hebben verzoeksters de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen inhoudende – kort gezegd - schorsing van het aan hen gerichte publicatiebesluit. [naam verzoekster 2] en [naam verzoekster 3] hebben ook verzocht om schorsing van de publicatiebesluiten van de andere verzoeksters en van [naam bedrijf 3] [naam verzoekster 3] heeft verzocht ACM gedurende de schorsing te gebieden geen persberichten of andere publieke uitingen te doen over besluit 1. ACM heeft bij brief van 3 augustus 2020 een schriftelijke zienswijze ingediend en bij brief van 28 augustus 2020 een verweerschrift. [naam verzoekster 2] en [naam verzoekster 3] hebben nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft achter gesloten deuren plaatsgevonden op 1 september 2020. Voor verzoekster 1 zijn verschenen haar gemachtigden mr. W. Knibbeler en mr. A. Pliego Selie, bijgestaan door [naam 1] , werkzaam bij verzoekster 1. Voor verzoekster 2 zijn verschenen haar gemachtigden, bijgestaan door [naam 2] , werkzaam bij verzoekster 2. Voor verzoekster 3 zijn verschenen haar gemachtigden mr. B.J.H. Braeken en mr. R. Lepetska, bijgestaan door [naam 3] , werkzaam bij verzoekster 3. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

1. De relevante wetsartikelen zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak. 2. Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure. 3. De verzoeken tot het treffen van een voorlopige voorziening zijn niet gebaseerd op de materiële gebreken die volgens verzoeksters ook aan besluit 1 kleven, maar op de evidente en fundamentele inbreuk die ACM volgens verzoeksters bij de totstandkoming van besluit 1 heeft gemaakt op de rechten van verdediging van verzoeksters. Volgens verzoeksters maakt deze evidente en fundamentele inbreuk in de voorbereiding van de besluitvorming besluit 1 en daarmee ook de publicatiebesluiten evident onrechtmatig. 4.1. In het kader van haar onderzoek heeft ACM aan diverse marktpartijen, waaronder verzoeksters en [naam bedrijf 3] , een bezoek gebracht. Tijdens deze bezoeken heeft ACM op basis van op dat moment reeds verkregen onderzoeksinformatie digitale kopieën gemaakt van diverse digitale bedrijfsgegevens. Deze van de marktpartijen verkregen bedrijfsgegevens vormen de zogenaamde veiliggestelde datasets in de zin van de door ACM gehanteerde Werkwijze voor onderzoek in digitale gegevens (de Werkwijze). De veiliggestelde datasets zijn door ACM opgeslagen in een beveiligde en afgeschermde omgeving en zijn niet toegankelijk voor onderzoeksambtenaren van ACM. 4.2. Uit de veiliggestelde datasets zijn door onderzoeksambtenaren van Directie Mededinging (DM) aan de hand van op de desbetreffende marktpartij afgestemde zoekvragen gegevens geselecteerd die relevant zijn voor het onderzoek. ACM deelt deze gehanteerde zoekvragen met de desbetreffende marktpartij, die de mogelijkheid heeft om aanpassing van de zoekvragen te verzoeken en alternatieve zoekvragen voor te stellen. Het resultaat van deze selectie wordt aangeduid als de binnen-de-reikwijdte datasets. Ook deze gegevens zijn niet door onderzoeksambtenaren van ACM ingezien. 4.3. De binnen-de-reikwijdte datasets zijn vervolgens door de betrokken marktpartijen ontdaan van geprivilegieerde correspondentie en niet-zakelijke gegevens. Dat resulteerde in een aantal onderzoeksdatasets. Deze onderzoeksdatasets zijn door onderzoeksambtenaren van DM in het onderzoek betrokken, waarbij is bekeken welke gedragingen zich hebben voorgedaan en hoe deze gedragingen zich verhouden tot artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU. De onderzoeksambtenaren van DM hebben de onderzoeksdatasets in het kader van hun onderzoek aan een nadere selectie onderworpen en aan de hand daarvan een rapport (het rapport) opgesteld. 4.4. Het rapport is op 9 april 2019 verstrekt aan verzoeksters en overgedragen aan de directie Juridische Zaken (dJZ) van ACM. Op diezelfde datum heeft DM ook circa 1300 op de zaak betrekking hebbende stukken aan de dJZ overgelegd conform de Werkwijze (het inzagedossier). Dat inzagedossier is conform artikel 5:49 van de Awb aan verzoeksters toegestuurd. 4.5. ACM stelt dat uit haar onderzoek blijkt dat het onder verzoeksters en [naam bedrijf 3] een algemeen gangbare en aanvaarde praktijk was dat informatie over toekomstige prijzen via afnemers bij de concurrentie terecht kwam. En even gangbaar was het volgens ACM om die concurrentiegevoelige informatie van de anderen telkens in ontvangst te nemen. Dat gebeurde niet “per ongeluk” of incidenteel, maar bewust en stelselmatig. De informatie ging niet in één richting, maar kriskras, over en weer. Geen van de betrokken ondernemingen heeft zich volgens ACM tegen deze praktijk verzet of iets ondernomen om deze te beëindigen. Niemand maakte aan de andere ondernemingen en afnemers kenbaar dat dit geen pas gaf en dat zulke informatie bij hem niet welkom was. Daarom ziet ACM de handelwijze van verzoeksters en [naam bedrijf 3] in de periode juli 2008 - juli 2011 als één voortdurende inbreuk, die tot doel had de bestaande onzekerheid tussen hen over elkaars prijsgedrag te verminderen en daarmee de prijsconcurrentie tussen hen af te zwakken. 5. Verzoeksters stellen – kort gezegd – dat zij recht hebben op integrale toegang tot de onderzoekdatasets en dat zij pas achteraf, na het bepalen van hun verdedigingsstrategie, de gelegenheid hebben gekregen (door een dataroom) toegang te krijgen tot deze onderzoeksdatasets. Hiermee zijn volgens verzoeksters de rechten van verdediging onherstelbaar geschaad. [naam verzoekster 1] stelt dat de door ACM voorgestelde dataroomprocedure manifest gebrekkig is in het licht van de verplichtingen van ACM onder artikel 5:49 van de Awb in samenhang met artikel 6 van het EVRM en ook geen rechtvaardiging kan bieden voor de weigering van ACM inzage in de onderzoekdataset te verschaffen. Verzoeksters [naam verzoekster 2] en [naam verzoekster 3] , die onder protest gebruik hebben gemaakt van de dataroomprocedure, stellen dat de dataroomprocedure met vele mankementen en moeilijk werkbare regels - kort gezegd - geen effectieve vorm van toegang bood zodat zij tot op heden niet op adequate wijze hun fundamentele recht op volledige en onvoorwaardelijke toegang hebben kunnen uitoefenen. 6.1. De voorzieningenrechter overweegt dat indien sprake is van een verplichting tot openbaarmaking van een sanctiebesluit - zoals hier het geval is - die verplichting slechts zal komen te vervallen indien het sanctiebesluit - in essentie - onrechtmatig wordt bevonden (vgl. CBb 1 juni 2015, ECLI:NL:CBB:2015:179 en CBb, 25 augustus 2015, ECLI:NL:CBB:2015:278). Verder is het aan ACM om te bepalen hoe een boetebesluit wordt gepubliceerd, de Iw stelt hieraan geen beperkingen, zodat ACM daarbij kan besluiten tot het uitbrengen van een persbericht. Gelet hierop is de vraag die de voorzieningenrechter dient te beantwoorden of er sprake is van een onmiskenbaar procedureel gebrek waardoor besluit 1 in bezwaar naar verwachting in essentie geen stand zal houden. 6.2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het feit dat verzoeksters niet voorafgaand aan het indienen van hun zienswijzen op het rapport inzage hebben gekregen in de onderzoeksdatasets, niet betekent dat reeds daarom de rechten van de verdediging onherstelbaar zijn geschaad. Voor zover de rechten van de verdediging al zouden zijn geschaad, kan in bezwaar herstel plaatsvinden. Overigens hebben verzoeksters na de hierna te bespreken dataroomprocedure en voor het nemen van besluit 1 nog de gelegenheid gekregen om een aanvullende zienswijze in te dienen. 6.3. Verzoeksters hebben elk de beschikking over een onderzoeksdataset waarin gegevens zijn opgenomen die van henzelf zijn verkregen. De voorzieningenrechter begrijpt de stellingen van verzoeksters zo dat zij voor hun verdediging inzage willen hebben in de onderzoeksdatasets die ter beschikking hebben gestaan aan de opstellers van het rapport en die betrekking hebben op hun afnemers en op elkaar en [naam bedrijf 3] Hoewel de insteek van het onderzoek van ACM ruimer was dan het verwijt dat uiteindelijk in besluit 1 aan verzoeksters gemaakt wordt, kan niet uitgesloten worden dat zich, ook gelet op de aard van het aan verzoeksters gemaakte verwijt, in de andere onderzoeksdatasets dan die op elk van verzoeksters zelf betrekking hebben, stukken kunnen bevinden die relevant kunnen zijn voor de verdediging van verzoeksters (vgl. ECLI:NL:CBB:2020:307, punt 4.3.3).

De voorzieningenrechter wijst de verzoeken af. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M. Traousis – van Wingaarden, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 21 september 2020. De griffier is verhinderd voorzieningenrechterde uitspraak te ondertekenen. Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. Bijlage Artikel 12v, van de Iw 1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing openbaar indien voor de desbetreffende overtreding bij wettelijk voorschrift is bepaald dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder en met dien verstande dat: a. gegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel c, van de Wet openbaarheid van bestuur niet openbaar worden gemaakt; b. namen van betrokken natuurlijke personen niet openbaar worden gemaakt, indien het belang van openbaarmaking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt niet opweegt tegen het belang, bedoeld in artikel 10, tweede lid, onderdeel e of g, van de Wet openbaarheid van bestuur; c. de naam van de overtredende marktorganisatie altijd openbaar wordt gemaakt, ook indien de naam van een natuurlijke persoon van die naam deel uitmaakt. 2. Artikel 12u, tweede tot en met vierde lid, zijn van toepassing. 3 Het eerste lid is mede van toepassing op een door de Autoriteit Consument en Markt genomen beslissing op bezwaar strekkend tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing. Artikel 12u, tweede tot en met vierde lid, is van toepassing. Artikel 12u, van de Iw: 2 De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking. 3 Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken. 4 Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege.

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens stelt als hoofdregel dat in procedures waarin een straf kan worden opgelegd, de verdediging op grond van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) toegang moet krijgen tot al het bewijsmateriaal dat aan de vervolgende instantie ter beschikking staat (EHRM 24 juli 2019, Rook v. Germany, rov. 58). Die rechtspraak betekent echter niet dat steeds onvoorwaardelijk toegang tot al het bewijsmateriaal moet worden gegeven. Er moet ook rekening worden gehouden met eventuele andere belangen: 59. (…) The Court has also held that the entitlement to such disclosure of material evidence is not an absolute right. In any criminal proceedings there may be competing interests, which must be weighed against the rights of the accused. In some cases it may be necessary to withhold certain evidence from the defence so as to preserve the fundamental rights of another individual or to safeguard an important public interest. However, only such measures restricting the rights of the defence which are strictly necessary are permissible under Article 6 § 1. (…). 6.4. In dit geval heeft ACM (uiteindelijk) via een dataroomprocedure aan verzoeksters toegang geboden tot de onderzoeksdatasets. Het standpunt van ACM dat de dataroomprocedure slechts om proceseconomische redenen is opengesteld en dat het eigenlijk aan verzoeksters was om gemotiveerd en concreet duidelijk te maken welke informatie uit de onderzoeksdatasets aan het inzagedossier moest worden toegevoegd, miskent de hiervoor weergegeven hoofdregel. Bovendien was het voor verzoeksters niet mogelijk om gemotiveerd en concreet duidelijk te maken welke informatie uit de onderzoeksdatasets aan het inzagedossier moest worden toegevoegd nu zij niet, bijvoorbeeld aan de hand van een inventarislijst, wisten welke informatie de onderzoeksdatasets bevatten. ACM heeft dan ook terecht een vorm van inzage in de onderzoeksdatasets geboden. 6.5. ACM heeft gekozen voor inzage door middel van een dataroom vanwege het belang van de afnemers om bedrijfsvertrouwelijke informatie jegens hun wederpartijen geheim te houden. Verder wijst ACM op het feit dat verzoeksters en [naam bedrijf 3] nog altijd met elkaar concurreren en dat het ook om die reden niet wenselijk is als verzoeksters onbeperkt inzage krijgen in elkaars onderzoeksdatasets. Om deze redenen konden de onderzoeksdatasets slechts door de gemachtigden van verzoeksters worden ingezien op kantoor bij ACM. De gemachtigden van verzoeksters kregen daar gedurende tien werkdagen toegang tot de onderzoeksdatasets. Per verzoekster konden maximaal vier advocaten per dag aanwezig zijn en in totaal konden er maximaal zes verschillende advocaten per verzoekster aan de dataroomprocedure deelnemen. Zij mochten geen kopieën van documenten maken en gedurende een inzagedag gemaakte aantekeningen mochten niet worden meegenomen. ACM stelde per verzoekster twee laptops ter beschikking met daarop de onderzoeksdatasets en het softwareprogramma Intella. Dat data-analyse programma is door de DM van ACM zelf ook gebruikt om het onderzoek te verrichten. De ICT-afdeling van ACM heeft op de eerste dag waarop de dataroomprocedure was opengesteld een training gegeven over het gebruik van Intella en medewerkers van die afdeling bleven de gehele procedure beschikbaar voor technische ondersteuning. Verder konden de gemachtigden van verzoeksters hun zoekvragen voorafgaand aan een inzagedag aan de ICT-afdeling van ACM toesturen zodat de resultaten die die zoekvragen opleverden klaar konden worden gezet. In de dataroom konden de gemachtigden met behulp van Intella documenten selecteren die zij relevant achtten voor hun verdediging. Met een korte (standaard)motivering konden zij aan ACM verzoeken die aan het inzagedossier toe te voegen. ACM beoordeelde, zoals ter zitting toegelicht, slechts of de geselecteerde documenten niet volstrekt buiten de reikwijdte van het geschil vielen. Als dat niet het geval was, werden bedrijfsvertrouwelijke gegevens uit de documenten verwijderd waarna de documenten aan het inzagedossier konden worden toegevoegd. [naam verzoekster 2] en [naam verzoekster 3] hebben beide zesenhalve werkdag gebruik gemaakt van de dataroom. Zij hebben, naar zij stellen, hun tijd geheel gewijd aan de onderzoeksdatasets die van de afnemers zijn samengesteld. In totaal zijn er op hun verzoeken ruim 500 documenten aan het inzagedossier toegevoegd. 6.6. Het betoog van verzoeksters dat de dataroomprocedure niet ‘strictly necessary’ was en dat een zogenoemde confidentiality ring had moeten worden toegepast, slaagt niet. ACM heeft er terecht op gewezen dat de afnemers nog altijd in een commerciële verhouding staan tot verzoeksters zodat er in de bij hen verkregen data informatie kan worden gevonden die jegens verzoeksters of jegens derden bedrijfsvertrouwelijk is. Het enkele feit dat er sinds het einde van de periode waarin volgens ACM sprake is van een overtreding inmiddels ruim negen jaar is verstreken, betekent niet dat die informatie niet langer bedrijfsvertrouwelijk kan zijn. Dat geldt ook voor de onderzoeksdatasets van verzoeksters onderling. Zij concurreren nog steeds op dezelfde markt zodat de onderzoeksdatasets over en weer bedrijfsvertrouwelijke informatie kunnen bevatten. Verder gaat de voorzieningenrechter er van uit dat [naam verzoekster 2] en [naam verzoekster 3] de onderzoeksdatasets van de afnemers naar tevredenheid hebben kunnen analyseren nu zij zich, naar zij stellen, geheel op die onderzoeksdatasets hebben gericht en zij de laatste drieënhalve dag van de dataroomprocedure niet hebben gebruikt. Zij hebben echter niet gesteld dat de informatie in die onderzoeksdatasets geen bedrijfsvertrouwelijke informatie bevatte en evenmin dat ACM in de aan het inzagedossier toegevoegde documenten ten onrechte passages heeft weggestreept. De keuze van ACM voor een dataroomprocedure acht de voorzieningenrechter gelet op het belang bij bescherming van de bedrijfsvertrouwelijke informatie van de afnemers en verzoeksters dan ook gerechtvaardigd. 6.7. Het betoog van verzoeksters dat de dataroomprocedure te strikt gereglementeerd en praktisch onwerkbaar was, slaagt evenmin. Dat geen kopieën van documenten mochten worden gemaakt en dat gemaakte aantekeningen niet mochten worden meegenomen, spreekt in het licht van de voorgaande overweging voor zich. Dat het softwareprogramma Intella zijn beperkingen kent, spreekt evenzeer voor zich. [naam verzoekster 3] en [naam verzoekster 2] hebben echter niet aannemelijk gemaakt dat de mogelijkheden van Intella zodanig tekortschoten dat zij geen effectieve inzagemogelijkheid hebben gehad. Daarbij weegt de voorzieningenrechter mee dat er een training over het gebruik van Intella is gegeven, dat er steeds technische bijstand beschikbaar was en dat vooraf zoektermen konden worden opgegeven waarna de resultaten die die zoektermen opleverden klaar stonden aan het begin van een inzagedag. Aan het betoog van verzoeksters dat de dataroom ten onrechte slechts tien werkdagen open was gesteld, wordt aanmerkelijk afbreuk gedaan door het feit dat [naam verzoekster 2] en [naam verzoekster 3] van die tien werkdagen slechts zesenhalve dag hebben benut. Bovendien heeft ACM aan verzoeksters te kennen gegeven dat het mogelijk was om de dataroom langer open te stellen als zij daar gemotiveerd om verzochten. Een dergelijk verzoek is door [naam verzoekster 2] en [naam verzoekster 3] niet gedaan. De voorzieningenrechter is er dan ook niet van overtuigd dat de inzageduur te kort is geweest. 6.8. Verder gaat de voorzieningenrechter er, zoals hiervoor is overwogen, van uit dat [naam verzoekster 2] en [naam verzoekster 3] de onderzoeksdatasets van de afnemers naar tevredenheid hebben kunnen analyseren, zodat de stukken uit die sets die volgens hen ontlastend kunnen zijn nu onderdeel uitmaken van het inzagedossier.