ECLI:NL:RBROT:2022:4448

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/620229 / HA ZA 21-517 Vonnis van 25 mei 2022 in de zaak van VAN DE WEIJER B.V., gevestigd te Panningen, eiseres, advocaat mr. M.A.C. Geurts te 's-Hertogenbosch, tegen [gedaagde] , gevestigd te [vestigingsplaats] , gedaagde, advocaat mr. E.J.M. van Rijckevorsel-Teeuwen te Amsterdam. Partijen zullen hierna Van de Weijer en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 18 mei 2021 met producties 1 tot en met 62; de conclusie van antwoord; de aanvullende productie van Van de Weijer; de mondelinge behandeling van 10 februari 2022; de pleitaantekeningen van Van de Weijer. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Van de Weijer is een familiebedrijf dat verschillende afvalstromen verwerkt door middel van scheiden en drogen. [gedaagde] is een advocatenkantoor. 2.2. Vanaf december 2013 hebben mr. [naam advocaat 1] en mr. [naam advocaat 2] , werkzaam als advocaten bij [gedaagde] , Van de Weijer bijgestaan in een geschil met de besloten vennootschap Polskamp B.V. (hierna: Polskamp). 2.3. Polskamp houdt zich bezig met de verkoop en verwerking van pluimveevlees. In het productieproces houdt Polskamp bot met vleesresten over (hierna: de kippenbotjes). Polskamp voerde die af naar een destructiebedrijf, dat dit tot beendermeel verwerkte en verhandelde. Polskamp kwam met Van de Weijer in contact omdat Polskamp mogelijkheden onderzocht om zelf de kippenbotjes tot beendermeel te laten verwerken en dit zelf verder te verhandelen. 2.4. Na diverse proefdrogingen door Van de Weijer van kippenbotjes van Polskamp hebben Van de Weijer en Polskamp op 13 september 2013 een overeenkomst tot het drogen van kippenbotjes gesloten. De overeenkomst luidt, voor zover relevant: "1.01 Drogen kippenbotjes De verwerker [bedoeld wordt Van de Weijer – toevoeging rechtbank] verbindt zich met ingang van november 2013 de kippenbotjes van de aanbieder [bedoeld wordt Polskamp – toevoeging rechtbank] te drogen. Geschatte aangeleverde hoeveelheid zal circa 500 ton per week zijn. De aangeboden kippenbotjes bestaan alleen uit botjes en pezen, de aangeboden kippenbotjes zullen volledig vrij van vlees en of vleesresten zijn. (...) 1.03 Looptijd Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van drie maanden, te weten voor de periode ingaande.......... Deze overeenkomst wordt na drie maanden besproken door verwerker en aanbieder. Besproken zal worden o.a. de te verwerken hoeveelheden en definitieve droogtarieven. De intentie is uitgesproken door verwerker alsook door aanbieder om voor een langere termijn (langer dan 1 jaar) een samenwerking aan te gaan. Deze termijn zal dan ook verder besproken worden en in wat voor vaste periode deze contractueel vastgezet zal worden. 1.04 Condities De verwerker ontvangt per 1.000 kg ingekomen product kippenbotjes een vergoeding van €100,00. De verwerker verzorgt de facturering, de betaling dient te geschieden uiterlijk binnen 14 dagen. (..)" 2.5. Van de Weijer heeft één van haar drie hallen ingericht voor het drogingsproces voor Polskamp en daartoe investeringen gedaan (hierna ook: de Polskamphal). Ook heeft Van de Weijer een omgevingsvergunning aangevraagd en verkregen. 2.6. Begin november 2013 heeft Van de Weijer de eerste drogingen uitgevoerd voor Polskamp. De hiervoor gezonden factuur van 20 november 2013 heeft Polskamp voldaan. Na 5 november 2013 heeft Polskamp echter geen kippenbotjes meer aangeleverd aan Van de Weijer. Polskamp heeft dienaangaande Van de Weijer laten weten: “De markt van vleesbeendermeel is op dit moment erg vol en depressief, de prijzen zijn bijzonder laag en het blijft een rekensom of het haalbaar is om er op dit moment in te stappen.” 2.7. Half december 2013 heeft Van de Weijer zich tot [gedaagde] gewend om haar bij te staan in deze kwestie. [gedaagde] heeft de op 17 december 2013 een e-mail met opdrachtbevestiging en algemene voorwaarden gestuurd aan Van de Weijer. De opdrachtbevestiging luidt als volgt, weergegeven voor zover van belang: “Hierdoor bevestig ik de door u aan ons kantoor verstrekte opdracht. U hebt ons verzocht, kort gezegd, Van de Weijer B.V. bij te staan in haar geschil met Polskamp Maat Industry B.V. over de met haar gesloten (ongedateerde) overeenkomst tot het drogen van kippenbotjes.” [gedaagde] heeft Polskamp namens Van de Weijer aangeschreven, in gebreke gesteld en gesommeerd de overeenkomst na te komen. Polskamp is niet overgegaan tot nakoming. 2.8. [gedaagde] is vervolgens overgegaan tot het dagvaarden van Polskamp in kort geding, waarbij gevorderd werd: “wekelijkse levering aan Van de Weijer van 500 ton kippenbotjes ter verwerking, zulks voor de duur van één jaar, althans ten minste voor de duur van drie maanden, tegen de in de overeenkomst d.d. 13 september 2013 opgenomen prijscondities.” 2.9. Bij vonnis van 8 april 2014 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland de vordering afgewezen en daarbij, voor zover thans relevant, het volgende overwogen: “De stukken bieden aanknopingspunt voor de gedachte dat Polskamp zich ten onrechte op bedrijfseconomische gronden aan haar verplichtingen op grond van de overeenkomst wil onttrekken, omdat de markt ‘depressief’ zou zijn en het voor haar thans niet voldoende lucratief zou zijn om ‘in te stappen’. Dat alles is (…) natuurlijk voor risico van Polskamp. Anderzijds is er (…) onvoldoende grond voor een veroordeling van Polskamp tot nakoming. Van de Weijer heeft erop gewezen dat zij voor het productieproces van beendermeel voor Polskamp een nieuwe hal heeft ingericht waarvoor zij een grote investering heeft gedaan en dat deze productiehal niet voor een ander doel te gebruiken is. Doordat Polskamp geen kippenbotjes aanlevert kan zij de investering van de hal niet terugverdienen en lijdt zij dus schade. Polskamp heeft wel weersproken dat zij ervan op de hoogte was dat Van de Weijer speciaal met het oog op het drogen van kippenbotjes voor Polskamp een nieuwe bedrijfshal heeft ingericht, maar het feit dat Van de Weijer dit heeft gedaan, op zichzelf niet. Op zichzelf is dit een zwaarwegend belang. Polskamp heeft daartegenover echter aangevoerd dat het beendermeel, zonder dat het met de juiste erkenning voor Categorie 3, sectie IV is geproduceerd, voor haar waardeloos is en dat zij een verlies van € 52.550,00 per week zal lijden als zij de overeenkomst na moet komen. Gegeven de onduidelijkheid over wat er is overeengekomen, weegt dat thans zwaarder. De vordering tot nakoming moet dus thans worden afgewezen. In een bodemprocedure zal verder moeten worden uitgezocht wat tussen de partijen als overeengekomen heeft te gelden en in hoeverre Van de Weijer in staat is (geweest) daaraan te voldoen. Van de Weijer kan dan vergoeding vorderen van schade die zij heeft geleden doordat Polskamp de overeenkomst niet is nagekomen, indien daartoe gronden zijn.” 2.10. Bij dagvaarding van 20 mei 204 is Van de Weijer een bodemprocedure bij de rechtbank Gelderland gestart waarin het volgende werd gevorderd: “(…) wekelijkse levering aan Van de Weijer van 500 ton kippenbotjes ter verwerking, zulks voor de duur van een jaar, althans ten minste voor de duur van drie maanden, tegen de in de Overeenkomst d.d. 13 september 2013 opgenomen prijscondities.” 2.11. Bij vonnis van 24 december 2014 heeft de rechtbank Polskamp in de bodemprocedure geboden de overeenkomst van 13 september 2013 na te komen, “te weten wekelijkse levering aan VDW (Van de Weijer – toevoeging rechtbank) van 500 ton kippenbotjes ter verwerking, zulks voor de duur van drie maanden, tegen de in de overeenkomst van 13 september 2013 opgenomen prijscondities (…), een en ander vanaf het moment dat de geschorste erkenning wederom door de nVWA is geactiveerd en VDW Polskamp hiervan op de hoogte heeft gesteld, en met dien verstande dat Polskamp uitsluitend gedurende de eerste week geen 500 ton maar 442,14 ton kippenbotjes aan VDW ter droging dient aan te bieden”.

3.1. Van de Weijer vordert samengevat - een verklaring voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met Van de Weijer gesloten overeenkomst van opdracht en aansprakelijk is voor de daaruit ontstane schade, met veroordeling van [gedaagde] tot vergoeding van die schade, zijnde een totaalbedrag van € 1.235.523, te vermeerderen met wettelijke rente en vergoeding van de buitengerechtelijke kosten en [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente. 3.2. [gedaagde] voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen, althans tot niet-ontvankelijkverklaring van Van de Weijer, althans tot ontzegging van de vorderingen, met veroordeling van Van de Weijer in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten en met de wettelijke rente over de (na-)kosten vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

standpunt Van de Weijer 4.1. De vordering van Van de Weijer is gebaseerd op het standpunt dat [gedaagde] - met wie Van de Weijer de overeenkomst van opdracht heeft gesloten en degene aan wie het handelen van de twee betrokken advocaten moet worden toegerekend - in het kader van haar werkzaamheden voor Van de Weijer fouten heeft gemaakt en om die reden aansprakelijk is voor de door Van de Weijer als gevolg daarvan geleden schade. Van de Weijer maakt [gedaagde] twee concrete en met elkaar samenhangende verwijten. 4.2. In de eerste plaats meent Van de Weijer dat [gedaagde] ten onrechte niet heeft geadviseerd om in het conflict met Polskamp gebruik te maken van het instrument van artikel 6:60 BW (kort gezegd: de mogelijkheid voor de schuldenaar om in geval van schuldeisersverzuim te worden bevrijd van de nakoming van de eigen verbintenissen) in combinatie met een vordering tot nakoming door Polskamp van haar betalingsverplichting. Op dit punt heeft [gedaagde] , aldus Van de Weijer, door middel van de bij haar werkzame advocaten niet gehandeld als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat. Aan dit verwijt legt Van de Weijer het volgende betoog ten grondslag. i. Uit de tussen Van de Weijer en Polskamp gesloten overeenkomst vloeiden over en weer verbintenissen voort. De verbintenis van Van de Weijer behelsde het verwerken van kippenbotjes ten behoeve van Polskamp, gedurende de contractstermijn van drie maanden. Op Polskamp rustte de verbintenis om de overeengekomen vergoeding voor die verwerkte kippenbotjes te betalen. Door geen kippenbotjes ter verwerking aan Van de Weijer aan te leveren, verhinderde Polskamp de nakoming door Van de Weijer van haar verbintenis om die kippenbotjes te verwerken. Polskamp was daardoor in schuldeisersverzuim (artikel 6:58 BW). Gegeven dat schuldeisersverzuim had Van de Weijer in de procedure tegen Polskamp op grond van artikel 6:60 BW kunnen vorderen om van haar verbintenis te worden bevrijd. Dat zou Van de Weijer allereerst de mogelijkheid hebben gegeven om haar drooghal (de ‘Polskamphal’) voor andere opdrachten in te zetten en op die manier alsnog omzet te genereren, welke mogelijkheid Van de Weijer niet had zolang haar eigen verbintenis – het drogen van de door Polskamp aan te leveren kippenbotjes – niet van tafel was. Van de Weijer heeft [gedaagde] herhaaldelijk gewezen op haar belang om de Polskamphal voor andere klanten te kunnen gebruiken, maar [gedaagde] liet steeds weten dat Van de Weijer de Polskamphal voor Polskamp beschikbaar moest houden voor het geval Polskamp (alsnog) zou overgaan tot aanleveren van kippenbotjes. De bevrijding van de eigen verbintenis op grond van artikel 6:60 BW zou de betalingsverbintenis van Polskamp onverlet hebben gelaten. Polskamp zou onverminderd gehouden zijn de overeengekomen vergoeding aan Van de Weijer te betalen (artikel 3:296 BW). Van de Weijer zou dus (toch) het volledige door Polskamp contractueel verschuldigde bedrag hebben kunnen incasseren. Hiermee was een bedrag van € 650.000 gemoeid. Er was geen enkele reden om eraan te twijfelen dat deze route succesvol zou zijn geweest, en deze route was (dus) ook zonder risico’s. Van de Weijer verwijst in dit verband naar de opinie van Van Schaick. In plaats hiervan heeft [gedaagde] namens Van de Weijer in hoger beroep een omzettingsverklaring als bedoeld in artikel 6:87 BW uitgebracht. Als gevolg daarvan ging het in de procedure tegen Polskamp nog louter om vervangende schadevergoeding. Daarmee kwam Van de Weijer van een zekere vordering van € 650.000 terecht in een debat over de hoogte van de schade, met alle onzekerheden van dien. Ten onrechte heeft [gedaagde] voor deze route gekozen en niet voor die van artikel 6:60 BW. Van [gedaagde] had ten minste verwacht mogen worden de optie van artikel 6:60 BW in de advisering aan Van de Weijer te betrekken. 4.3. In de tweede plaats verwijt Van de Weijer [gedaagde] in de procedure tegen Polskamp onvoldoende oog te hebben gehad voor het nadeel als gevolg van de leegstand van de voor Polskamp ingerichte bedrijfshal. Van de Weijer betoogt in dit verband het volgende. Nadat de eerste problemen in de samenwerking met Polskamp begonnen, had Van de Weijer aanvankelijk nog goede hoop dat Polskamp ertoe kon worden gebracht haar verplichtingen onder de overeenkomst (primair tot het aanleveren van kippenbotjes) alsnog na te komen. Daarop was ook de kortgedingprocedure gericht, evenals de dagvaarding in de daarop volgende bodemprocedure die resulteerde in het vonnis van de rechtbank van 24 december 2014. Al snel vervloog bij Van de Weijer de hoop dat er alsnog een goede samenwerking met Polskamp zou kunnen zijn, omdat Polskamp alle (juridische en niet juridische) middelen aangreep om onder de overeenkomst uit te komen. Al die tijd heeft Van de Weijer echter op advies van [gedaagde] haar bedrijfshal voor Polskamp beschikbaar gehouden. Pas vanaf medio 2015 heeft Van de Weijer mondjesmaat, en tegen het advies van [gedaagde] in, voor andere opdrachtgevers durven werken. Door deze langdurige stilstand heeft Van de Weijer veel schade geleden. [gedaagde] heeft onvoldoende oog gehad voor deze schade. Zij heeft Van de Weijer niet (correct) geadviseerd over mogelijkheden om de hal voor andere opdrachtgevers te kunnen benutten en benadrukte steeds dat Van de Weijer klaar moest staan voor het geval Polskamp alsnog botjes aan zou leveren, en zij heeft in de procedure tegen Polskamp de op dit punt geleden (aanvullende) schade niet betrokken. Als gevolg daarvan is het na de omzetting als bedoeld in artikel 6:87 BW, in het hoger beroep tegen het vonnis van 24 december 2014, alleen over vervangende schadevergoeding gegaan. Aanvullende schadevergoeding is geheel buiten beeld gebleven. In zijn arrest van 10 oktober 2017 heeft het hof Polskamp dan ook alleen veroordeeld tot betaling van vervangende schadevergoeding op te maken bij staat. Op dit punt heeft [gedaagde] niet gehandeld als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat.

4.4. Het handelen van [gedaagde] , als degene aan wie het handelen van de twee betrokken advocaten moet worden toegerekend, moet worden getoetst aan de norm zoals die voortvloeit uit artikel 7:401 BW: de advocaat moet de zorgvuldigheid betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze verplichting brengt in beginsel mee dat hij zich niet beperkt tot de verrichtingen waarom zijn cliënt uitdrukkelijk gevraagd heeft, maar dat hij zelfstandig beoordeelt wat voor de zaak van nut kan zijn en daarnaar handelt (HR 28 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0303). In juridische procedures dient een advocaat de cliënt niet onnodig bloot te stellen aan voorzienbare en vermijdbare risico’s. Wanneer een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt de zorgvuldigheidsplicht mee dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen. Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn (HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406). Beroepsfout 4.5. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] een beroepsfout heeft gemaakt. [gedaagde] heeft in haar advisering aan Van de Weijer onvoldoende oog gehad voor het belang gemoeid met het voorkomen van (verdere) schade door de langdurige leegstand van de Polskamphal. Van [gedaagde] had als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat verwacht mogen worden dit belang vanaf 8 april 2014, toen de voorzieningenrechter de vordering van Van de Weijer had afgewezen, nadrukkelijk in haar advisering te betrekken. In dat kader behoorden de verschillende juridische mogelijkheden aan de orde te komen, waaronder ook de mogelijke route van artikel 6:60 BW en de op Van de Weijer rustende schadebeperkingsplicht. In het verlengde hiervan mocht van [gedaagde] als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat verwacht worden namens Van de Weijer mede aanvullende schadevergoeding te vorderen. In het navolgende licht de rechtbank dit oordeel toe. 4.6. De weigering van Polskamp tot nakoming van haar verplichtingen uit de met Van de Weijer gesloten overeenkomst had twee voor de hand liggende gevolgen. In de eerste plaats leed Van de Weijer nadeel dat bestond uit gederfde winst en doorlopende kosten gedurende de contractperiode van drie maanden. Daarnaast zorgde de niet-nakoming door Polskamp ook onherroepelijk tot tijdverlies en daarmee gepaard gaande schade, welke schade uiteraard alleen maar zou oplopen naarmate de niet-nakoming langer duurde. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mocht in die omstandigheden verwacht worden dat deze ook dit tweede gevolg nadrukkelijk in zijn advisering aan Van de Weijer zou betrekken, in elk geval vanaf het moment van de afwijzing van de nakomingsvordering in kort geding bij vonnis van 8 april 2014. Zou [gedaagde] Van de Weijer met het oog op deze voorzienbare gevolgen tijdig hebben geadviseerd, dan ligt in de rede – en mocht dus ook van [gedaagde] verwacht mogen worden – dat zij Van de Weijer zou hebben gewezen op de mogelijke route van artikel 6:60 BW in combinatie met een nakomingsvordering op Polskamp. Aan dit laatste doet niet af dat de route van artikel 6:60 BW op het eerste gezicht mogelijk voor [gedaagde] niet direct voor de hand heeft gelegen omdat die route het besef veronderstelt dat Polskamp de schuldeiser is (terzake de aanneming van werk door Van de Wijer in opdracht van Polskamp), terwijl de insteek van de kortgedingprocedure was geweest dat Van de Weijer de schuldeiser is, die nakoming vorderde van Polskamp in die zin dat Polskamp kippenbotjes diende aan te leveren aan Van de Weijer. Tijdens de zitting heeft [gedaagde] immers verklaard dat zij zich tijdens de begeleiding van Van de Weijer wel bewust is geweest van het bestaan en de mogelijkheden van artikel 6:60 BW. 4.7. De koers van [gedaagde] is ook in de bodemprocedure na het kortgedingvonnis van 8 april 2014 gericht gebleven op nakoming door Polskamp van haar verplichtingen tot het aanleveren van kippenbotjes. Wat van die koers ook zij, niet valt in te zien om welke reden [gedaagde] toen niet ten minste ook een punt heeft gemaakt van de door Van de Weijer al geleden en voorzienbaar nog te lijden (aanvullende) schade. Onder advocaten is immers algemeen bekend dat een bodemprocedure al snel ten minste een jaar kan duren. De leegstand van de Polskamphal en daarmee de stilstand van een deel van het bedrijf werd daarmee een voorzienbare schadepost. Ook lag in de rede Van de Weijer te wijzen op en te adviseren over haar verplichting om haar schade op dit punt te beperken (in het licht van een eventueel beroep van Polskamp op eigen schuld). De omvang van de opdracht aan [gedaagde] staat niet in de weg aan dit oordeel. Ten eerste was de opdracht aan [gedaagde] ruim geformuleerd. Ten tweede behoort de advocaat, ook ingeval van een beperkte formulering van de opdracht, zelfstandig te beoordelen wat nodig is om het belang van zijn cliënt te dienen. 4.8. [gedaagde] heeft niet op de vereiste wijze gehandeld. Uit niets blijkt dat [gedaagde] (tijdig) aandacht heeft gehad en gevraagd voor de aanvullende schade die Van de Weijer als gevolg van het tijdverlies dreigde te lijden en ook blijkt niet dat [gedaagde] Van de Weijer heeft gewezen op haar schadebeperkingsplicht. Vast staat dat [gedaagde] de route van artikel 6:60 BW in dit kader niet aan de orde heeft gesteld. Anders dan [gedaagde] heeft aangevoerd, is in dit verband niet van belang of Van de Weijer heeft gevraagd aan [gedaagde] (zoals Van de Weijer stelt en [gedaagde] betwist) of zij haar bedrijfshal ook voor andere klanten kon inzetten, en ook niet dat Van de Weijer zelf in maart 2015 te kennen heeft gegeven aan [gedaagde] zich (nu toch echt) op andere klanten voor het gebruik van de Polskamphal te willen richten. In de gegeven omstandigheden had het initiatief op dit punt van [gedaagde] moeten uitgaan. Ook is niet bepalend dat Van de Weijer zich (oorspronkelijk) juist wilde richten op nakoming van de verbintenissen door Polskamp in de hoop dat langer durende samenwerking alsnog tot stand zou komen. Van de Weijer kon haar wil immers pas deugdelijk bepalen als zij op de hier relevante punten deugdelijk door [gedaagde] was geadviseerd, en daar heeft het aan geschort. Overigens geldt dat nakoming en aanvullende schadevergoeding hand in hand kunnen gaan. 4.9. In de procedure in hoger beroep, ingesteld door Polskamp tegen het vonnis in de bodemprocedure van 24 december 2014, heeft [gedaagde] deze omissie niet voldoende hersteld. De inzet van [gedaagde] als advocaat van Van de Weijer is toen verschoven van nakoming naar vervangende schadevergoeding. Ook toen is aanvullende schadevergoeding niet, althans niet voldoende duidelijk, aan de orde gekomen. Weliswaar heeft [gedaagde] in hoger beroep het adjectief “vervangende” steeds tussen haakjes geplaatst, maar uit de toelichting op de gewijzigde eis in de memorie van antwoord blijkt onmiskenbaar dat het slechts gaat om vervangende schadevergoeding en niet mede om aanvullende schadevergoeding. Een logisch uitvloeisel hiervan is dat het hof in zijn arrest van 10 oktober 2017 uitdrukkelijk “alleen” vervangende schadevergoeding heeft toegewezen en naar de schadestaat heeft verwezen. Ook in dit stadium van de procedure tegen Polskamp is niet gebleken van een verdedigbare reden voor [gedaagde] om namens Van de Weijer niet mede aanvullende schadevergoeding aan de orde te stellen.

De rechtbank 5.1. verwijst de zaak naar de rol van 22 juni 2022 voor akte na tussenvonnis als bedoeld in 4.20 en 4.21 door Van de Weijer, waarna [gedaagde] een antwoordakte kan nemen; 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling, mr. M. de Geus en mr. J.M.J Arts en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2022. 3246/1980/638/3455

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/620229 / HA ZA 21-517 Vonnis van 25 mei 2022 in de zaak van VAN DE WEIJER B.V., gevestigd te Panningen, eiseres, advocaat mr. M.A.C. Geurts te 's-Hertogenbosch, tegen [gedaagde] , gevestigd te [vestigingsplaats] , gedaagde, advocaat mr. E.J.M. van Rijckevorsel-Teeuwen te Amsterdam. Partijen zullen hierna Van de Weijer en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 18 mei 2021 met producties 1 tot en met 62; de conclusie van antwoord; de aanvullende productie van Van de Weijer; de mondelinge behandeling van 10 februari 2022; de pleitaantekeningen van Van de Weijer. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Van de Weijer is een familiebedrijf dat verschillende afvalstromen verwerkt door middel van scheiden en drogen. [gedaagde] is een advocatenkantoor. 2.2. Vanaf december 2013 hebben mr. [naam advocaat 1] en mr. [naam advocaat 2] , werkzaam als advocaten bij [gedaagde] , Van de Weijer bijgestaan in een geschil met de besloten vennootschap Polskamp B.V. (hierna: Polskamp). 2.3. Polskamp houdt zich bezig met de verkoop en verwerking van pluimveevlees. In het productieproces houdt Polskamp bot met vleesresten over (hierna: de kippenbotjes). Polskamp voerde die af naar een destructiebedrijf, dat dit tot beendermeel verwerkte en verhandelde. Polskamp kwam met Van de Weijer in contact omdat Polskamp mogelijkheden onderzocht om zelf de kippenbotjes tot beendermeel te laten verwerken en dit zelf verder te verhandelen. 2.4. Na diverse proefdrogingen door Van de Weijer van kippenbotjes van Polskamp hebben Van de Weijer en Polskamp op 13 september 2013 een overeenkomst tot het drogen van kippenbotjes gesloten. De overeenkomst luidt, voor zover relevant: "1.01 Drogen kippenbotjes De verwerker [bedoeld wordt Van de Weijer – toevoeging rechtbank] verbindt zich met ingang van november 2013 de kippenbotjes van de aanbieder [bedoeld wordt Polskamp – toevoeging rechtbank] te drogen. Geschatte aangeleverde hoeveelheid zal circa 500 ton per week zijn. De aangeboden kippenbotjes bestaan alleen uit botjes en pezen, de aangeboden kippenbotjes zullen volledig vrij van vlees en of vleesresten zijn. (...) 1.03 Looptijd Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van drie maanden, te weten voor de periode ingaande.......... Deze overeenkomst wordt na drie maanden besproken door verwerker en aanbieder. Besproken zal worden o.a. de te verwerken hoeveelheden en definitieve droogtarieven. De intentie is uitgesproken door verwerker alsook door aanbieder om voor een langere termijn (langer dan 1 jaar) een samenwerking aan te gaan. Deze termijn zal dan ook verder besproken worden en in wat voor vaste periode deze contractueel vastgezet zal worden. 1.04 Condities De verwerker ontvangt per 1.000 kg ingekomen product kippenbotjes een vergoeding van €100,00. De verwerker verzorgt de facturering, de betaling dient te geschieden uiterlijk binnen 14 dagen. (..)" 2.5. Van de Weijer heeft één van haar drie hallen ingericht voor het drogingsproces voor Polskamp en daartoe investeringen gedaan (hierna ook: de Polskamphal). Ook heeft Van de Weijer een omgevingsvergunning aangevraagd en verkregen. 2.6. Begin november 2013 heeft Van de Weijer de eerste drogingen uitgevoerd voor Polskamp. De hiervoor gezonden factuur van 20 november 2013 heeft Polskamp voldaan. Na 5 november 2013 heeft Polskamp echter geen kippenbotjes meer aangeleverd aan Van de Weijer. Polskamp heeft dienaangaande Van de Weijer laten weten: “De markt van vleesbeendermeel is op dit moment erg vol en depressief, de prijzen zijn bijzonder laag en het blijft een rekensom of het haalbaar is om er op dit moment in te stappen.” 2.7. Half december 2013 heeft Van de Weijer zich tot [gedaagde] gewend om haar bij te staan in deze kwestie. [gedaagde] heeft de op 17 december 2013 een e-mail met opdrachtbevestiging en algemene voorwaarden gestuurd aan Van de Weijer. De opdrachtbevestiging luidt als volgt, weergegeven voor zover van belang: “Hierdoor bevestig ik de door u aan ons kantoor verstrekte opdracht. U hebt ons verzocht, kort gezegd, Van de Weijer B.V. bij te staan in haar geschil met Polskamp Maat Industry B.V. over de met haar gesloten (ongedateerde) overeenkomst tot het drogen van kippenbotjes.” [gedaagde] heeft Polskamp namens Van de Weijer aangeschreven, in gebreke gesteld en gesommeerd de overeenkomst na te komen. Polskamp is niet overgegaan tot nakoming. 2.8. [gedaagde] is vervolgens overgegaan tot het dagvaarden van Polskamp in kort geding, waarbij gevorderd werd: “wekelijkse levering aan Van de Weijer van 500 ton kippenbotjes ter verwerking, zulks voor de duur van één jaar, althans ten minste voor de duur van drie maanden, tegen de in de overeenkomst d.d. 13 september 2013 opgenomen prijscondities.” 2.9. Bij vonnis van 8 april 2014 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland de vordering afgewezen en daarbij, voor zover thans relevant, het volgende overwogen: “De stukken bieden aanknopingspunt voor de gedachte dat Polskamp zich ten onrechte op bedrijfseconomische gronden aan haar verplichtingen op grond van de overeenkomst wil onttrekken, omdat de markt ‘depressief’ zou zijn en het voor haar thans niet voldoende lucratief zou zijn om ‘in te stappen’. Dat alles is (…) natuurlijk voor risico van Polskamp. Anderzijds is er (…) onvoldoende grond voor een veroordeling van Polskamp tot nakoming. Van de Weijer heeft erop gewezen dat zij voor het productieproces van beendermeel voor Polskamp een nieuwe hal heeft ingericht waarvoor zij een grote investering heeft gedaan en dat deze productiehal niet voor een ander doel te gebruiken is. Doordat Polskamp geen kippenbotjes aanlevert kan zij de investering van de hal niet terugverdienen en lijdt zij dus schade. Polskamp heeft wel weersproken dat zij ervan op de hoogte was dat Van de Weijer speciaal met het oog op het drogen van kippenbotjes voor Polskamp een nieuwe bedrijfshal heeft ingericht, maar het feit dat Van de Weijer dit heeft gedaan, op zichzelf niet. Op zichzelf is dit een zwaarwegend belang. Polskamp heeft daartegenover echter aangevoerd dat het beendermeel, zonder dat het met de juiste erkenning voor Categorie 3, sectie IV is geproduceerd, voor haar waardeloos is en dat zij een verlies van € 52.550,00 per week zal lijden als zij de overeenkomst na moet komen. Gegeven de onduidelijkheid over wat er is overeengekomen, weegt dat thans zwaarder. De vordering tot nakoming moet dus thans worden afgewezen. In een bodemprocedure zal verder moeten worden uitgezocht wat tussen de partijen als overeengekomen heeft te gelden en in hoeverre Van de Weijer in staat is (geweest) daaraan te voldoen. Van de Weijer kan dan vergoeding vorderen van schade die zij heeft geleden doordat Polskamp de overeenkomst niet is nagekomen, indien daartoe gronden zijn.” 2.10. Bij dagvaarding van 20 mei 204 is Van de Weijer een bodemprocedure bij de rechtbank Gelderland gestart waarin het volgende werd gevorderd: “(…) wekelijkse levering aan Van de Weijer van 500 ton kippenbotjes ter verwerking, zulks voor de duur van een jaar, althans ten minste voor de duur van drie maanden, tegen de in de Overeenkomst d.d. 13 september 2013 opgenomen prijscondities.” 2.11. Bij vonnis van 24 december 2014 heeft de rechtbank Polskamp in de bodemprocedure geboden de overeenkomst van 13 september 2013 na te komen, “te weten wekelijkse levering aan VDW (Van de Weijer – toevoeging rechtbank) van 500 ton kippenbotjes ter verwerking, zulks voor de duur van drie maanden, tegen de in de overeenkomst van 13 september 2013 opgenomen prijscondities (…), een en ander vanaf het moment dat de geschorste erkenning wederom door de nVWA is geactiveerd en VDW Polskamp hiervan op de hoogte heeft gesteld, en met dien verstande dat Polskamp uitsluitend gedurende de eerste week geen 500 ton maar 442,14 ton kippenbotjes aan VDW ter droging dient aan te bieden”.

3.1. Van de Weijer vordert samengevat - een verklaring voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met Van de Weijer gesloten overeenkomst van opdracht en aansprakelijk is voor de daaruit ontstane schade, met veroordeling van [gedaagde] tot vergoeding van die schade, zijnde een totaalbedrag van € 1.235.523, te vermeerderen met wettelijke rente en vergoeding van de buitengerechtelijke kosten en [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente. 3.2. [gedaagde] voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen, althans tot niet-ontvankelijkverklaring van Van de Weijer, althans tot ontzegging van de vorderingen, met veroordeling van Van de Weijer in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten en met de wettelijke rente over de (na-)kosten vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

standpunt Van de Weijer 4.1. De vordering van Van de Weijer is gebaseerd op het standpunt dat [gedaagde] - met wie Van de Weijer de overeenkomst van opdracht heeft gesloten en degene aan wie het handelen van de twee betrokken advocaten moet worden toegerekend - in het kader van haar werkzaamheden voor Van de Weijer fouten heeft gemaakt en om die reden aansprakelijk is voor de door Van de Weijer als gevolg daarvan geleden schade. Van de Weijer maakt [gedaagde] twee concrete en met elkaar samenhangende verwijten. 4.2. In de eerste plaats meent Van de Weijer dat [gedaagde] ten onrechte niet heeft geadviseerd om in het conflict met Polskamp gebruik te maken van het instrument van artikel 6:60 BW (kort gezegd: de mogelijkheid voor de schuldenaar om in geval van schuldeisersverzuim te worden bevrijd van de nakoming van de eigen verbintenissen) in combinatie met een vordering tot nakoming door Polskamp van haar betalingsverplichting. Op dit punt heeft [gedaagde] , aldus Van de Weijer, door middel van de bij haar werkzame advocaten niet gehandeld als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat. Aan dit verwijt legt Van de Weijer het volgende betoog ten grondslag. i. Uit de tussen Van de Weijer en Polskamp gesloten overeenkomst vloeiden over en weer verbintenissen voort. De verbintenis van Van de Weijer behelsde het verwerken van kippenbotjes ten behoeve van Polskamp, gedurende de contractstermijn van drie maanden. Op Polskamp rustte de verbintenis om de overeengekomen vergoeding voor die verwerkte kippenbotjes te betalen. Door geen kippenbotjes ter verwerking aan Van de Weijer aan te leveren, verhinderde Polskamp de nakoming door Van de Weijer van haar verbintenis om die kippenbotjes te verwerken. Polskamp was daardoor in schuldeisersverzuim (artikel 6:58 BW). Gegeven dat schuldeisersverzuim had Van de Weijer in de procedure tegen Polskamp op grond van artikel 6:60 BW kunnen vorderen om van haar verbintenis te worden bevrijd. Dat zou Van de Weijer allereerst de mogelijkheid hebben gegeven om haar drooghal (de ‘Polskamphal’) voor andere opdrachten in te zetten en op die manier alsnog omzet te genereren, welke mogelijkheid Van de Weijer niet had zolang haar eigen verbintenis – het drogen van de door Polskamp aan te leveren kippenbotjes – niet van tafel was. Van de Weijer heeft [gedaagde] herhaaldelijk gewezen op haar belang om de Polskamphal voor andere klanten te kunnen gebruiken, maar [gedaagde] liet steeds weten dat Van de Weijer de Polskamphal voor Polskamp beschikbaar moest houden voor het geval Polskamp (alsnog) zou overgaan tot aanleveren van kippenbotjes. De bevrijding van de eigen verbintenis op grond van artikel 6:60 BW zou de betalingsverbintenis van Polskamp onverlet hebben gelaten. Polskamp zou onverminderd gehouden zijn de overeengekomen vergoeding aan Van de Weijer te betalen (artikel 3:296 BW). Van de Weijer zou dus (toch) het volledige door Polskamp contractueel verschuldigde bedrag hebben kunnen incasseren. Hiermee was een bedrag van € 650.000 gemoeid. Er was geen enkele reden om eraan te twijfelen dat deze route succesvol zou zijn geweest, en deze route was (dus) ook zonder risico’s. Van de Weijer verwijst in dit verband naar de opinie van Van Schaick. In plaats hiervan heeft [gedaagde] namens Van de Weijer in hoger beroep een omzettingsverklaring als bedoeld in artikel 6:87 BW uitgebracht. Als gevolg daarvan ging het in de procedure tegen Polskamp nog louter om vervangende schadevergoeding. Daarmee kwam Van de Weijer van een zekere vordering van € 650.000 terecht in een debat over de hoogte van de schade, met alle onzekerheden van dien. Ten onrechte heeft [gedaagde] voor deze route gekozen en niet voor die van artikel 6:60 BW. Van [gedaagde] had ten minste verwacht mogen worden de optie van artikel 6:60 BW in de advisering aan Van de Weijer te betrekken. 4.3. In de tweede plaats verwijt Van de Weijer [gedaagde] in de procedure tegen Polskamp onvoldoende oog te hebben gehad voor het nadeel als gevolg van de leegstand van de voor Polskamp ingerichte bedrijfshal. Van de Weijer betoogt in dit verband het volgende. Nadat de eerste problemen in de samenwerking met Polskamp begonnen, had Van de Weijer aanvankelijk nog goede hoop dat Polskamp ertoe kon worden gebracht haar verplichtingen onder de overeenkomst (primair tot het aanleveren van kippenbotjes) alsnog na te komen. Daarop was ook de kortgedingprocedure gericht, evenals de dagvaarding in de daarop volgende bodemprocedure die resulteerde in het vonnis van de rechtbank van 24 december 2014. Al snel vervloog bij Van de Weijer de hoop dat er alsnog een goede samenwerking met Polskamp zou kunnen zijn, omdat Polskamp alle (juridische en niet juridische) middelen aangreep om onder de overeenkomst uit te komen. Al die tijd heeft Van de Weijer echter op advies van [gedaagde] haar bedrijfshal voor Polskamp beschikbaar gehouden. Pas vanaf medio 2015 heeft Van de Weijer mondjesmaat, en tegen het advies van [gedaagde] in, voor andere opdrachtgevers durven werken. Door deze langdurige stilstand heeft Van de Weijer veel schade geleden. [gedaagde] heeft onvoldoende oog gehad voor deze schade. Zij heeft Van de Weijer niet (correct) geadviseerd over mogelijkheden om de hal voor andere opdrachtgevers te kunnen benutten en benadrukte steeds dat Van de Weijer klaar moest staan voor het geval Polskamp alsnog botjes aan zou leveren, en zij heeft in de procedure tegen Polskamp de op dit punt geleden (aanvullende) schade niet betrokken. Als gevolg daarvan is het na de omzetting als bedoeld in artikel 6:87 BW, in het hoger beroep tegen het vonnis van 24 december 2014, alleen over vervangende schadevergoeding gegaan. Aanvullende schadevergoeding is geheel buiten beeld gebleven. In zijn arrest van 10 oktober 2017 heeft het hof Polskamp dan ook alleen veroordeeld tot betaling van vervangende schadevergoeding op te maken bij staat. Op dit punt heeft [gedaagde] niet gehandeld als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat.

4.4. Het handelen van [gedaagde] , als degene aan wie het handelen van de twee betrokken advocaten moet worden toegerekend, moet worden getoetst aan de norm zoals die voortvloeit uit artikel 7:401 BW: de advocaat moet de zorgvuldigheid betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze verplichting brengt in beginsel mee dat hij zich niet beperkt tot de verrichtingen waarom zijn cliënt uitdrukkelijk gevraagd heeft, maar dat hij zelfstandig beoordeelt wat voor de zaak van nut kan zijn en daarnaar handelt (HR 28 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0303). In juridische procedures dient een advocaat de cliënt niet onnodig bloot te stellen aan voorzienbare en vermijdbare risico’s. Wanneer een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt de zorgvuldigheidsplicht mee dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen. Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn (HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406). Beroepsfout 4.5. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] een beroepsfout heeft gemaakt. [gedaagde] heeft in haar advisering aan Van de Weijer onvoldoende oog gehad voor het belang gemoeid met het voorkomen van (verdere) schade door de langdurige leegstand van de Polskamphal. Van [gedaagde] had als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat verwacht mogen worden dit belang vanaf 8 april 2014, toen de voorzieningenrechter de vordering van Van de Weijer had afgewezen, nadrukkelijk in haar advisering te betrekken. In dat kader behoorden de verschillende juridische mogelijkheden aan de orde te komen, waaronder ook de mogelijke route van artikel 6:60 BW en de op Van de Weijer rustende schadebeperkingsplicht. In het verlengde hiervan mocht van [gedaagde] als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat verwacht worden namens Van de Weijer mede aanvullende schadevergoeding te vorderen. In het navolgende licht de rechtbank dit oordeel toe. 4.6. De weigering van Polskamp tot nakoming van haar verplichtingen uit de met Van de Weijer gesloten overeenkomst had twee voor de hand liggende gevolgen. In de eerste plaats leed Van de Weijer nadeel dat bestond uit gederfde winst en doorlopende kosten gedurende de contractperiode van drie maanden. Daarnaast zorgde de niet-nakoming door Polskamp ook onherroepelijk tot tijdverlies en daarmee gepaard gaande schade, welke schade uiteraard alleen maar zou oplopen naarmate de niet-nakoming langer duurde. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mocht in die omstandigheden verwacht worden dat deze ook dit tweede gevolg nadrukkelijk in zijn advisering aan Van de Weijer zou betrekken, in elk geval vanaf het moment van de afwijzing van de nakomingsvordering in kort geding bij vonnis van 8 april 2014. Zou [gedaagde] Van de Weijer met het oog op deze voorzienbare gevolgen tijdig hebben geadviseerd, dan ligt in de rede – en mocht dus ook van [gedaagde] verwacht mogen worden – dat zij Van de Weijer zou hebben gewezen op de mogelijke route van artikel 6:60 BW in combinatie met een nakomingsvordering op Polskamp. Aan dit laatste doet niet af dat de route van artikel 6:60 BW op het eerste gezicht mogelijk voor [gedaagde] niet direct voor de hand heeft gelegen omdat die route het besef veronderstelt dat Polskamp de schuldeiser is (terzake de aanneming van werk door Van de Wijer in opdracht van Polskamp), terwijl de insteek van de kortgedingprocedure was geweest dat Van de Weijer de schuldeiser is, die nakoming vorderde van Polskamp in die zin dat Polskamp kippenbotjes diende aan te leveren aan Van de Weijer. Tijdens de zitting heeft [gedaagde] immers verklaard dat zij zich tijdens de begeleiding van Van de Weijer wel bewust is geweest van het bestaan en de mogelijkheden van artikel 6:60 BW. 4.7. De koers van [gedaagde] is ook in de bodemprocedure na het kortgedingvonnis van 8 april 2014 gericht gebleven op nakoming door Polskamp van haar verplichtingen tot het aanleveren van kippenbotjes. Wat van die koers ook zij, niet valt in te zien om welke reden [gedaagde] toen niet ten minste ook een punt heeft gemaakt van de door Van de Weijer al geleden en voorzienbaar nog te lijden (aanvullende) schade. Onder advocaten is immers algemeen bekend dat een bodemprocedure al snel ten minste een jaar kan duren. De leegstand van de Polskamphal en daarmee de stilstand van een deel van het bedrijf werd daarmee een voorzienbare schadepost. Ook lag in de rede Van de Weijer te wijzen op en te adviseren over haar verplichting om haar schade op dit punt te beperken (in het licht van een eventueel beroep van Polskamp op eigen schuld). De omvang van de opdracht aan [gedaagde] staat niet in de weg aan dit oordeel. Ten eerste was de opdracht aan [gedaagde] ruim geformuleerd. Ten tweede behoort de advocaat, ook ingeval van een beperkte formulering van de opdracht, zelfstandig te beoordelen wat nodig is om het belang van zijn cliënt te dienen. 4.8. [gedaagde] heeft niet op de vereiste wijze gehandeld. Uit niets blijkt dat [gedaagde] (tijdig) aandacht heeft gehad en gevraagd voor de aanvullende schade die Van de Weijer als gevolg van het tijdverlies dreigde te lijden en ook blijkt niet dat [gedaagde] Van de Weijer heeft gewezen op haar schadebeperkingsplicht. Vast staat dat [gedaagde] de route van artikel 6:60 BW in dit kader niet aan de orde heeft gesteld. Anders dan [gedaagde] heeft aangevoerd, is in dit verband niet van belang of Van de Weijer heeft gevraagd aan [gedaagde] (zoals Van de Weijer stelt en [gedaagde] betwist) of zij haar bedrijfshal ook voor andere klanten kon inzetten, en ook niet dat Van de Weijer zelf in maart 2015 te kennen heeft gegeven aan [gedaagde] zich (nu toch echt) op andere klanten voor het gebruik van de Polskamphal te willen richten. In de gegeven omstandigheden had het initiatief op dit punt van [gedaagde] moeten uitgaan. Ook is niet bepalend dat Van de Weijer zich (oorspronkelijk) juist wilde richten op nakoming van de verbintenissen door Polskamp in de hoop dat langer durende samenwerking alsnog tot stand zou komen. Van de Weijer kon haar wil immers pas deugdelijk bepalen als zij op de hier relevante punten deugdelijk door [gedaagde] was geadviseerd, en daar heeft het aan geschort. Overigens geldt dat nakoming en aanvullende schadevergoeding hand in hand kunnen gaan. 4.9. In de procedure in hoger beroep, ingesteld door Polskamp tegen het vonnis in de bodemprocedure van 24 december 2014, heeft [gedaagde] deze omissie niet voldoende hersteld. De inzet van [gedaagde] als advocaat van Van de Weijer is toen verschoven van nakoming naar vervangende schadevergoeding. Ook toen is aanvullende schadevergoeding niet, althans niet voldoende duidelijk, aan de orde gekomen. Weliswaar heeft [gedaagde] in hoger beroep het adjectief “vervangende” steeds tussen haakjes geplaatst, maar uit de toelichting op de gewijzigde eis in de memorie van antwoord blijkt onmiskenbaar dat het slechts gaat om vervangende schadevergoeding en niet mede om aanvullende schadevergoeding. Een logisch uitvloeisel hiervan is dat het hof in zijn arrest van 10 oktober 2017 uitdrukkelijk “alleen” vervangende schadevergoeding heeft toegewezen en naar de schadestaat heeft verwezen. Ook in dit stadium van de procedure tegen Polskamp is niet gebleken van een verdedigbare reden voor [gedaagde] om namens Van de Weijer niet mede aanvullende schadevergoeding aan de orde te stellen.

De rechtbank 5.1. verwijst de zaak naar de rol van 22 juni 2022 voor akte na tussenvonnis als bedoeld in 4.20 en 4.21 door Van de Weijer, waarna [gedaagde] een antwoordakte kan nemen; 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling, mr. M. de Geus en mr. J.M.J Arts en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2022. 3246/1980/638/3455

Daarbij is Polskamp veroordeeld om een dwangsom te betalen van € 50.00,00 voor iedere week dat zij hieraan niet zou voldoen, tot een maximum van € 644.000,00. De gevorderde nakoming voor de duur van een jaar is door de rechtbank afgewezen omdat: “partijen na de testperiode [bedoeld wordt de drie maanden-termijn - toevoeging rechtbank] kunnen kijken of en onder welke voorwaarden en voor welke termijn zij een verdere samenwerking willen aangaan. Voor een dergelijke verlenging is niet meer dan een intentie overeengekomen.” 2.12. Na een eenmalige levering na laatstgenoemd vonnis, staakte Polskamp de levering van de kippenbotjes. 2.13. Polskamp legde zich niet neer bij de veroordeling, want Polskamp: - diende een verzoek voorlopig getuigenverhoor in bij de rechtbank Gelderland, dat bij beschikking van 27 mei 2014 is ingewilligd, waarna Polskamp op 15 oktober 2014 vijf getuigen heeft doen horen; - deelde eind 2014 en begin 2015 aan de Provincie Limburg mee dat in haar visie de aan Van de Weijer verleende omgevingsvergunning was gebaseerd op onjuiste verstrekte informatie; - heeft op 6 februari 2015 de met Van de Weijer gesloten overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden, en bij dagvaarding van 9 februari 2015 primair een verklaring voor recht gevorderd dat de overeenkomst met Van de Weijer is ontbonden, en subsidiair gevorderd dat de overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden wordt ontbonden, waartoe Polskamp aanvoerde dat Van de Weijer niet langer beschikte over de vereiste omgevingsvergunning. Tegen de afwijzing van die vorderingen (bij vonnis van de rechtbank Limburg van 15 juni 2016) heeft Polskamp hoger beroep ingesteld. Dat resulteerde in een bekrachtiging van dat vonnis bij arrest van het Hof ’s Hertogenbosch van 5 juni 2018. Het Hof overwoog onder meer ‘dat uit de stukken blijkt dat Polskamp zich heeft ingespannen om de omgevingsvergunning vernietigd te krijgen, zodat niet vast staat dat het verliezen van de vergunning voor Polskamp “een onvoorziene omstandigheid” was. Polskamp streefde als het ware de vernietiging van de vergunning na’. Het door Polskamp ingestelde cassatieberoep is bij arrest van de Hoge Raad van 8 maart 2019 met toepassing van art. 81 RO verworpen. 2.14. Voorts heeft Polskamp in januari 2015 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland van 24 december 2014 en Polskamp heeft begin februari 2015 in kort geding schorsing van de tenuitvoerlegging van dit vonnis gevorderd. 2.15. In het kortgedingvonnis van 6 maart 2015 dat hierop volgde werd de tenuitvoerlegging van het vonnis van 24 december 2014 na een belangenafweging geschorst. 2.16. In haar e-mail van 24 maart 2015 schrijft mr. [naam advocaat 1] aan Van de Weijer: “Wij kunnen ons voorstellen dat wij al onze peilen nu richten op de nieuwe bodemprocedure (rechtbank Roermond) en het hoger beroep van de gewonnen bodemprocedure. Jij gaf aan dat jullie je hierin kunnen vinden, ook omdat jullie je nu willen richten op (mogelijke) andere klanten en - kort gezegd - op korte termijn niet meer op leveringen van Polskamp zitten te wachten. Wij spraken dus af géén hoger beroep in te stellen tegen het vonnis in kort geding d.d. 11 maart 2015 [dit moet zijn 6 maart 2015- toevoeging rechtbank] Ik wijs er nogmaals op dat dit vonnis daarmee onherroepelijk wordt en aldus - totdat in hoger beroep van de gewonnen bodemprocedure is beslist - geen nakoming van Polskamp kan worden afgedwongen.” 2.17. In het hoger beroep tegen het vonnis van 24 december 2014 heeft Polskamp tijdens de comparitie na aanbrengen (dus voor de memorie van grieven was genomen) op 15 juni 2015 verklaard: “Wij kunnen niet nakomen want wij kunnen het product niet afzetten en de financiële last is heel groot en die kunnen wij onmogelijk dragen” 2.18. Op 25 augustus 2015, hangende het hoger beroep, heeft mr. [naam advocaat 1] aan Van de Weijer geschreven: “Zoals besproken zullen wij de eis richting Polskamp wijzigen (van nakoming in schadevergoeding)” En: “Ik heb nog wel onderbouwing nodig van de personeelskosten en kosten electra en biomassa per week. Lukt dat? Is dit door middel van enkele cijfers duidelijk te maken voor de rechtbank?” 2.19. Op 11 maart 2016 heeft mr. [naam advocaat 1] aan Van de Weijer geschreven: “In bijgaande akte kun je zien dat ik -zoals ook al in augustus besproken- voorstel de schade te begroten op EUR 625.520,30. Dan vorderen we dus geen nakoming meer van Polskamp, maar schadevergoeding.” En: “Er zijn een aantal aspecten gearceerd in de akte, daar heb ik echt nog nadere input voor nodig. Anders bieden we de rechters te weinig handvatten om in deze begroting mee te gaan. (…) Ik begrijp dat je niet van alle posten onderbouwing in facturen kan geven (…), maar is het niet mogelijk om aan de opstelling toch wat meer handen en voeten te geven? Hebben jullie voor wat betreft de onderdelen geen facturen? (…) Voor wat betreft de bespaarde personeelskosten en de bespaarde kosten op elektra en biomassa heb ik nu helemaal geen onderbouwing. Ik moet daarvoor in ieder geval een goede uitleg kunnen geven. Dus hoeveel personeel was nodig, hoeveel is het uurtarief, hoeveel dus bespaard et cetera. Ditzelfde geldt voor elektra en biomassa.” 2.20. Op 7 april 2016 heeft mr. [naam advocaat 1] aan Van de Weijer geschreven: “Hierbij het stuk wat betreft de schadehoogte. De vordering wordt dan niet meer nakoming door Polskamp, maar alleen betaling van een (fors) bedrag. Laat me even weten wat je ervan vindt en welke stukken je nog zou kunnen verzamelen.” 2.21. Op 10 januari 2017 heeft mr. [naam advocaat 1] aan Van de Weijer geschreven: “Overigens heb ik nu nog opgenomen dat we vragen om een voorschot op de totale schade (EUR 500.000) zodat de exacte schadeberekening niet in deze procedure behoeft plaats te vinden. Ik ben namelijk bang dat we nog onvoldoende concrete cijfers hebben (jaarcijfers et cetera) om de schade tot op de komma nauwkeurig mee te kunnen aantonen.” 2.22. In hoger beroep heeft Van de Weijer met haar memorie van 17 januari 2017 haar eis gewijzigd en niet langer nakoming gevorderd maar “(vervangende) schadevergoeding”. De gewijzigde eis luidde: “PRIMAIR I. te verklaren voor recht dat Polskamp was gehouden tot nakoming van de Overeenkomst d.d. 13 september 2013 over te gaan, te weten wekelijkse leveringen aan VDW van 500 ton kippenbotjes ter verwerking, zulks voor de duur van één jaar, althans ten minste voor de duur van drie maanden, tegen de in de Overeenkomst d.d. 13 september 2013 opgenomen prijscondities en Polskamp, nu zij haar verplichtingen onder die Overeenkomst niet is nagekomen, gehouden is (vervangende) schadevergoeding aan VDW te betalen; II. appellante te veroordelen om aan geïntimeerde tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen (bij wijze van voorschot op de schadevergoeding) EUR 162.500 (…); III. appellante te veroordelen om aan geïntimeerde tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen EUR 34.238,40 (…) (facturen Rendac); IV. appellante te veroordelen om aan geïntimeerde tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen EUR 120.869,32 zegge: (…) (facturen drogen); V.

Minst genomen had van [gedaagde] verwacht mogen worden Van de Weijer te bevragen op mogelijke aanvullende schade en haar daarover te adviseren. Hieraan doet niet af dat er mogelijk thans nog steeds ruimte voor Van de Weijer is om van Polskamp aanvullende schadevergoeding te vorderen (waarover hierna meer). Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mag immers verwacht worden voor de hand liggende schadeposten, zoals aanvullende schadevergoeding, in een vroeg stadium aan de orde te stellen en niet onnodig vooruit te schuiven naar eventueel latere procedures. 4.10. Een en ander leidt de rechtbank tot de conclusie zoals in 4.5 omschreven. [gedaagde] is in zoverre toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de met Van de Weijer gesloten overeenkomst. [gedaagde] is aansprakelijk voor de als gevolg daarvoor door Van de Weijer geleden schade. 4.11. Voor zover de rechtbank het standpunt van Van de Weijer zo moet begrijpen dat volgens haar al sprake is van een beroepsfout vanwege het enkele feit dat [gedaagde] de route van artikel 6:60 BW niet heeft geadviseerd en uitgevoerd, overweegt de rechtbank het volgende. 4.12. Artikel 6:60 BW maakt deel uit van de wettelijke regeling van het schuldeisersverzuim. Die regeling strekt ertoe de nadelen weg te nemen die voor de schuldenaar zijn verbonden aan de aan de schuldeiser toerekenbare onmogelijkheid zijn verbintenis na te komen. De regeling strekt er niet toe de schuldenaar in een wezenlijk betere positie te brengen dan waarin hij zou hebben verkeerd als de schuldeiser de nakoming van de verbintenis door de schuldenaar niet zou hebben verhinderd. Tegen deze achtergrond is van belang dat het bij artikel 6:60 BW gaat om een discretionaire bevoegdheid van de rechter, niet alleen voor wat betreft de vraag of de desbetreffende vordering van de schuldenaar wordt toegewezen, maar ook voor wat betreft eventueel daaraan te verbinden voorwaarden. Hier valt te denken aan het stellen van een termijn, gedurende welke de schuldenaar (in dit verband: Van de Weijer) nog moet nakomen als geen sprake meer is van schuldeisersverzuim (in dit verband: als Polskamp dus alsnog kippenbotjes conform de overeenkomst wekelijks aanlevert bij Van de Weijer). En ook kan de rechter naar analogie van artikel 6:78 BW (schadevergoeding bij overmacht) als voorwaarde stellen dat de schuldenaar, om bevrijd te worden van haar verplichtingen, een vergoeding moet betalen aan de schuldeiser die in verzuim verkeert, ter grootte van het voordeel dat hij (de schuldenaar) geniet omdat hij niet hoeft na te komen. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van het voordeel rusten op de schuldeiser (in dit geval dus Polskamp). De schuldenaar (in dit geval Van de Weijer) zal echter aanknopingspunten moeten verschaffen om de schuldeiser in staat te stellen aan zijn stelplicht en bewijslast te voldoen, met name door feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit volgt dat hij geen voordeel geniet (HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2227). 4.13. Het betoog van Van de Weijer komt erop neer dat zij met een beroep op artikel 6:60 BW in combinatie met een nakomingsvordering op Polskamp (terzake de betaling voor het aangenomen werk) – met “een 100%, althans een zeer grote slagingskans” (dagvaarding, paragraaf 97) – het bedrag van haar volledige omzet over drie maanden van Polskamp had kunnen incasseren zonder zelf enige prestatie te hoeven leveren. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft uiteengezet, kan Van de Weijer niet zonder meer in dit betoog worden gevolgd. Het betoog van Van de Weijer is gebaseerd op een in hoge mate theoretische toepassing van artikel 6:60 BW en doet geen recht aan de hierboven weergegeven strekking van de wettelijke regeling van het schuldeisersverzuim en aan de ruime mogelijkheden die de rechter heeft om bij toepassing van artikel 6:60 BW te komen tot, gegeven alle omstandigheden van het geval, de meest redelijke oplossing. In dat kader zou zonder meer voor de hand hebben gelegen dat de rechter rekening gehouden zou hebben met de besparingen die het gevolg zouden zijn van de bevrijding van Van de Weijer van haar verbintenis tot het (dag en nacht, zo groot was de opdracht, aldus Van de Weijer zelf) verwerken van kippenbotjes. Het per saldo door Polskamp te betalen bedrag op grond van haar verbintenis tot betaling van de overeengekomen vergoeding (€ 650.000 in totaal voor verwerking van de overeengekomen hoeveelheden gedurende drie maanden) zou dan met het bedrag van die besparingen zijn verminderd. Niet valt in te zien dat Van de Weijer hiermee per saldo zonder meer, en zonder verdere discussie over schade en voordeel zoals Van de Weijer meent, een wezenlijk beter resultaat zou hebben bereikt, laat staan dat dit “100%” zeker was. 4.14. Mede aan de hand van overgelegde opinies van de in 2.28 genoemde rechtsgeleerden, hebben partijen uitvoerig gedebatteerd over de vraag of de verplichting van Polskamp om kippenbotjes aan Van de Weijer aan te leveren moet worden beschouwd als ‘verbintenis’, waarvan de nakoming in rechte kan worden afgedwongen, of slechts als ‘Obliegenheit’. Volgens Van de Weijer is het tweede aan de orde. De rechtbank begrijpt dit standpunt zo dat de kwalificatie van de hier bedoelde verplichting als Obliegenheit meebrengt dat van (schuldenaars)verzuim van Polskamp geen sprake kon zijn, zodat ook een omzettingsverklaring als bedoeld in artikel 6:87 BW niet aan de orde kon komen. Juist daarom, zo begrijpt de rechtbank de opvatting van Van de Weijer, was de route van schuldeisersverzuim van Polskamp en artikel 6:60 BW de enige logische en ook meest kansrijke route. 4.15. De kwalificatie van een uit een overeenkomst voortvloeiende verplichting als ‘verbintenis’ of als ‘Obliegenheit’ vergt uitleg van die verplichting in het licht van de gehele overeenkomst. Niet ter discussie staat dat de overeenkomst tussen Van de Weijer en Polskamp geldt als overeenkomst van aanneming van werk. Op grond van artikel 7:750 BW bevat een dergelijke overeenkomst twee hoofdverbintenissen: de verplichting (van Van de Weijer) om een werk van stoffelijke aard op te leveren en de verplichting (van Polskamp) om daarvoor een prijs te betalen. Dat laat echter onverlet dat uit een dergelijke overeenkomst ook nog andere verbintenissen kunnen voortvloeien. Dit vaststellen is een kwestie van uitleg van de overeenkomst. Op voorhand kan zeker niet worden uitgesloten dat ook de verplichting van Polskamp om de kippenbotjes bij Van de Weijer aan te leveren geldt als verbintenis. Hier van belang – en voor het oordeel in deze procedure voldoende – is dat (i) Polskamp in haar geschil met Van de Weijer kennelijk geen grond heeft gezien om zich te verweren tegen de nakomingsvordering met het betoog dat op dit punt geen sprake is van een rechtens afdwingbare verbintenis, (ii) de rechtbank in haar vonnis van 24 december 2014 Polskamp heeft veroordeeld tot nakoming van juist die verplichting en (iii) het hof in zijn arrest van 10 oktober 2017 de omzetting als bedoeld in artikel 6:87 BW heeft gehonoreerd. Gelet hierop kon een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat menen dat de hier bedoelde verplichting van Polskamp gold als verbintenis, zodat de weg van artikel 6:87 BW en schadevergoeding (ook) open stond. 4.16. Al met al geldt dus dat de beroepsfout van [gedaagde] niet schuilt in het niet volgen van de route van artikel 6:60 BW, maar in de omstandigheid dat die route niet is betrokken bij de advisering over het voorkomen van (verdere) stilstand- en andere schade, waarbij overigens als de beroepsfout van [gedaagde] geldt zoals hiervoor is overwogen onder 4.5. Schade 4.17. De vordering van Van de Weijer vloeit voor een bedrag van € 387.608 louter voort uit het verwijt dat [gedaagde] ten onrechte de route van artikel 6:60 BW niet heeft gevolgd.

Daarbij is Polskamp veroordeeld om een dwangsom te betalen van € 50.00,00 voor iedere week dat zij hieraan niet zou voldoen, tot een maximum van € 644.000,00. De gevorderde nakoming voor de duur van een jaar is door de rechtbank afgewezen omdat: “partijen na de testperiode [bedoeld wordt de drie maanden-termijn - toevoeging rechtbank] kunnen kijken of en onder welke voorwaarden en voor welke termijn zij een verdere samenwerking willen aangaan. Voor een dergelijke verlenging is niet meer dan een intentie overeengekomen.” 2.12. Na een eenmalige levering na laatstgenoemd vonnis, staakte Polskamp de levering van de kippenbotjes. 2.13. Polskamp legde zich niet neer bij de veroordeling, want Polskamp: - diende een verzoek voorlopig getuigenverhoor in bij de rechtbank Gelderland, dat bij beschikking van 27 mei 2014 is ingewilligd, waarna Polskamp op 15 oktober 2014 vijf getuigen heeft doen horen; - deelde eind 2014 en begin 2015 aan de Provincie Limburg mee dat in haar visie de aan Van de Weijer verleende omgevingsvergunning was gebaseerd op onjuiste verstrekte informatie; - heeft op 6 februari 2015 de met Van de Weijer gesloten overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden, en bij dagvaarding van 9 februari 2015 primair een verklaring voor recht gevorderd dat de overeenkomst met Van de Weijer is ontbonden, en subsidiair gevorderd dat de overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden wordt ontbonden, waartoe Polskamp aanvoerde dat Van de Weijer niet langer beschikte over de vereiste omgevingsvergunning. Tegen de afwijzing van die vorderingen (bij vonnis van de rechtbank Limburg van 15 juni 2016) heeft Polskamp hoger beroep ingesteld. Dat resulteerde in een bekrachtiging van dat vonnis bij arrest van het Hof ’s Hertogenbosch van 5 juni 2018. Het Hof overwoog onder meer ‘dat uit de stukken blijkt dat Polskamp zich heeft ingespannen om de omgevingsvergunning vernietigd te krijgen, zodat niet vast staat dat het verliezen van de vergunning voor Polskamp “een onvoorziene omstandigheid” was. Polskamp streefde als het ware de vernietiging van de vergunning na’. Het door Polskamp ingestelde cassatieberoep is bij arrest van de Hoge Raad van 8 maart 2019 met toepassing van art. 81 RO verworpen. 2.14. Voorts heeft Polskamp in januari 2015 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland van 24 december 2014 en Polskamp heeft begin februari 2015 in kort geding schorsing van de tenuitvoerlegging van dit vonnis gevorderd. 2.15. In het kortgedingvonnis van 6 maart 2015 dat hierop volgde werd de tenuitvoerlegging van het vonnis van 24 december 2014 na een belangenafweging geschorst. 2.16. In haar e-mail van 24 maart 2015 schrijft mr. [naam advocaat 1] aan Van de Weijer: “Wij kunnen ons voorstellen dat wij al onze peilen nu richten op de nieuwe bodemprocedure (rechtbank Roermond) en het hoger beroep van de gewonnen bodemprocedure. Jij gaf aan dat jullie je hierin kunnen vinden, ook omdat jullie je nu willen richten op (mogelijke) andere klanten en - kort gezegd - op korte termijn niet meer op leveringen van Polskamp zitten te wachten. Wij spraken dus af géén hoger beroep in te stellen tegen het vonnis in kort geding d.d. 11 maart 2015 [dit moet zijn 6 maart 2015- toevoeging rechtbank] Ik wijs er nogmaals op dat dit vonnis daarmee onherroepelijk wordt en aldus - totdat in hoger beroep van de gewonnen bodemprocedure is beslist - geen nakoming van Polskamp kan worden afgedwongen.” 2.17. In het hoger beroep tegen het vonnis van 24 december 2014 heeft Polskamp tijdens de comparitie na aanbrengen (dus voor de memorie van grieven was genomen) op 15 juni 2015 verklaard: “Wij kunnen niet nakomen want wij kunnen het product niet afzetten en de financiële last is heel groot en die kunnen wij onmogelijk dragen” 2.18. Op 25 augustus 2015, hangende het hoger beroep, heeft mr. [naam advocaat 1] aan Van de Weijer geschreven: “Zoals besproken zullen wij de eis richting Polskamp wijzigen (van nakoming in schadevergoeding)” En: “Ik heb nog wel onderbouwing nodig van de personeelskosten en kosten electra en biomassa per week. Lukt dat? Is dit door middel van enkele cijfers duidelijk te maken voor de rechtbank?” 2.19. Op 11 maart 2016 heeft mr. [naam advocaat 1] aan Van de Weijer geschreven: “In bijgaande akte kun je zien dat ik -zoals ook al in augustus besproken- voorstel de schade te begroten op EUR 625.520,30. Dan vorderen we dus geen nakoming meer van Polskamp, maar schadevergoeding.” En: “Er zijn een aantal aspecten gearceerd in de akte, daar heb ik echt nog nadere input voor nodig. Anders bieden we de rechters te weinig handvatten om in deze begroting mee te gaan. (…) Ik begrijp dat je niet van alle posten onderbouwing in facturen kan geven (…), maar is het niet mogelijk om aan de opstelling toch wat meer handen en voeten te geven? Hebben jullie voor wat betreft de onderdelen geen facturen? (…) Voor wat betreft de bespaarde personeelskosten en de bespaarde kosten op elektra en biomassa heb ik nu helemaal geen onderbouwing. Ik moet daarvoor in ieder geval een goede uitleg kunnen geven. Dus hoeveel personeel was nodig, hoeveel is het uurtarief, hoeveel dus bespaard et cetera. Ditzelfde geldt voor elektra en biomassa.” 2.20. Op 7 april 2016 heeft mr. [naam advocaat 1] aan Van de Weijer geschreven: “Hierbij het stuk wat betreft de schadehoogte. De vordering wordt dan niet meer nakoming door Polskamp, maar alleen betaling van een (fors) bedrag. Laat me even weten wat je ervan vindt en welke stukken je nog zou kunnen verzamelen.” 2.21. Op 10 januari 2017 heeft mr. [naam advocaat 1] aan Van de Weijer geschreven: “Overigens heb ik nu nog opgenomen dat we vragen om een voorschot op de totale schade (EUR 500.000) zodat de exacte schadeberekening niet in deze procedure behoeft plaats te vinden. Ik ben namelijk bang dat we nog onvoldoende concrete cijfers hebben (jaarcijfers et cetera) om de schade tot op de komma nauwkeurig mee te kunnen aantonen.” 2.22. In hoger beroep heeft Van de Weijer met haar memorie van 17 januari 2017 haar eis gewijzigd en niet langer nakoming gevorderd maar “(vervangende) schadevergoeding”. De gewijzigde eis luidde: “PRIMAIR I. te verklaren voor recht dat Polskamp was gehouden tot nakoming van de Overeenkomst d.d. 13 september 2013 over te gaan, te weten wekelijkse leveringen aan VDW van 500 ton kippenbotjes ter verwerking, zulks voor de duur van één jaar, althans ten minste voor de duur van drie maanden, tegen de in de Overeenkomst d.d. 13 september 2013 opgenomen prijscondities en Polskamp, nu zij haar verplichtingen onder die Overeenkomst niet is nagekomen, gehouden is (vervangende) schadevergoeding aan VDW te betalen; II. appellante te veroordelen om aan geïntimeerde tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen (bij wijze van voorschot op de schadevergoeding) EUR 162.500 (…); III. appellante te veroordelen om aan geïntimeerde tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen EUR 34.238,40 (…) (facturen Rendac); IV. appellante te veroordelen om aan geïntimeerde tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen EUR 120.869,32 zegge: (…) (facturen drogen); V.

Minst genomen had van [gedaagde] verwacht mogen worden Van de Weijer te bevragen op mogelijke aanvullende schade en haar daarover te adviseren. Hieraan doet niet af dat er mogelijk thans nog steeds ruimte voor Van de Weijer is om van Polskamp aanvullende schadevergoeding te vorderen (waarover hierna meer). Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mag immers verwacht worden voor de hand liggende schadeposten, zoals aanvullende schadevergoeding, in een vroeg stadium aan de orde te stellen en niet onnodig vooruit te schuiven naar eventueel latere procedures. 4.10. Een en ander leidt de rechtbank tot de conclusie zoals in 4.5 omschreven. [gedaagde] is in zoverre toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de met Van de Weijer gesloten overeenkomst. [gedaagde] is aansprakelijk voor de als gevolg daarvoor door Van de Weijer geleden schade. 4.11. Voor zover de rechtbank het standpunt van Van de Weijer zo moet begrijpen dat volgens haar al sprake is van een beroepsfout vanwege het enkele feit dat [gedaagde] de route van artikel 6:60 BW niet heeft geadviseerd en uitgevoerd, overweegt de rechtbank het volgende. 4.12. Artikel 6:60 BW maakt deel uit van de wettelijke regeling van het schuldeisersverzuim. Die regeling strekt ertoe de nadelen weg te nemen die voor de schuldenaar zijn verbonden aan de aan de schuldeiser toerekenbare onmogelijkheid zijn verbintenis na te komen. De regeling strekt er niet toe de schuldenaar in een wezenlijk betere positie te brengen dan waarin hij zou hebben verkeerd als de schuldeiser de nakoming van de verbintenis door de schuldenaar niet zou hebben verhinderd. Tegen deze achtergrond is van belang dat het bij artikel 6:60 BW gaat om een discretionaire bevoegdheid van de rechter, niet alleen voor wat betreft de vraag of de desbetreffende vordering van de schuldenaar wordt toegewezen, maar ook voor wat betreft eventueel daaraan te verbinden voorwaarden. Hier valt te denken aan het stellen van een termijn, gedurende welke de schuldenaar (in dit verband: Van de Weijer) nog moet nakomen als geen sprake meer is van schuldeisersverzuim (in dit verband: als Polskamp dus alsnog kippenbotjes conform de overeenkomst wekelijks aanlevert bij Van de Weijer). En ook kan de rechter naar analogie van artikel 6:78 BW (schadevergoeding bij overmacht) als voorwaarde stellen dat de schuldenaar, om bevrijd te worden van haar verplichtingen, een vergoeding moet betalen aan de schuldeiser die in verzuim verkeert, ter grootte van het voordeel dat hij (de schuldenaar) geniet omdat hij niet hoeft na te komen. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van het voordeel rusten op de schuldeiser (in dit geval dus Polskamp). De schuldenaar (in dit geval Van de Weijer) zal echter aanknopingspunten moeten verschaffen om de schuldeiser in staat te stellen aan zijn stelplicht en bewijslast te voldoen, met name door feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit volgt dat hij geen voordeel geniet (HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2227). 4.13. Het betoog van Van de Weijer komt erop neer dat zij met een beroep op artikel 6:60 BW in combinatie met een nakomingsvordering op Polskamp (terzake de betaling voor het aangenomen werk) – met “een 100%, althans een zeer grote slagingskans” (dagvaarding, paragraaf 97) – het bedrag van haar volledige omzet over drie maanden van Polskamp had kunnen incasseren zonder zelf enige prestatie te hoeven leveren. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft uiteengezet, kan Van de Weijer niet zonder meer in dit betoog worden gevolgd. Het betoog van Van de Weijer is gebaseerd op een in hoge mate theoretische toepassing van artikel 6:60 BW en doet geen recht aan de hierboven weergegeven strekking van de wettelijke regeling van het schuldeisersverzuim en aan de ruime mogelijkheden die de rechter heeft om bij toepassing van artikel 6:60 BW te komen tot, gegeven alle omstandigheden van het geval, de meest redelijke oplossing. In dat kader zou zonder meer voor de hand hebben gelegen dat de rechter rekening gehouden zou hebben met de besparingen die het gevolg zouden zijn van de bevrijding van Van de Weijer van haar verbintenis tot het (dag en nacht, zo groot was de opdracht, aldus Van de Weijer zelf) verwerken van kippenbotjes. Het per saldo door Polskamp te betalen bedrag op grond van haar verbintenis tot betaling van de overeengekomen vergoeding (€ 650.000 in totaal voor verwerking van de overeengekomen hoeveelheden gedurende drie maanden) zou dan met het bedrag van die besparingen zijn verminderd. Niet valt in te zien dat Van de Weijer hiermee per saldo zonder meer, en zonder verdere discussie over schade en voordeel zoals Van de Weijer meent, een wezenlijk beter resultaat zou hebben bereikt, laat staan dat dit “100%” zeker was. 4.14. Mede aan de hand van overgelegde opinies van de in 2.28 genoemde rechtsgeleerden, hebben partijen uitvoerig gedebatteerd over de vraag of de verplichting van Polskamp om kippenbotjes aan Van de Weijer aan te leveren moet worden beschouwd als ‘verbintenis’, waarvan de nakoming in rechte kan worden afgedwongen, of slechts als ‘Obliegenheit’. Volgens Van de Weijer is het tweede aan de orde. De rechtbank begrijpt dit standpunt zo dat de kwalificatie van de hier bedoelde verplichting als Obliegenheit meebrengt dat van (schuldenaars)verzuim van Polskamp geen sprake kon zijn, zodat ook een omzettingsverklaring als bedoeld in artikel 6:87 BW niet aan de orde kon komen. Juist daarom, zo begrijpt de rechtbank de opvatting van Van de Weijer, was de route van schuldeisersverzuim van Polskamp en artikel 6:60 BW de enige logische en ook meest kansrijke route. 4.15. De kwalificatie van een uit een overeenkomst voortvloeiende verplichting als ‘verbintenis’ of als ‘Obliegenheit’ vergt uitleg van die verplichting in het licht van de gehele overeenkomst. Niet ter discussie staat dat de overeenkomst tussen Van de Weijer en Polskamp geldt als overeenkomst van aanneming van werk. Op grond van artikel 7:750 BW bevat een dergelijke overeenkomst twee hoofdverbintenissen: de verplichting (van Van de Weijer) om een werk van stoffelijke aard op te leveren en de verplichting (van Polskamp) om daarvoor een prijs te betalen. Dat laat echter onverlet dat uit een dergelijke overeenkomst ook nog andere verbintenissen kunnen voortvloeien. Dit vaststellen is een kwestie van uitleg van de overeenkomst. Op voorhand kan zeker niet worden uitgesloten dat ook de verplichting van Polskamp om de kippenbotjes bij Van de Weijer aan te leveren geldt als verbintenis. Hier van belang – en voor het oordeel in deze procedure voldoende – is dat (i) Polskamp in haar geschil met Van de Weijer kennelijk geen grond heeft gezien om zich te verweren tegen de nakomingsvordering met het betoog dat op dit punt geen sprake is van een rechtens afdwingbare verbintenis, (ii) de rechtbank in haar vonnis van 24 december 2014 Polskamp heeft veroordeeld tot nakoming van juist die verplichting en (iii) het hof in zijn arrest van 10 oktober 2017 de omzetting als bedoeld in artikel 6:87 BW heeft gehonoreerd. Gelet hierop kon een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat menen dat de hier bedoelde verplichting van Polskamp gold als verbintenis, zodat de weg van artikel 6:87 BW en schadevergoeding (ook) open stond. 4.16. Al met al geldt dus dat de beroepsfout van [gedaagde] niet schuilt in het niet volgen van de route van artikel 6:60 BW, maar in de omstandigheid dat die route niet is betrokken bij de advisering over het voorkomen van (verdere) stilstand- en andere schade, waarbij overigens als de beroepsfout van [gedaagde] geldt zoals hiervoor is overwogen onder 4.5. Schade 4.17. De vordering van Van de Weijer vloeit voor een bedrag van € 387.608 louter voort uit het verwijt dat [gedaagde] ten onrechte de route van artikel 6:60 BW niet heeft gevolgd.

Gelet op het hierboven gegeven oordeel is de vordering in zoverre niet toewijsbaar. 4.18. De resterende schade bestaat volgens Van de Weijer uit de gederfde winst over de jaren 2014 tot en met 2016 die zij had kunnen genereren als zij de Polskamphal optimaal had kunnen benutten. Als gevolg van de beroepsfout van [gedaagde] is haar die mogelijkheid ontnomen, zo meent Van de Weijer. 4.19. Om de schade te begroten moet een vergelijking worden gemaakt tussen de hypothetische situatie (die zou zijn ontstaan als [gedaagde] geen fout zou hebben gemaakt) en de werkelijke situatie (met de hierboven omschreven beroepsfout). In dit geval doet zich de bijzonderheid voor dat, naar voorlopig oordeel, die werkelijke situatie in dit geval nog niet vaststaat en van onzekere factoren afhangt. In het geschil tussen Van de Weijer en Polskamp heeft het hof het debat over de schade immers verwezen naar de schadestaatprocedure, welke procedure door Van de Weijer nog niet is begonnen. Van de Weijer meent dat in die schadestaatprocedure geen aanvullende schadevergoeding kan worden gevorderd, omdat het hof de schadestaat uitdrukkelijk alleen voor vervangende schadevergoeding heeft opengesteld. De vraag is of die visie juist is. In een schadestaatprocedure staat de grondslag voor de aansprakelijkheid van de veroordeelde partij vast, maar punten die betrekking hebben op de omvang van de schade kunnen in beginsel nog aan de orde komen. Dat is slechts anders indien over dergelijke punten al in de hoofdprocedure zonder voorbehoud is beslist. Daarvan lijkt voor wat betreft de aanvullende schade geen sprake. Van de Weijer verwijt [gedaagde] immers juist (en terecht) dat die aanvullende schade in de procedure bij het hof niet ter sprake is gebracht. Om met voldoende mate van zekerheid vast te kunnen stellen of Van de Weijer vergoeding van haar aanvullende schade mis is gelopen door de wanprestatie van [gedaagde] lijkt het noodzakelijk dat de uitkomst van de schadestaatprocedure komt vast te staan. Als daarin de schade zou worden toegewezen dan wel de schade zou worden afgewezen omdat deze niet bewezen is, lijdt Van de Weijer in zoverre geen schade. Maar denkbaar is ook dat de schade wordt afgewezen om een reden die voor rekening van [gedaagde] moet komen. 4.20. De rechtbank acht het van belang dat partijen zich hierover, in het licht van het hierboven gegeven oordeel over de beroepsfout van [gedaagde] , nader uitlaten. Partijen kunnen hiertoe een akte na tussenvonnis nemen. Die aktes moeten beperkt blijven tot onderwerpen die relevant kunnen zijn voor de schadebegroting. De rechtbank geeft partijen in het licht van dat oordeel ook in overweging (opnieuw) te bezien of een minnelijke regeling bereikt zou kunnen worden. Daartoe kan ook een eventuele tweede mondelinge behandeling (zie nader hieronder) dienstig zijn. 4.21. In het vervolg van het partijdebat zullen onder andere de volgende hierna te noemen onderwerpen relevant kunnen zijn, hetzij voor de nadere uitlating bij akte, hetzij met het oog op het (opnieuw) onderzoeken van een minnelijke regeling. Daarbij geldt dat niet alle genoemde punten een rol kunnen spelen als de rechtbank tot begroting van de schade moet komen. Wel is denkbaar dat deze punten relevant zijn in het kader van minnelijk overleg. In de eerste plaats valt te denken aan de kosten gemoeid met de schadestaatprocedure, of deze kosten het risico van de schadestaatprocedure waard zijn, in het bijzonder gelet op hoe Polskamp zich heeft laten kennen, die immers alles uit de kast pleegt te trekken, en of de kosten bij voorbaat zouden moeten worden voorgeschoten door [gedaagde] en wie de kosten bij welke uitkomst van de procedure zou moeten dragen. In de tweede plaats kunnen van belang zijn de mogelijk door Polskamp in de schadestaatprocedure te voeren verweren, zoals het verweer dat de vordering is verjaard, of dat Van de Weijer haar schade niet heeft beperkt door de Polskamphal beschikbaar te houden voor Polskamp. Wat dat laatste – mogelijke – verweer van Polskamp in een schadestaatprocedure aangaat (Polskamp heeft het in een eerdere procedure ook al daadwerkelijk aangevoerd), is relevant dat [gedaagde] Van de Weijer niet heeft gewezen op haar schadebeperkingsplicht. In dit verband zal verder nog van belang kunnen zijn of kan worden vastgesteld dat Van de Weijer, zoals zij heeft aangevoerd, (steeds) [gedaagde] heeft gevraagd of ze de Polskamphal (al) voor andere opdrachtgevers kon gaan inzetten, hoe dat kon worden bewerkstelligd en wat de reactie daarop (steeds) was van [gedaagde] . Indien zou blijken dat [gedaagde] juist aan Van de Weijer heeft geadviseerd de Polskamphal beschikbaar te houden voor Polskamp voor het geval Polskamp alsnog kippenbotjes zou gaan aanleveren, rijst de vraag – en kan dus van belang zijn voor het debat over de schade – hoe dit advies zich verhoudt tot de op Van de Weijer rustende schadebeperkingsplicht. Als tenminste één van partijen dat wenst, maar mogelijk ook ambtshalve, zal de rechtbank na de aktewisseling een tweede mondelinge behandeling bepalen. 4.22. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Gelet op het hierboven gegeven oordeel is de vordering in zoverre niet toewijsbaar. 4.18. De resterende schade bestaat volgens Van de Weijer uit de gederfde winst over de jaren 2014 tot en met 2016 die zij had kunnen genereren als zij de Polskamphal optimaal had kunnen benutten. Als gevolg van de beroepsfout van [gedaagde] is haar die mogelijkheid ontnomen, zo meent Van de Weijer. 4.19. Om de schade te begroten moet een vergelijking worden gemaakt tussen de hypothetische situatie (die zou zijn ontstaan als [gedaagde] geen fout zou hebben gemaakt) en de werkelijke situatie (met de hierboven omschreven beroepsfout). In dit geval doet zich de bijzonderheid voor dat, naar voorlopig oordeel, die werkelijke situatie in dit geval nog niet vaststaat en van onzekere factoren afhangt. In het geschil tussen Van de Weijer en Polskamp heeft het hof het debat over de schade immers verwezen naar de schadestaatprocedure, welke procedure door Van de Weijer nog niet is begonnen. Van de Weijer meent dat in die schadestaatprocedure geen aanvullende schadevergoeding kan worden gevorderd, omdat het hof de schadestaat uitdrukkelijk alleen voor vervangende schadevergoeding heeft opengesteld. De vraag is of die visie juist is. In een schadestaatprocedure staat de grondslag voor de aansprakelijkheid van de veroordeelde partij vast, maar punten die betrekking hebben op de omvang van de schade kunnen in beginsel nog aan de orde komen. Dat is slechts anders indien over dergelijke punten al in de hoofdprocedure zonder voorbehoud is beslist. Daarvan lijkt voor wat betreft de aanvullende schade geen sprake. Van de Weijer verwijt [gedaagde] immers juist (en terecht) dat die aanvullende schade in de procedure bij het hof niet ter sprake is gebracht. Om met voldoende mate van zekerheid vast te kunnen stellen of Van de Weijer vergoeding van haar aanvullende schade mis is gelopen door de wanprestatie van [gedaagde] lijkt het noodzakelijk dat de uitkomst van de schadestaatprocedure komt vast te staan. Als daarin de schade zou worden toegewezen dan wel de schade zou worden afgewezen omdat deze niet bewezen is, lijdt Van de Weijer in zoverre geen schade. Maar denkbaar is ook dat de schade wordt afgewezen om een reden die voor rekening van [gedaagde] moet komen. 4.20. De rechtbank acht het van belang dat partijen zich hierover, in het licht van het hierboven gegeven oordeel over de beroepsfout van [gedaagde] , nader uitlaten. Partijen kunnen hiertoe een akte na tussenvonnis nemen. Die aktes moeten beperkt blijven tot onderwerpen die relevant kunnen zijn voor de schadebegroting. De rechtbank geeft partijen in het licht van dat oordeel ook in overweging (opnieuw) te bezien of een minnelijke regeling bereikt zou kunnen worden. Daartoe kan ook een eventuele tweede mondelinge behandeling (zie nader hieronder) dienstig zijn. 4.21. In het vervolg van het partijdebat zullen onder andere de volgende hierna te noemen onderwerpen relevant kunnen zijn, hetzij voor de nadere uitlating bij akte, hetzij met het oog op het (opnieuw) onderzoeken van een minnelijke regeling. Daarbij geldt dat niet alle genoemde punten een rol kunnen spelen als de rechtbank tot begroting van de schade moet komen. Wel is denkbaar dat deze punten relevant zijn in het kader van minnelijk overleg. In de eerste plaats valt te denken aan de kosten gemoeid met de schadestaatprocedure, of deze kosten het risico van de schadestaatprocedure waard zijn, in het bijzonder gelet op hoe Polskamp zich heeft laten kennen, die immers alles uit de kast pleegt te trekken, en of de kosten bij voorbaat zouden moeten worden voorgeschoten door [gedaagde] en wie de kosten bij welke uitkomst van de procedure zou moeten dragen. In de tweede plaats kunnen van belang zijn de mogelijk door Polskamp in de schadestaatprocedure te voeren verweren, zoals het verweer dat de vordering is verjaard, of dat Van de Weijer haar schade niet heeft beperkt door de Polskamphal beschikbaar te houden voor Polskamp. Wat dat laatste – mogelijke – verweer van Polskamp in een schadestaatprocedure aangaat (Polskamp heeft het in een eerdere procedure ook al daadwerkelijk aangevoerd), is relevant dat [gedaagde] Van de Weijer niet heeft gewezen op haar schadebeperkingsplicht. In dit verband zal verder nog van belang kunnen zijn of kan worden vastgesteld dat Van de Weijer, zoals zij heeft aangevoerd, (steeds) [gedaagde] heeft gevraagd of ze de Polskamphal (al) voor andere opdrachtgevers kon gaan inzetten, hoe dat kon worden bewerkstelligd en wat de reactie daarop (steeds) was van [gedaagde] . Indien zou blijken dat [gedaagde] juist aan Van de Weijer heeft geadviseerd de Polskamphal beschikbaar te houden voor Polskamp voor het geval Polskamp alsnog kippenbotjes zou gaan aanleveren, rijst de vraag – en kan dus van belang zijn voor het debat over de schade – hoe dit advies zich verhoudt tot de op Van de Weijer rustende schadebeperkingsplicht. Als tenminste één van partijen dat wenst, maar mogelijk ook ambtshalve, zal de rechtbank na de aktewisseling een tweede mondelinge behandeling bepalen. 4.22. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.