ECLI:NL:RBGEL:2022:897

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zutphen zaaknummer / rolnummer: C/05/388154 / HZ ZA 21-175 Vonnis van 23 februari 2022 in de zaak van de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK U.A., gevestigd te Amsterdam, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. R.M. Vermaire te Utrecht, hierna nader te noemen: de Rabobank tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [ged.conv./eis.reconv. 1] , gevestigd te [plaats 1] , hierna nader te noemen: [ged.conv./eis.reconv. 2] , 2. [ged.conv./eis.reconv. 2], wonende te [plaats 1] , hierna nader te noemen: [ged.conv./eis.reconv. 2] , gedaagden in conventie, eisers in reconventie, advocaat mr. R. de Lange te Terborg. hierna gezamenlijk nader te noemen: [gedn.conv./eis.reconv.]

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 18 augustus 2021, de akte overlegging producties tevens houdende toelichting d.d. 16 november 2021 aan de zijde van de Rabobank, de producties 1 t/m 8 horende bij de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, de mondelinge behandeling van 1 december 2021 waarbij [gedn.conv./eis.reconv.] in haar spreekaantekeningen de eis in reconventie heeft gewijzigd, het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 1 december 2021. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [ged.conv./eis.reconv. 2] heeft in 2010 diverse percelen (hierna: de percelen) gekocht van de vennootschap [betrokken bedrijf 1] . (hierna: [betrokken bedrijf 1] ) met het doel de percelen te ontwikkelen. De percelen zijn aan [ged.conv./eis.reconv. 2] geleverd op 29 april 2010. Van de aankoopsom is een bedrag van € 500.000,00 gefinancierd in de vorm van een lening (hierna: de geldlening) door [betrokken bedrijf 1] aan [ged.conv./eis.reconv. 2] en [ged.conv./eis.reconv. 2] in persoon. 2.2. Ter zekerheid van nakoming van de geldlening heeft [gedn.conv./eis.reconv.] ten behoeve van [betrokken bedrijf 1] een recht van (tweede) hypotheek gevestigd op de aangekochte percelen in eigendom van [ged.conv./eis.reconv. 2] en op een woning met erf in eigendom van [ged.conv./eis.reconv. 2] . In de hypotheekakte datum 29 april 2010 (productie 2 bij dagvaarding) is – voor zover van belang in deze zaak – het volgende opgenomen; “[ged.conv./eis.reconv. 2] en [ged.conv./eis.reconv. 1] hierna genoemd: “de schuldenaar”, zo tezamen als ieder afzonderlijk. (…) Zij zijn overeengekomen dat schuldenaar ten behoeve van schuldeiser [Rechtbank: [betrokken bedrijf 1] ] na te melden hypotheek- en pandrecht vestigt, zulks tot zekerheid voor de betaling van na te noemen schuld. A. Schuldbekentenis en lenings-bepalingen De schuldenaar erkent wegens heden van hem ter leen genomen en ontvangen gelden schuldig aan de schuldeiser, die deze schuldbetekenis aanneemt, een kapitaal groot vijfhonderdduizend euro (€ 500.000,00). Voor deze geldlening gelden de navolgende bepalingen en bedingen: 1. Zekerheid Tot zekerheid voor de terugbetaling van het kapitaal en de betaling van verder verschuldigde zal ten behoeve van de schuldeiser recht van hypotheek, respectievelijk pand worden gesteld zoals hierna nader omschreven. 2. Rente Vanaf heden is over het kapitaal respectievelijk het restant daarvan, hierna te noemen de hoofdsom, een rente verschuldigd van vijf procent (5%) per te voldoen maandelijks achteraf op de eerste dag van elke maand. 3. Looptijd/aflossing De lening moet in zijn geheel zijn afgelost op één mei tweeduizend dertien. Aflossing geschiedt in zes gelijke delen bij verkoop van bouwkavels landgoed Ruyssengoet en wordt voldaan bij de notariële akte van levering van de desbetreffende bouwkavels. Bij de verkoop van de eerste vijf bouwkavels hoeft er nog niet afgelost te worden. (…) 6. Schuldverrekening De schuldenaar kan zich niet beroepen op verrekening. B. Hypotheekstelling met bijbehorende bepalingen Ter uitvoering van het beding sub A.1., verleent de schuldenaar aan de schuldeiser, die zulks aanneemt, recht van hypotheek respectievelijk – voorzover nodig nu alsdan – recht van pand op het hierna te omschrijven onderpand tot meerdere zekerheid voor: de terugbetaling van de voornoemende hoofdsom ad vijfhonderdduizend euro (€ 500.000,00); de betalingen van renten, boeten, kosten en het overige in verband met het vorenstaande verschuldigde, (…) Het recht van tweede hypotheek wordt gevestigd op: Onderpand de varkensschuur met omliggende grond gelegen aan de [adres + plaats 1] (…); de stallen met omliggende grond gelegen aan de [adres + plaats 1] (…); de woning met erf, tuin en omliggende grond gelegen aan de [adres + plaats 1] …); de schuur en berging en omliggende grond gelegen aan de [adres + plaats 1] (…); de woning met erf, tuin en verder aanbehoren, staande en gelegen [adres+plaats2] , kadastraal bekend gemeente [kad.gegevens 1] , groot veertien are en vijfenzeventig centiare (14 a en 75 ca); welk onderpand sub 1. tot en met 4. genoemd door [ged.conv./eis.reconv. 1] in eigendom is verkregen, (…). welk onderpand sub 5. genoemd, door [ged.conv./eis.reconv. 2] , in eigendom is verkregen, (…). 2.3. De Rabobank heeft per brief met datum 8 maart 2010, gericht aan [ged.conv./eis.reconv. 2] , voor zover in deze zaak van belang, het volgende bericht; “Wij delen u mee dat door [betrokken bedrijf 1] ., gevestigd te [plaats 2] blijkens akte van verpanding de dato 9 maart 2010 aan onze bank zijn verpand de vorderingen die laatstgenoemde op u heeft uit hoofde van door de pandgever(s) aan u geleverde registergoederen als vermeld in de koopovereenkomst d.d. 9 maart 2010, verleden voor notaris Mr. I [notaris 1] ter standplaats [plaats 2] . (…) Wij verzoeken u om bijgaande kopie van deze mededeling, voorzien van dagtekening en ondertekening “voor kennisneming van het pandrecht” per omgaande aan ons te retourneren” (…). Bij de brief is als bijlage een document bijgevoegd met onder andere de volgende inhoud: “VERPANDING Pandgever (…) [betrokken bedrijf 1] . (…) Bank Coöperatieve Rabobank Bommelerwaarde U.A. Gevestigd te Zaltbommel (…) Verklaren te zijn overeengekomen: Tot zekerheid van betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van Debiteur (…) [betrokken bedrijf 1] . (…) te vorderen heeft of te vorderen mocht hebben uit hoofde van: verstrekte en/of te verstrekken geldleningen; verleende en/of te verlenen kredieten; (…) vestigt de pandgever zoals overeengekomen ten behoeve van de bank een pandrecht op het navolgende onderpand. Onderpand De vordering(en) op [ged.conv./eis.reconv. 1] , gevestigd te [plaats 1] , (tezamen) nominaal groot EUR 500.000,00 zegge: vijf honderd duizend euro uit hoofde van hypothecaire vordering waarvan blijkt uit de koopovereenkomst d.d. 09-03-2010 met alle aan deze vordering(en) verbonden rechten en zekerheden. Onder deze zekerheden is met name begrepen het door [betrokken bedrijf 1] . te [plaats 2] , gevestigde pandrecht op hypothecaire vordering waarvan blijkt uit een akte de dato 09-03-2010, De pandgever verpandt aan de bank tevens, zoals overeengekomen, alle rechten met betrekking tot het onderpand die de pandgever heeft of mocht hebben jegens derden, (…).” 2.4. De Rabobank en [gedn.conv./eis.reconv.] hebben beide een versie van voornoemde brief met bijlage in het geding gebracht (productie 4 bij de dagvaarding, respectievelijk productie 6 bij de conclusie van antwoord). Bij de versie van de Rabobank is de bijlage met titel “VERPANDING” ondertekend door zowel [betrokken bedrijf 1] als de Rabobank. In de versie van [gedn.conv./eis.reconv.] is de bijlage alleen ondertekend door de Rabobank. 2.5. De brief is voorzien van de dagtekening 29 april 2010 en ondertekening “voor kennisneming van het pandrecht” op naam van [ged.conv./eis.reconv.

Vergoeding van schade ten gevolge van de aanwezigheid van de erfdienstbaarheid bij weg (de weg uit het bos langs de voormalige schuur), nader op te maken bij staat, Vergoeding van schade vanwege het niet voldoen aan de verplichting tot inrichting en beplanting tot een bedrag van € 81.439,33 inclusief BTW, Betaling van het bedrag van € 160.000,00 te voldoen als voorschot op de door [betrokken bedrijf 1] aan [gedn.conv./eis.reconv.] te betalen schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 november 2012 tot de dag der algehele voldoening, Betaling van de kosten in beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [gedn.conv./eis.reconv.] vastgesteld op € 17.278,80 en tot de uitspraak van het hof vastgesteld op € 10.901,65. 2.9. Het hof heeft verder, na aanvulling van het arrest van 17 september 2012 bij arrest van 8 september 2020, de vordering van [gedn.conv./eis.reconv.] tot de wijziging of het verval van het in 2.2 onder A.6. geciteerde verrekenverbod afgewezen. 2.10. Op 9 oktober 2020 (productie 4 bij conclusie van antwoord) heeft [gedn.conv./eis.reconv.] een verrekeningsverklaring betekend aan [betrokken bedrijf 1] waarin zij verklaart dat het conservatoir eigenbeslag in de executoriale fase is geraakt en dat zij overgaat tot verrekening. 2.11. [ged.conv./eis.reconv. 2] heeft de percelen na ontwikkeling op verschillende momenten doorverkocht, het is de rechtbank niet exact bekend op welk momenten maar in ieder geval vóór het arrest van 8 september 2020 van het hof. Om de percelen vrij van hypotheek te kunnen leveren moest de Rabobank als openbaar pandhouder van de geldlening van [betrokken bedrijf 1] aan [ged.conv./eis.reconv. 2] meewerken aan het royeren van de (tweede) hypotheek gevestigd ten behoeve van [betrokken bedrijf 1] op de percelen, omdat de hypotheek diende als zekerheid voor nakoming van de geldlening waarop het openbaar pandrecht was gevestigd. 2.12. Omdat er tussen de Rabobank en [gedn.conv./eis.reconv.] discussie was over wie er gerechtigd was tot de verkoopsommen, zijn deze bij de notaris in depot geplaatst. Voor de verschillende verkoopsommen zijn verschillende depotakten opgesteld die in hoofdlijnen gelijkluidend zijn, zij het dat de genoemde bedragen waarom het om gaat per akte verschillen. In de laatste depotakte (productie 8 bij dagvaarding) is het volgende opgenomen: “IN AANMERKING NEMENDE a. partij 1 Rechtbank: [ged.conv./eis.reconv. 2] ] heeft blijkens akte op 29 april 2010 voor genoemde notaris [notaris 1] verleden ten behoeve van [betrokken bedrijf 1] hypotheekrecht verleend op diverse registergoederen tot zekerheid voor een schuld van partij 1 aan [betrokken bedrijf 1] , groot € 500.000,00, met renten en kosten, begroot op € 175.000,00, derhalve totaal tot een bedrag groot € 675.000,00; (…) e. tussen partij 1 en [betrokken bedrijf 1] is een gerechtelijke procedure aanhangig, waarvan de mogelijke uitkomst zou kunnen zijn, dat gemelde vordering van [betrokken bedrijf 1] geheel of gedeeltelijk niet dient te worden voldaan; f. partij 2 Rechtbank: de Rabobank] heeft zich bereid verklaard mee te willen werken aan doorhaling van de onder a. vermelde hypothecaire inschrijving, onder voorwaarde dat een bedrag, groot € 42.964,98 op de onder a. bedoelde hypothecaire geldlening wordt afgelost; KOMEN OVEREEN (…) 2. Partijen 1 en 2 verkrijgen ten gevolge hiervan een voorwaardelijke vordering op de notaris. Deze vordering wordt op één van de hierna vermelde wijzen onvoorwaardelijk: - na ondubbelzinnige gelijkluidende schriftelijke opdracht van partijen 1 en 2, dan wel - na een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak of een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde rechterlijke uitspraak in de procedure tussen partij 1 en [betrokken bedrijf 1] en uit die rechterlijke uitspraak mocht voortvloeien dat partij 1 per saldo een groter bedrag aan [betrokken bedrijf 1] dient te voldoen dan het depotbedrag, Alsdan zal het depotbedrag door de notaris worden uitgekeerd overeenkomstig die opdracht dan wel die rechterlijke uitspraak. 3. Indien uit de rechtelijke uitspraak mocht voorvloeien dat partij 1 per saldo een groter bedrag aan [betrokken bedrijf 1] dient te voldoen dan het depotbedrag, zal het depotbedrag worden uitgekeerd aan partij 2. (…). 2.13. Het totale depotbedrag bedraagt sinds maart 2020 € 675.000,00. 2.14. Op 11 december 2019 is er brand uitgebroken aan de [adres+plaats2] . In het schaderapport (productie 9 bij dagvaarding) is –voor zover van belang in deze zaak – het volgende opgenomen: “ Schadebedrag :EUR 68.856,00 deels inclusief BTW (…) Algemeen [betrokken bedrijf 2] is eigenaar van de bedrijfsgebouwen en het merendeel van de bedrijfsuitrusting/inventaris in de gebouwen en op het perceel op het schadeadres, (…). De heer [betrokkene 2] bewoont de boerderijwoning op het perceel met zijn gezin (…), waarin een deel van het kantoor van het bedrijf is ondergebracht. In een aanbouw aan de rechterzijde van deze woning zijn ook kantoorvertrekken ondergebracht, welke eveneens eigendom zijn van [betrokken bedrijf 2] en kadastraal zijn gescheiden. Het perceel met de woning en bijbehorende opstallen is privébezit van de heer [ged.conv./eis.reconv. 2] . Zowel het zakelijk als het privé onroerend goed worden verhuurd aan de heer [betrokkene 2] . (…) Schadeomvang Tijdens onze inspectie ter plaatse stelden wij vast dat de beide bedrijfsgebouwen, waarin de werkplaats en magazijn waren ondergebracht, als verloren moeten worden beschouwd. Dat geldt tevens voor de aanbouw waarin de afzuiginstallatie was ondergebracht, alsmede voor de overkapping tussen deze gebouwen en de kapschuur. Door de hitte-uitstraling van de brand zijn de topgevel en de betimmeringen van de dakoverstekken door hitte aangetast, terwijl de rieten kap van het woonhuis en het aangebouwde kantoordeel door blusactiviteiten beschadigd raakte. Voorts is het perceel achter de woning ernstig beschadigd door een kraan van een loonbedrijf dat door de brandweer, ter assistentie bij de bluswerkzaamheden, is ingezet. Hierdoor is ook een tuinkas, behorende bij de woning, vernield. (…) Schadevaststelling (…) Niettemin ligt de vastgestelde schade ruim boven onze eerste raming, omdat nader onderzoek heeft uitgewezen dat de rieten kap zodanig door het schuimend middel in het bluswater was aangetast dat deze aan de rechterzijde van de woning en boven het aangebouwde deel met kantoor geheel moet worden vervangen. Deze herstelkosten zijn substantieel. In de totale herstelkosten zijn tevens de kosten voor herbouw van de aluminium tuinkas begrepen.”

in conventie 3.1. De Rabobank vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad; Primair: I voor recht verklaart dat de vordering van [betrokken bedrijf 1] uit hoofde van de geldlening op [gedn.conv./eis.reconv.] rechtsgeldig openbaar aan de Rabobank is verpand en dat dit openbare pandrecht hoger is gerangschikt dan het op 18 oktober 2012 door [ged.conv./eis.reconv. 2] gelegde eigenbeslag, zodat [ged.conv./eis.reconv. 2] (net als [ged.conv./eis.reconv. 2] ) het pandrecht van de Rabobank tegen zich heeft te laten gelden, II voor recht verklaart dat [gedn.conv./eis.reconv.] hoofdelijk verbonden is voor de terugbetaling van de geldlening, te vermeerderen primair met de contractuele rente ter hoogte van 5%, subsidiair te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over voornoemd bedrag, te rekenen vanaf 29 april 2010, althans vanaf 1 mei 2013 tot aan de dag der algehele voldoening, III [gedn.conv./eis.reconv.] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag ter hoogte van € 500.000,00, aan de Rabobank als openbaar pandhouder van de vordering van [betrokken bedrijf 1] op [gedn.conv./eis.reconv.] , te vermeerderen primair met de contractuele rente ter hoogte van 5%, subsidiair te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over voornoemd bedrag, te rekenen vanaf 29 april 2010, althans vanaf 1 mei 2013 tot aan de dag der algehele voldoening van de vordering, een en ander te verminderen met de bedragen die aan de Rabobank uit hoofde van de depotakten en verzekeringspenningen worden uitgekeerd, IV [ged.conv./eis.reconv. 2] , op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 10.000,00, te vermeerderen met € 5.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat [ged.conv./eis.reconv. 2] in gebreke is aan dit vonnis te voldoen, met een maximum van € 100.000,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, veroordeelt tot onvoorwaardelijke medewerking aan overmaking van de bij de notaris berustende depotgelden alsmede de over het depot verschuldigde rente aan de Rabobank, een en ander binnen vijf dagen (dan wel op een door de rechtbank in justitie te bepalen termijn) na betekening van dit vonnis, en te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt (als bedoeld in artikel 3:300 BW) van de vereiste wilsverklaring van [ged.conv./eis.reconv. 2] , V [ged.conv./eis.reconv. 2] , op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000,00, te vermeerderen met € 500,00 per dag of gedeelte daarvan dat [ged.conv./eis.reconv. 2] in gebreke is aan dit vonnis te voldoen, met een maximum van € 10.000,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, veroordeelt tot onvoorwaardelijke medewerking aan overmaking van de door AON Nederland C.V. rustende verzekeringspenningen, een en ander binnen vijf dagen (dan wel op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn) na betekening van dit vonnis, en te bepalen dat het vonnis in de plaats treedt (als bedoeld in artikel 3:300 BW) van de vereiste wilsverklaring van [ged.conv./eis.reconv. 2] indien [ged.conv./eis.reconv. 2] in gebreke blijft om binnen de gestelde termijn aan deze veroordeling te voldoen. Subsidiair: I t/m V De subsiaire vorderingen I t/m V zijn gelijkluidend aan de primaire vorderingen, zij het dat de vorderingen onder II, III en IV in die zin zijn gewijzigd dat in plaats van hoofdelijke veroordeling/hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedn.conv./eis.reconv.] , veroordeling/aansprakelijkheid van [gedn.conv./eis.reconv.] voor gelijke delen wordt gevorderd. VI [gedn.conv./eis.reconv.] ieder voor gelijke delen veroordeelt tot betaling van een bedrag ter hoogte van € 250.000,00 aan de Rabobank als openbaar pandhouder van de vordering van [betrokken bedrijf 1] op [gedn.conv./eis.reconv.] , te vermeerderen primair met de contractuele rente ter hoogte van 5%, subsidiar te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over voornoemd bedrag, te rekenen vanaf 29 april 2010, althans vanaf 1 mei 2013 tot aan de dag der algehele voldoening van de vordering van de Rabobank en te verminderen met de bedragen die aan de Rabobank uit hoofde van de depotakten en verzekeringspenningen worden uitgekeerd. Zowel primair als subsidiair: VII [gedn.conv./eis.reconv.] veroordeelt in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 157,00 zonder betekening, dan wel € 239,00 in geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor verrekening. 3.2. De Rabobank legt aan haar vorderingen ten grondslag, samengevat, dat zij als openbaar pandhouder van de geldlening van [betrokken bedrijf 1] op [gedn.conv./eis.reconv.] bevoegd is de geldlening te innen. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft ten behoeve van [betrokken bedrijf 1] een hypotheek gevestigd op diverse percelen van [ged.conv./eis.reconv. 2] en op een perceel van [ged.conv./eis.reconv. 2] . De percelen van [ged.conv./eis.reconv. 2] konden alleen verkocht worden vrij van hypotheek met medewerking van de Rabobank. Deze medewerking heeft de Rabobank verleend op basis van de depotakte. De depotakte is opgesteld in afwachting van de vraag of het verrekeningsverbod tussen [betrokken bedrijf 1] en [gedn.conv./eis.reconv.] in de reeds aanhangige procedure zou worden gewijzigd of komen te vervallen. Aangezien het verrekenverbod in stand is gebleven heeft de Rabobank op basis van de depotakte recht op uitkering van het depot. Het eigenbeslag is pas gelegd na vestiging van het openbaar pandrecht, het pandrecht heeft daarom voorrang. Ten slotte heeft de Rabobank tevens van rechtswege een pandrecht op de verzekeringspenningen waar [ged.conv./eis.reconv. 2] recht op heeft naar aanleiding van de brand in zijn woning omdat op deze woning de hypotheek is gevestigd ten behoeve van de nakoming van de geldlening, aldus de Rabobank. 3.3. [gedn.conv./eis.reconv.] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.5. [gedn.conv./eis.reconv.] vordert samengevat -, na wijziging van eis, dat de rechtbank zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. bepaalt dat [gedn.conv./eis.reconv.] van alle verbintenissen jegens Coöperatieve Rabobank U.A., als pandhouder van vorderingen die voortvloeien uit akte van schuldbekentenis met hypotheekstelling d.d. 29 april 2010, waarbij [gedn.conv./eis.reconv.] en [betrokken bedrijf 1] partij zijn, is bevrijd onder de volgende cumulatieve voorwaarden: dat de Rabobank niet, binnen veertien dagen na het wijzen van dit vonnis, a) meewerkt aan het afgeven van een ondubbelzinnig schriftelijke opdracht, te richten aan mr. [notaris 2] , notaris te Aalten, inhoudende dat, uit het onder de notaris berustende depot, een bedrag van € 117.529,66, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, aan de Rabobank dient te worden betaald en het restant aan [ged.conv./eis.reconv. 2] dient te worden betaald en, bovendien, b) aan [ged.conv./eis.reconv. 2] een schriftelijke vrijwaring t.a.v. het ten processe bedoelde derdenbeslag van [betrokkene 3] h.o.d.n. [handelsnaam] , af te geven. 2. voor recht verklaart dat de Rabobank, in de periode voor 5 april 2021, onrechtmatig jegens [ged.conv./eis.reconv. 2] heeft gehandeld door de verzekeraar, zonder dat zij rechten op de verzekeringspenningen geldend kon maken, te bewegen deze niet aan [ged.conv./eis.reconv.

4.2. Naar het oordeel van de rechtbank is het standpunt van de Rabobank juist en moet [gedn.conv./eis.reconv.] de geldlening aan de Rabobank aflossen. Wel hoeft [gedn.conv./eis.reconv.] een deel van de rente en kosten niet te betalen omdat zij rechtsgeldig een beroep op opschorting heeft gedaan. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. Hoofdelijke aansprakelijkheid of medeschuldenaren 4.3. Op grond van artikel 6:6 lid 1 BW geldt dat indien een prestatie door twee of meer schuldenaren verschuldigd is, zij ieder voor een gelijk deel verbonden zijn tenzij uit de wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat zij voor ongelijke delen of hoofdelijk verboden zijn. De Rabobank stelt onderbouwd dat uit de overeenkomst tussen [betrokken bedrijf 1] en [gedn.conv./eis.reconv.] blijkt dat er sprake is van hoofdelijke verbondenheid. [ged.conv./eis.reconv. 2] en [ged.conv./eis.reconv. 2] worden gezamenlijk gedefinieerd als schuldenaar en de hypotheekakte vermeldt dat de schuldenaar erkent € 500.000,00 verschuldigd te zijn. Verder blijkt uit het feit dat [ged.conv./eis.reconv. 2] in verband met de aankoop van de percelen gehouden was nog € 500.000,00 van de aankoopsom te betalen en dat deze verplichting is omgezet in een lening, dat in ieder geval [ged.conv./eis.reconv. 2] gehouden is om dat bedrag in zijn geheel te vergoeden, aldus de Rabobank. [gedn.conv./eis.reconv.] betwist bloot dat er sprake was van hoofdelijke verbondenheid. Het had op de weg van [gedn.conv./eis.reconv.] gelegen om de betwisting, in het licht van de gemotiveerde stellingen van de Rabobank, nader te onderbouwen. Aangezien [gedn.conv./eis.reconv.] zijn verweer in het geheel niet heeft gemotiveerd en beiden als één gezamenlijke schuldenaar zijn aangemerkt in de overeenkomst, is de rechtbank van oordeel dat er sprake is van hoofdelijke verbondenheid tot nakoming van de geldleningsovereenkomst. Geldigheid van het openbare pandrecht 4.4. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de Rabobank op 8 maart 2010 in ieder geval aan [ged.conv./eis.reconv. 2] heeft medegedeeld dat de geldlening aan de Rabobank is verpand. Volgens [gedn.conv./eis.reconv.] kleven er echter gebreken aan de mededeling dan wel pandakte waardoor deze niet voldoende bepaalbaar is. Verder kan de mededeling aan [ged.conv./eis.reconv. 2] niet gelden als een mededeling aan [ged.conv./eis.reconv. 2] aldus, [gedn.conv./eis.reconv.] 4.5. Op grond van artikel 3:236 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in combinatie met de artikelen 3:84 BW jo. 3:94 BW is voor de vestiging van een openbaar pandrecht vereist dat er een akte wordt opgemaakt en dat er mededeling wordt gedaan van de verpanding aan de debiteur van de verpande vordering. Verder dient er met voldoende bepaaldheid (artikel 3:84 lid 2 BW) te zijn beschreven welke vorderingen zijn verpand. Er is aan het bepaaldheidsvereiste voldaan indien degene aan wie de mededeling wordt gedaan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft moeten begrijpen welke vorderingen de pandgever en de pandhouder op het oog hebben. 4.6. [gedn.conv./eis.reconv.] stelt dat in het bericht van 8 maart 2010 is verwezen naar een (concept)pandakte van 9 maart 2010, waarop geen handtekening stond van [betrokken bedrijf 1] en die geen datum of plaats van ondertekening bevatte. Volgens [gedn.conv./eis.reconv.] kan de mededeling, om als rechtsgevolg het vestigen van een openbaar pandrecht te hebben, pas worden gedaan als de pandakte door beide partijen rechtsgeldig is ondertekend. De rechtbank verwerpt dit verweer. Voor het vestigingen van een openbaar pandrecht dient er een akte te worden opgesteld en mededeling te worden gedaan. Het maakt echter niet uit in welke volgorde dit gebeurt. De wetgever heeft er expliciet voor gekozen om in artikel 3:94 BW het einde van lid 1 dat eerst luidde ‘gevolgd door mededeling’ te wijzigen in ‘en mededeling’ om tot uiting te brengen dat de volgorde niet van belang is voor de geldigheid van de vestiging (Vlg. NvW, Parl. Gesch. 3, p. 398). De door [gedn.conv./eis.reconv.] gestelde gebreken maken naar het oordeel van de rechtbank ook niet dat onvoldoende bepaalbaar is welke vordering er is verpand, althans ten opzichte van [ged.conv./eis.reconv. 2] . Er wordt immers expliciet verwezen naar de koopovereenkomst van d.d. 9 maart 2010. Hoewel dit een conceptovereenkomst is, is in die overeenkomst de geldlening beschreven zoals uiteindelijk gevestigd. Aangezien een openbaar pandrecht ook gevestigd kan worden op een toekomstige vordering maakt het feit dat er is verwezen naar een conceptovereenkomst naar het oordeel van de rechtbank niet dat de vordering onvoldoende bepaalbaar is. Door [gedn.conv./eis.reconv.] is ook niet gesteld dat er op enig moment twijfel over is geweest welke geldlening van [ged.conv./eis.reconv. 2] in de mededeling bedoeld was. 4.7. Voorgaande geldt echter niet ten aanzien van de vordering op [ged.conv./eis.reconv. 2] . De mededeling is gericht aan [ged.conv./eis.reconv. 2] , er wordt verwezen naar de vorderingen die [betrokken bedrijf 1] heeft uit hoofde van de aan “u” geleverde registergoederen en in de akte wordt als onderpand gedefinieerd de vordering die [betrokken bedrijf 1] heeft op [ged.conv./eis.reconv. 2] . Vast staat dat er geen registergoederen zijn geleverd aan [ged.conv./eis.reconv. 2] . Het feit dat de akte verwijst naar de (concept)koopovereenkomst en dat in die overeenkomst ook [ged.conv./eis.reconv. 2] als schuldenaar wordt genoemd, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat voldoende bepaalbaar is dat ook de vordering op [ged.conv./eis.reconv. 2] is verpand. Een verwijzing naar een overeenkomst, terwijl in de pandakte uitsluitend de vordering op één schuldenaar uit die overeenkomst wordt benoemd, maakt niet dat daarom duidelijk zou moeten zijn dat alle in die overeenkomst genoemde vorderingen, ook op schuldenaren die niet in de akte worden vernoemd, zijn verpand. Het oordeel dat het hier gaat om hoofdelijke verbondenheid maakt dit niet anders. De rechten die voortvloeien uit een hoofdelijke aansprakelijkheid kunnen niet als nevenrecht worden aangemerkt. Aangenomen moet worden dat hoofdelijkheid leidt tot twee zelfstandige verbintenissen met twee verschillende schuldenaren. Ten slotte kan de mededeling ook niet worden gezien als een mededeling aan [ged.conv./eis.reconv. 2] . Het bericht is gericht aan [ged.conv./eis.reconv. 2] en de vordering op [ged.conv./eis.reconv. 2] wordt niet genoemd. Anders dan bij een V.O.F., waarbij een schuldeiser zijn vorderingen zowel geldend kan maken tegen de gezamenlijke vennoten, als tegen iedere vennoot afzonderlijk en een verklaring ‘jegens de vof’, verklaringen zijn gericht tot de gezamenlijke vennoten, kan bij een B.V. een verklaring gericht aan de B.V. niet worden gezien als een verklaring jegens de directeur van de B.V. in persoon. De redenering van de Hoge Raad in ECLI:NL:HR2020:1315 waar de Rabobank naar verwijst gaat daarom niet op. Het feit dat [ged.conv./eis.reconv. 2] heeft getekend, maakt dit niet anders, nu hij -uiteindelijk- bevoegd was om namens [ged.conv./eis.reconv. 2] te tekenen. Dat zijn hoedanigheid niet is vermeld maakt voornoemd oordeel niet anders. 4.8. Voorgaande in acht genomen is er op 8 maart 2010 een geldig openbaar pandrecht gevestigd op de vordering van [betrokken bedrijf 1] op [ged.conv./eis.reconv. 2] en op 3 mei 2021, tussen partijen is niet in debat dat in ieder geval toen geldig is verpand, een openbaar pandrecht op de vordering van [betrokken bedrijf 1] op [ged.conv./eis.reconv. 2] . Inhoud depotakte 4.9. De Rabobank stelt dat de gelden van de verkoop van de percelen in depot zijn geplaatst in afwachting van de vraag of het verrekenverbod gewijzigd zou worden dan wel vervallen zou worden verklaard. Indien het verrekenverbod in stand zou blijven, kwamen de gelden de Rabobank toe, aldus de Rabobank.

De rechtbank in conventie 5.1. verklaart voor recht dat de vordering van [betrokken bedrijf 1] uit hoofde van de geldlening op [gedn.conv./eis.reconv.] rechtsgeldig openbaar is verpand en dat het openbare pandrecht gevestigd op de vordering van [betrokken bedrijf 1] op [ged.conv./eis.reconv. 2] , hoger is gerangschikt dan het op 18 oktober 2012 door [ged.conv./eis.reconv. 2] gelegde eigenbeslag, zodat [ged.conv./eis.reconv. 2] (net als [ged.conv./eis.reconv. 2] ) het pandrecht van de Rabobank tegen zich heeft te laten gelden, 5.2. verklaart voor recht dat [gedn.conv./eis.reconv.] hoofdelijk verbonden zijn voor terugbetaling van de geldlening, te vermeerderen met de contractuele rente ter hoogte van 5%, te rekenen vanaf 29 april 2010 tot 1 augustus 2012 en vanaf het moment dat de eerste depotovereenkomst is afgesloten, tot aan de dag der algehele voldoening, 5.3. veroordeelt [gedn.conv./eis.reconv.] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van een bedrag ter hoogte van € 500.000,00 aan de Rabobank als openbaar pandhouder van de vordering van [betrokken bedrijf 1] op [gedn.conv./eis.reconv.] , te vermeerderen met de contractuele rente ter hoogte van 5%, te rekenen vanaf 29 april 2010 tot 1 augustus 2012 en vanaf het moment dat de eerste depotovereenkomst is afgesloten, tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander te verminderen met de bedragen die aan de Rabobank uit hoofde van de depotakten en verzekeringspenningen wordt uitgekeerd, 5.4. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv. 2] , op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 10.000,00, te vermeerderen met € 5.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat [gedn.conv./eis.reconv.] in gebreke is aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 100.000,00 tot onvoorwaardelijke medewerking aan overmaking van de bij de Notaris berustende Depotgelden, tot een bedrag ter voldoeningen van de vordering onder 5.3, alsmede de over deze depotgelden verschuldigde rente aan de Rabobank, een en ander binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis, 5.5. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv. 2] , op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000,00, te vermeerderen met € 500,00 per dag of gedeelte daarvan dat [ged.conv./eis.reconv. 2] in gebreke is aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 10.000,00, tot onvoorwaardelijke overmaking van de onder AON Nederland C.V. rustende verzekeringspenningen, voor zover deze zien op schade op of aan opstallen op perceel “ [perceel 2] ”, een en ander binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis, 5.6. veroordeelt [gedn.conv./eis.reconv.] in de proceskosten, aan de zijde van de Rabobank tot op heden begroot op € 10.734,01, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, in reconventie 5.7. beveelt de Rabobank binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis, onder toezending van een afschrift aan de advocaat van [gedn.conv./eis.reconv.] , aan de verzekeraar van [gedn.conv./eis.reconv.] een schriftelijke verklaring te richten, inhoudende dat zij geen aanspraken kan doen gelden op uitkering van een schadevergoeding als gevolg van de brand d.d. 11 december 2019 die zien op schade op of aan opstallen en roerende zaken op perceel “ [perceel 1] ”, inclusief de kantoorruimte die is verbonden aan het woonhuis met perceelnummer “ [perceel 2] ”, 5.8. veroordeelt [gedn.conv./eis.reconv.] in de proceskosten, aan de zijde van de Rabobank tot op heden begroot op € 2.491,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, zowel in conventie als in reconventie 5.9. veroordeelt [gedn.conv./eis.reconv.] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedn.conv./eis.reconv.] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.10. verklaart dit vonnis met betrekking tot de punten 5.3 t/m 5.9 uitvoerbaar bij voorraad, 5.11. wijst het meer of anders gevorderde af, Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2022. LS/KH

[gedn.conv./eis.reconv.] betwist dat met zoveel woorden is afgesproken dat de uitkering afhankelijk was van het oordeel omtrent het verrekenverbod. Volgens [gedn.conv./eis.reconv.] was er voorafgaande aan de procedure en het vestigen van de depotakte al eigenbeslag gelegd en is dit beslag ook van belang. De rechtbank begrijpt het verweer zo dat [gedn.conv./eis.reconv.] zich op het standpunt stelt dat hij, als uit de procedure bleek dat [betrokken bedrijf 1] hem een schadevergoeding verschuldigd was, het eigenbeslag mocht executeren waardoor de vordering voor dat deel teniet is gegaan en de Rabobank alleen recht heeft op dat deel dat niet door verrekening teniet is gegaan. 4.10. Uit de tekst van de depotakte blijkt onvoldoende welke van deze afspraken tussen partijen is gemaakt. Weliswaar blijkt dat de depotakte is opgesteld in afwachting van de gerechtelijke procedure tussen [betrokken bedrijf 1] en [ged.conv./eis.reconv. 2] , maar in deze procedure werd niet alleen het verrekenbeding beoordeeld maar ook de vraag of [gedn.conv./eis.reconv.] in het algemeen een (tegen)vordering had op [betrokken bedrijf 1] . Naar het oordeel van de rechtbank was [gedn.conv./eis.reconv.] echter niet gerechtigd om het eigenbeslag te executeren en is de geldleningsvordering niet (deels) teniet gegaan. Hierdoor heeft de Rabobank recht op de gelden in het depot, voor zover deze zien op afbetaling van de lening, ook als de rechtbank het standpunt van [gedn.conv./eis.reconv.] volgt dat de Rabobank alleen recht heeft op dat deel van de vordering dat niet door executie van het eigenbeslag teniet is gegaan. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. 4.11. In de eerste plaats is van belang dat volgens de Rabobank alleen [ged.conv./eis.reconv. 2] eigenbeslag heeft gelegd. Deze stelling is niet door [gedn.conv./eis.reconv.] betwist. Het gaat dus om de vraag of [ged.conv./eis.reconv. 2] had mogen executeren. 4.12. [gedn.conv./eis.reconv.] erkent dat een ouder gelegd pandrecht voor gaat op een later gelegd beslag. Volgens [gedn.conv./eis.reconv.] mag hij echter op grond van artikel 6:130 BW in combinatie met 6:145 BW het beslag executeren door te verrekenen waardoor de vordering waarop de Rabobank pandrecht heeft gevestigd (deels) teniet is gegaan. De Hoge Raad heeft in ECLI:NL:HR:2009:BJ8836 beslist dat ook bij een verrekenverbod eigenbeslag mag worden gelegd en dat eigenbeslag daarvoor juist bedoeld is. Aangezien [ged.conv./eis.reconv. 2] het eigenbeslag mag tegenwerpen aan [betrokken bedrijf 1] , mag zij dat ook tegen de Rabobank, aldus [gedn.conv./eis.reconv.] 4.13. De rechtbank verwerpt het verweer van [gedn.conv./eis.reconv.] De Rabobank heeft terecht opgemerkt dat beslag geen middel is dat [ged.conv./eis.reconv. 2] als schuldenaar ter beschikking staat maar als schuldeiser. Dat het beslag wordt gelegd op de eigen vordering van [ged.conv./eis.reconv. 2] maakt voornoemd oordeel niet anders. Artikel 6:145 BW gaat daarom niet op. Verder is ook artikel 6:130 BW niet van toepassing nu dit artikel niet ziet op de situatie waarbij de oorspronkelijke contractspartijen bij voorbaat verrekening hebben uitgesloten. Er moet wel aan de voorwaarden van artikel 6:127 lid 2 BW zijn voldaan voor toepassing van 6:130 BW. Ten slotte mag [gedn.conv./eis.reconv.] het beslag niet executeren door verrekening indien er een ouder zakelijk recht op de vordering is gevestigd dan wel als er meerdere beslagen op de vordering zijn gelegd. Althans gaat de geldlening niet teniet door de verrekeningsverklaring indien er een ouder openbaar pandrecht is gevestigd. De mogelijkheid om eigenbeslag te leggen zet niet de algemene regels voor executie van beslag opzij (zie voor eigenbeslag in samenloop met andere beslagen de conclusie bij voornoemd arrest, ECLI:NL:PHR:2009:BJ8836 r.o. 2.10). Dit betekent dan ook dat de eigenbeslaglegger bij executie de rechten van de openbaar pandhouder in acht moet nemen en daarom niet kan executeren door te verrekenen. De geldlening is daarom niet (deels) teniet gegaan door de verrekeningsverklaring van [ged.conv./eis.reconv. 2] . 4.14. Het verweer van [gedn.conv./eis.reconv.] dat de depotgelden niet kunnen worden uitgekeerd omdat er nog een derdenbeslag op ligt wordt verworpen. Door [gedn.conv./eis.reconv.] is niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat het derdenbeslag een sterker recht oplevert dan het oudere openbare pandrecht van de Rabobank. 4.15. Voorgaande in acht genomen heeft de Rabobank recht op de depotgelden voor zover die nodig zijn voor aflossing van de geldlening van [betrokken bedrijf 1] op [gedn.conv./eis.reconv.] en is die vordering niet (deels) teniet gegaan door de verrekeningsverklaring. Opschorting en schuldeisersverzuim 4.16. [gedn.conv./eis.reconv.] stelt dat [betrokken bedrijf 1] al voorafgaande aan de levering van de percelen in schuldeisersverzuim was, dat [gedn.conv./eis.reconv.] daarom mocht opschorten en niet gehouden is om de (contractuele)rente te vergoeden. De Rabobank voert als verweer aan dat [gedn.conv./eis.reconv.] niet rechtsgeldig heeft opgeschort. Niet is gebleken dat [betrokken bedrijf 1] formeel in gebreke is gesteld en er sprake was van verzuim. Daarnaast heeft [gedn.conv./eis.reconv.] opgeschort in afwachting van verrekening en aangezien het verrekenverbod in stand is gebleven, was de opschorting onterecht. Tenslotte zijn er tussen de Rabobank en [gedn.conv./eis.reconv.] aanvullende afspraken gemaakt over de betaling in de depotakte. Vast staat dat de Rabobank in ieder geval niet in schuldeisersverzuim is. De nakoming van die overeenkomst is niet rechtsgeldig opgeschort, aldus de Rabobank. 4.17. In hun stellingen gebruiken partijen het begrip schuldeisersverzuim en verzuim als één juridisch begrip. Schuldeisersverzuim op grond van afdeling 8, titel 1, boek 6 BW (artikel 6:58 e.v.) is echter iets anders dan verzuim op grond van artikel 6:81 BW e.v. Schuldeisersverzuim is de situatie dat nakoming van de verbintenis verhinderd wordt door toedoen van de schuldeiser zelf. Dit staat in beginsel los van de schending van de verplichting die de schuldeiser heeft om de overeenkomst na te komen, zij het dat op grond van artikel 6:59 BW schuldeisersverzuim ontstaat indien de schuldenaar rechtsgeldig heeft opgeschort omdat de schuldeiser zijn verplichting niet nakomt en de niet-nakoming de schuldeiser toe te rekenen is. Anders dan [gedn.conv./eis.reconv.] stelt ontstaat het schuldeisersverzuim dus op grond van artikel 6:59 BW door de opschorting en is het niet zo dat direct sprake was van schuldeisersverzuim omdat [betrokken bedrijf 1] haar verplichtingen niet nakwam. In de eerste plaats dient derhalve beoordeeld te worden of [gedn.conv./eis.reconv.] rechtsgeldig heeft opgeschort. 4.18. Op grond van artikel 6:52 BW kan een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser de nakoming van zijn verbintenis opschorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. [gedn.conv./eis.reconv.] stelt dat [ged.conv./eis.reconv. 2] bij brief van 12 januari 2011 (2.6) betaling van de rente heeft opgeschort. Uit dit bericht blijkt dat [ged.conv./eis.reconv. 2] aankondigde betaling van de rente op te schorten omdat het perceel nog niet was ontruimd en omdat [betrokken bedrijf 1] de verplichting tot aanplant niet nakwam. Voor dit laatste punt heeft het hof [betrokken bedrijf 1] aansprakelijk geoordeeld wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en veroordeeld tot betaling van een schadebedrag van € 81.439,33 inclusief BTW. Hieruit blijkt dat er ten tijde van de opschorting door [ged.conv./eis.reconv. 2] sprake was van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door [betrokken bedrijf 1] en daarmee een opeisbare vordering van [ged.conv./eis.reconv. 2] .

Voor de opeisbaarheid van de vordering van [ged.conv./eis.reconv. 2] is niet vereist dat (de omvang) van de vordering vast stond op het moment van opschorting. Ook indien (de omvang van) de vordering pas later vast komt te staan is die vordering opeisbaar vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan (HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610 (Ammerlaan/Enthoven)). Naar het oordeel van de rechtbank is er voldoende samenhang tussen de geldleningsovereenkomst en de koopovereenkomst omdat de geldlening is afgesloten ter betaling van (een deel van) de koopsom. [betrokken bedrijf 1] is de hoofdverplichting uit de koopovereenkomst -levering van de percelen- wel nagekomen en er is dus slechts sprake van een gedeeltelijke niet-nakoming van de overeenkomst. Opschorting in geval van gedeeltelijke niet-nakoming is alleen mogelijk indien de tekortkoming de opschorting rechtvaardigt (het proportionaliteitsvereiste). Volgens [gedn.conv./eis.reconv.] rechtvaardigen de door het hof vastgestelde tekortkomingen de opschorting van betaling van de rentesommen en de hoofdsom. Bij gebreke van verweer door de Rabobank tegen deze stelling volgt de rechtbank het standpunt van [gedn.conv./eis.reconv.] De rechtbank passeert het verweer van de Rabobank dat [gedn.conv./eis.reconv.] niet kan opschorten omdat zij had opgeschort in afwachting van de mogelijkheid tot verrekening en deze opschorting, nu verrekening blijvend niet mogelijk is, onterecht was. Uit de stellingen van [gedn.conv./eis.reconv.] blijkt niet dat zij stelt de eventuele mogelijkheid tot verrekening ten grondslag te leggen aan haar beroep op opschorting. 4.19. Voorgaande in acht genomen heeft [ged.conv./eis.reconv. 2] rechtsgeldig opgeschort. Naar het oordeel van de rechtbank is de opschorting ingegaan op het moment dat [gedn.conv./eis.reconv.] daadwerkelijk haar betalingen aan [betrokken bedrijf 1] heeft opgeschort, zijnde 1 augustus 2012. De stelling van [gedn.conv./eis.reconv.] dat er direct bij, althans voor levering, al sprake was van opschorting omdat er sprake was van schuldeisersverzuim wordt verworpen. Zoals reeds aangevoerd ontstaat het schuldeisersverzuim pas door de opschorting. Een soort opschorting van rechtswege in geval van verzuim op grond van artikel 6:81 BW e.v. zoals [gedn.conv./eis.reconv.] lijkt te bepleiten volgt niet uit de wet. 4.20. Vervolgens hebben [ged.conv./eis.reconv. 2] en de Rabobank echter een depotovereenkomst afgesloten. Met de Rabobank is de rechtbank van oordeel dat hiermee aanvullende afspraken zijn gemaakt over de betaling van de lening. Niet gesteld noch is gebleken dat [ged.conv./eis.reconv. 2] zich ten tijde van het afsluiten van de depotovereenkomst jegens de Rabobank op grond van artikel 6:145 BW heeft beroepen op een opschortingsrecht. Verder blijkt ook niet dat het opschortingsrecht van [ged.conv./eis.reconv. 2] onderwerp is geweest van de procedure terwijl niet ter discussie staat dat de gelden in depot waren geplaatst in afwachting van de uitkomst in de procedure. Naar het oordeel van de rechtbank is het opschortingsrecht van [ged.conv./eis.reconv. 2] daarom geëindigd, althans jegens de Rabobank, op het moment dat zij de eerste depotovereenkomst sloot met de Rabobank. Het had op de weg van [gedn.conv./eis.reconv.] gelegen om nader te stellen en onderbouwen waarom zij niet gehouden is om de depotovereenkomst met de Rabobank na te komen. Een enkele verwijzing naar het opschortingsrecht dat haar toekwam jegens [betrokken bedrijf 1] is, op grond van het feit dat daarna een overeenkomst met de Rabobank is afgesloten over de betaling, onvoldoende. Daarbij is mede in acht genomen dat de Rabobank een sterk zekerheidsrecht heeft prijsgegeven bij het afsluiten van de depotovereenkomst. Voorgaande in acht genomen is de opschorting van [gedn.conv./eis.reconv.] dat zij jegens de Rabobank kon inroepen geëindigd bij het afsluiten van de eerste depotovereenkomst. 4.21. Tegen de stelling van [gedn.conv./eis.reconv.] dat hij gedurende het schuldeisersverzuim geen rente verschuldigd was op grond van hetgeen door de Hoge Raad bepaald in ECLI:NL:HR:2016:2227 is, afgezien van de vraag of er sprake was van schuldeisersverzuim, door de Rabobank geen verweer gevoerd. De rechtbank gaat daarom uit van de juistheid van deze stelling. Op grond van artikel 6:72 BW gelden de rechtsgevolgen van schuldeisersverzuim jegens ieder van de schuldenaren. [ged.conv./eis.reconv. 2] was daarom tevens gedurende het schuldeisersverzuim van [betrokken bedrijf 1] , van 1 augustus 2012 tot het afsluiten van de eerste depotovereenkomst, geen rente verschuldigd. De stelling van [gedn.conv./eis.reconv.] dat de rente voor het overige op grond van de redelijkheid en billijkheid moet worden verlaagd naar 1% is niet, althans onvoldoende, gemotiveerd. De gestelde betaling van € 56.249,91 4.22. Hoewel door [gedn.conv./eis.reconv.] niet is gespecificeerd wie de betalingen heeft verricht, gaat de rechtbank er vanuit dat [ged.conv./eis.reconv. 2] heeft betaald, aangezien zij ook een beroep op opschorting heeft gedaan. Op grond van artikel 3:246 lid 1 BW is de openbaar pandhouder zodra van de verpanding mededeling is gedaan inningsbevoegd. De schuldenaar kan vanaf dat moment, behoudens een aantal uitzonderingen die hier niet van toepassing zijn, niet meer bevrijdend betalen aan de pandgever. De betalingen van [ged.conv./eis.reconv. 2] aan [betrokken bedrijf 1] van na 8 maart 2010 zijn daarom, als zij al zijn betaald, niet bevrijdend betaald en worden niet in mindering gebracht op de vordering. Het verweer van [gedn.conv./eis.reconv.] dat de betalingen op de hoofdsom in mindering moeten worden gebracht omdat [betrokken bedrijf 1] direct na levering in schuldeisersverzuim was wordt gepasseerd omdat het schuldeisersverzuim van [betrokken bedrijf 1] zoals reeds gemotiveerd pas is ingetreden na de opschorting. Het enkele feit dat de Rabobank niet expliciet heeft gezegd dat er alleen aan haar bevrijdend betaald moet worden en pas later aanmaningen heeft verstuurd is onvoldoende om te concluderen dat zij haar rechten heeft verwerkt. 4.23. Voorgaande in acht genomen dienen de depotgelden aan de Rabobank te worden uitgekeerd tot een bedrag van de hoofdsom van de geldlening ad € 500.000,00 plus contractuele rente, zij het dat [gedn.conv./eis.reconv.] geen rente verschuldigd is over de periode 1 augustus 2012 tot het aangaan van de eerste depotovereenkomst. De verzekeringspenningen 4.24. Op grond van artikel 3:229 BW brengt het recht van hypotheek van rechtswege mee een recht van pand op alle vorderingen die in de plaats van het verbonden goed treden. Dit betekent dat het hypotheekrecht van [betrokken bedrijf 1] op de woning van [ged.conv./eis.reconv. 2] van rechtswege een recht van pand op de vordering op de brandverzekeraar brengt, welke de Rabobank mag uitwinnen. Door op grond van artikel 3:246 BW mededeling te doen aan de brandverzekeraar is de Rabobank openbaar pandhouder geworden van de vordering tot uitkering van de verzekeringspenningen en inningsbevoegd. De rechtbank passeert het verweer van [gedn.conv./eis.reconv.] dat er een ouder hypotheekrecht is gevestigd op het perceel. De stelling van [gedn.conv./eis.reconv.] is niet nader onderbouwd en een ouder hypotheekrecht betekent ook niet per definitie een sterker recht dan dat van de Rabobank. Zolang de oudere hypotheekhouder geen mededeling heeft gedaan betreft dit immers nog een stil pandrecht en is de oudere hypotheekhouder niet inningsbevoegd. Bovendien is het de verantwoordelijkheid van de brandverzekeraar om de vordering te voldoen met inachtneming van de rechten van derden. Het is in ieder geval geen grond om de vorderingen van de Rabobank in de rechtsverhouding met [gedn.conv./eis.reconv.] af te wijzen.

4.25. Uit het schaderapport blijkt dat de verzekeringspenningen zowel zijn toegekend ten behoeve van schade aan het onroerend goed op perceel [kad.gegevens 1] als ten behoeve van schade aan ander onroerend goed dat niet aan [ged.conv./eis.reconv. 2] toebehoort of aan [betrokken bedrijf 1] is verhypothekeerd. Het schaderapport splitst de uitkering niet. De rechtbank merkt op dat uitsluitend het deel dat toebehoort aan het onroerend goed op perceel [perceel 2] door de Rabobank geïnd mag worden. Alleen op dat deel is immers van rechtswege een pandrecht gevestigd op grond van artikel 3:229 BW. Ter voorkoming van executieproblemen zal de rechtbank daarom de vordering aanvullen zoals vermeld in het dictum. 4.26. Hoewel de depotgelden mogelijk voorzien in vergoeding van hetgeen [gedn.conv./eis.reconv.] aan de Rabobank verschuldigd is, is dat geen reden om de vordering tot uitkering van de verzekeringspenningen af te wijzen. Zolang de betaling nog niet is uitgevoerd is de vordering nog niet teniet gegaan en is de Rabobank bevoegd om de verzekeringspenningen te innen. Vanzelfsprekend gaat de vordering teniet zodra deze, al dan niet door voldoening uit de depotgelden, is betaald. Daarmee vervallen het openbare pandrecht en de bijkomende bevoegdheid om de verzekeringspenningen te innen van de Rabobank. 4.27. Volledigheidshalve merkt de rechtbank op dat de conclusie dat het pandrecht ten opzichte van [ged.conv./eis.reconv. 2] gevestigd is op 3 mei 2021 niet leidt tot een ander oordeel. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft geen rechtsgevolgen verbonden aan zijn stelling dat het pandrecht later is gevestigd dan zijn recht op de verzekeringspenningen is ontstaan. Zonder nadere motivering, welke door [gedn.conv./eis.reconv.] niet is gegeven, is het enkele feit dat er na de schadelijdende gebeurtenis pas een openbaar pandrecht is gevestigd onvoldoende om te concluderen dat de Rabobank niet inningsbevoegd is. Incassokosten 4.28. De Rabobank vordert een bedrag dat is gebaseerd op het bepaalde in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit). Het Besluit is echter slechts van toepassing indien het verzuim op of na 1 juli 2012 is ingetreden. De rechtbank stelt vast dat in dit geval het verzuim van [gedn.conv./eis.reconv.] voor 1 juli 2012 is ingetreden. De vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn zal daarom worden getoetst aan de eisen zoals deze zijn geformuleerd in het rapport Voor-werk II. 4.29. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal worden afgewezen. Uit de door de Rabobank gegeven omschrijving van de verrichte werkzaamheden blijkt niet dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan de Rabobank vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. Reële executie en dwangsommen 4.30. Door [gedn.conv./eis.reconv.] is geen zelfstandig verweer gevoerd tegen de vordering tot betaling van dwangsommen en de gevorderde reële executie. De dwangsommen worden toegekend zoals vermeld in het dictum. De gevorderde reële executie als bedoeld in artikel 3:300 BW wordt afgewezen omdat daarvoor, naast toewijzing van de gevorderde nakoming op straffe van verbeurte van dwangsommen, geen goede grond bestaat, althans door de Rabobank niet is gesteld op welke gronden zij reële executie vordert naast de toewijzing van dwangsommen. 4.31. [gedn.conv./eis.reconv.] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Rabobank worden begroot op: - dagvaarding € 106,01 - griffierecht 4.200,00 - salaris advocaat 6.428,00 (2,0 punt × tarief € 3.214,00) Totaal € 10.734,01 in reconventie De vordering tot betaling van de depotgelden 4.32. De vordering onder 1 in reconventie is door [gedn.conv./eis.reconv.] ingediend tijdens de mondelinge behandeling. De Rabobank heeft bezwaar gemaakt en stelt dat de vermeerdering van eis in strijd is met de goede procesorde omdat deze te laat is ingediend. De rechtbank staat de wijziging toe omdat deze in het verlengde ligt van de reeds gevoerde discussie wie recht heeft op de depotgelden, en [gedn.conv./eis.reconv.] al per brief voorafgaande aan de procedure en in de conclusie van antwoord de stelling heeft ingenomen dat de Rabobank nog voor slechts een deel recht heeft op de depotgelden. In beginsel heeft de Rabobank nog wel het recht om te reageren maar omdat de rechtbank de vordering zal afwijzen, is zij van oordeel dat de Rabobank daar in casu geen belang meer bij heeft. 4.33. Zoals reeds overwogen heeft [gedn.conv./eis.reconv.] alleen recht op de depotgelden voor zover deze niet zien op betaling van de volledige hoofdsom + rente (met uitzondering van de periode 1 augustus 2012 tot het afsluiten van de eerste depotovereenkomst) van de geldlening. Voor de motivatie verwijst de rechtbank naar hetgeen overwogen in conventie. De vordering in reconventie onder 1 wordt daarom afgewezen. Onrechtmatige daad 4.34. [gedn.conv./eis.reconv.] stelt dat de Rabobank geen recht heeft op de verzekeringspenningen en daarom onrechtmatig jegens haar handelt door de uitkering te blokkeren. In conventie is overwogen dat de Rabobank in ieder geval voor een deel bevoegd is de verzekeringspenningen te innen. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft niet, althans onvoldoende gesteld waarom voor het overige sprake zou zijn van een onrechtmatige gedraging van de Rabobank noch wat haar schade is. De vordering onder 2 wordt daarom afgewezen. Uitkering verzekeringspenningen 4.35. [gedn.conv./eis.reconv.] voert aan dat de Rabobank onterecht uitkering van de verzekeringspenningen frustreert. De Rabobank stelt dat zij bevoegd is om de verzekeringspenningen te innen omdat uit het schaderapport blijkt dat de schade ook is ontstaan aan de woning op [perceel 2] . Dit wordt door [gedn.conv./eis.reconv.] niet betwist, maar volgens [gedn.conv./eis.reconv.] ziet het grootste gedeelte van de vergoeding op vergoeding van schade aan de onroerende zaken die niet tot dat kadastrale nummer behoren. In het schaderapport is de schadeberekening niet gesplitst ten aanzien van de diverse percelen. Het is echter wel duidelijk, dit wordt ook door geen van de partijen betwist, dat de schadeberekening ziet op schade aan meerdere gebouwen die onderdeel zijn van meerdere kadastrale percelen. Hoewel de stelling van [gedn.conv./eis.reconv.] is dat de Rabobank in het geheel niet bevoegd is de verzekeringspenningen te innen, ziet zijn vordering in reconventie niet op perceel [perceel 2] . Aangezien door de Rabobank niet is betwist dat er door [betrokken bedrijf 1] geen hypotheek is gevestigd op de ander percelen ter zekerheid van nakoming van de geldlening wijst de rechtbank de vordering toe. 4.36. De vordering tot betaling van dwangsommen wordt afgewezen nu niet is gebleken dat [gedn.conv./eis.reconv.] de Rabobank eerder heeft verzocht om de schadepenningen die niet zien op [perceel 2] vrij te geven. De rechtbank heeft daarom geen reden om aan te nemen dat de Rabobank de vordering niet uit eigen beweging zal nakomen.