ECLI:NL:RBROT:2022:278

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 21/1783 uitspraak van de meervoudige kamer van 14 januari 2022 in de zaak tussen [naam eiser] , h.o.d.n. [naam horecagelegenheid] , te Rotterdam, eiser (gemachtigde: mr. A.A.M. Knol), en de voorzitter van de veiligheidsregio Rotterdam-Rijnmond, verweerder (gemachtigden: mrs. C.W. de Jong en E.W. van Blommenstein).

Met het mondelinge besluit van 5 september 2020, op schrift gesteld op 7 september 2021, (het primaire besluit) heeft verweerder de sluiting bevolen van [naam horecagelegenheid] tot 19 september 2020. Met het besluit van 17 februari 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft het beroep op 27 oktober 2021 op zitting behandeld. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Inleiding 1.1 Eiser is exploitant van [naam horecagelegenheid] ( [afkorting naam horecagelegenheid] ) in Rotterdam. Verweerder heeft eiser in juni 2020 mondeling en op 6 augustus 2020 schriftelijk gewaarschuwd voor het overtreden van de Noodverordening COVID-19 Veiligheidsregio Rotterdam-Rijnmond (Noodverordening). 1.2 Volgens een rapport van bevindingen van 5 september 2020 heeft een toezichthouder van verweerder in de nacht van 4 op 5 september 2020 geconstateerd dat er op het terras van [naam horecagelegenheid] ongeveer 10 bezoekers stonden, de aanwezige bezoekers in de inrichting bijna allemaal stonden, een aantal bezoekers dansten, de bezoekers geen 1,5 meter afstand tot elkaar hielden en de bezoekers niet werden geplaceerd. 1.3 Verweerder heeft met het primaire besluit bevolen dat iedere bezoeker die aanwezig is in [naam horecagelegenheid] deze inrichting met onmiddellijke ingang dient te verlaten en [naam horecagelegenheid] zichtbaar moet worden gesloten, zodanig dat de inrichting niet geopend is voor bezoekers voor de duur van twee weken. Dit bevel gold tot 19 september 2020. 1.4 Eiser heeft een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend (ROT 20/4760). Dit verzoek is bij uitspraak van 17 september 2020 afgewezen. Het bestreden besluit 2.1 Naar aanleiding van het door eiser gemaakte bezwaar heeft verweerder advies van de Algemene Bezwaarschriftencommissie (Commissie) ingewonnen. De Commissie adviseert de bezwaren van eiser gegrond te verklaren en het primaire besluit te herroepen. De Commissie overweegt dat verweerder het op ambtsbelofte opgemaakt rapport van bevindingen van 5 september 2020 niet ten grondslag heeft kunnen leggen aan het primaire besluit, omdat dit rapport niet voldoet aan de eisen om te kunnen dienen als bewijs voor overtreding door eiser van artikel 2.1 van de Noodverordening. In dit rapport is een verkeerde alinea opgenomen zodat niet kan worden gezegd dat het rapport met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen. Verder is het aanvullend rapport van 11 september 2020 niet op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt, zodat volgens de Commissie aan dit rapport minder bewijskracht toekomt. Daarnaast worden de bevindingen over de aanwezigheid van personen op het terras niet ondersteund door de foto’s die als bijlagen zijn gehecht zijn aan het rapport van bevindingen van 11 september 2020. De rapporten zijn verder innerlijk tegenstrijdig: in het rapport van bevindingen van 5 september 2020 wordt vermeld dat op het terras voor de inrichting ongeveer tien gasten stonden, terwijl in het rapport van bevindingen van 11 september 2020 is aangegeven dat vijf gasten op het terras stonden gedurende de observatie van twintig minuten. Na twintig minuten stonden tien gasten op het terras. Volgens de Commissie heeft de toezichthouder vanuit zijn positie geen goed beeld kunnen hebben van het gebeuren in de inrichting. De toezichthouder heeft vanuit de hal niet kunnen zien dat alle mensen stonden en het aantal personen dat zou staan is te onbepaald om daaraan de conclusie te verbinden dat de anderhalve meter in de inrichting niet langer in acht kan worden genomen. Tot slot heeft eiser een aantal getuigenverklaringen overgelegd die de bevindingen van de toezichthouder weerspreken. De Commissie concludeert dat verweerder de rapporten van bevindingen van 5 september 2020 en van 11 september 2020 niet als basis voor het sluitingsbevel heeft kunnen en kan gebruiken en het primaire besluit daarom niet in stand kan blijven. 2.2 Verweerder heeft het advies van de Commissie niet gevolgd en heeft de bezwaren van eiser ongegrond verklaard. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de onvolkomenheden in het rapport van 5 september 2020 in bezwaar met het rapport van 11 september 2020 voldoende zijn hersteld. Dat dit aanvullend rapport niet op ambtseed of ambtsbelofte is opgemaakt maakt wat verweerder betreft niet dat hieraan minder gewicht moet worden toegekend. Het aanvullende rapport is immers een aanvulling op het eerdere rapport en de toezichthouder heeft geen belang bij het onjuist vermelden van wat hij heeft waargenomen. Ook het feit dat geen foto’s zijn overgelegd, doet niet af aan de bevindingen in de aanvullende rapportage van 11 september 2020 dat er in eerste instantie vijf mensen op het terras stonden en na 20 minuten tien mensen. Verweerder heeft voorts geen reden om te twijfelen aan de bevindingen van de toezichthouder dat er volgens hem 20 tot 25 personen aanwezig waren in de inrichting. Waar het volgens verweerder om gaat is dat deze personen geen anderhalve meter afstand van elkaar hielden. Verder heeft de toezichthouder volgens verweerder gedetailleerd omschreven dat twee mensen aan het dansen waren. De verklaringen die door eiser zijn overgelegd, maken niet dat verweerder twijfelt aan de bevindingen van de toezichthouder. Niet alle gasten die een verklaring hebben afgelegd waren op de bewuste avond aanwezig in de inrichting en de gasten die wel aanwezig waren hebben vooral verklaard hoe zij de avond hebben ervaren. Voor zover de gasten wel verklaard hebben over de bevindingen, volgt hieruit dat er op het moment van de controle veel mensen stonden om naar het toilet te gaan, om af te rekenen of om weg te gaan. Dit laat wat verweerder betreft onverlet dat is geconstateerd dat zij hierbij geen anderhalve meter afstand hielden. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het rapport van bevindingen van 5 september 2020 en het aanvullende rapport van bevindingen van 11 september 2020 in onderlinge samenhang een voldoende duidelijke grondslag bieden voor het bestreden besluit. Volgens het bestreden besluit legt verweerder ook het niet placeren van bezoekers als overtreding van artikel 2.1, vierde lid, sub c van de Noodverordening aan de sluiting van [naam horecagelegenheid] ten grondslag. In beroep heeft verweerder deze grondslag laten vervallen. Toepasselijke regels 3. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage. De bijlage maakt onderdeel uit van deze uitspraak. Procesbelang 4. De rechtbank heeft beoordeeld of er belang is bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep, nu de sluiting van [naam horecagelegenheid] al heeft plaatsgevonden. De rechtbank acht dat belang aanwezig, omdat eiser tot op zekere hoogte aannemelijk heeft gemaakt dat hij schade heeft geleden als gevolg van het bestreden besluit. Standpunt van eiser 5. Eiser voert in beroep aan dat verweerder het bestreden besluit niet heeft mogen baseren op de rapporten van de toezichthouder. De rapporten van de toezichthouder zijn geanonimiseerd zonder dat een verzoek op grond van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht door verweerder is gedaan. Daarnaast bevat het rapport van 5 september 2020 een onjuistheid en is het rapport van 11 september 2020 niet op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt. Verder betwist eiser de bevindingen van de toezichthouder. Uit de verklaringen van de gasten volgt dat alle gasten op het terras plaats moesten nemen aan een tafeltje. Het door de toezichthouder aangegeven aantal aanwezige gasten volgt niet uit de rapporten en het aantal gasten vermeld in het rapport van 11 september 2020 komt niet overeen met het aantal vermeld in het rapport van 5 september 2020. Ook meent eiser dat de toezichthouder geen goed zicht had in [naam horecagelegenheid] , omdat het raam niet goed doorzichtig was. Het bestreden besluit is daarom volgens eiser onzorgvuldig voorbereid en onvoldoende gemotiveerd. Tot slot voldoet het bestreden besluit volgens eiser niet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en heeft er volgens eiser geen belangenafweging plaatsgevonden. Rechtsvraag 6.

Was verweerder bevoegd [naam horecagelegenheid] te sluiten? 7.1 Volgens vaste jurisprudentie mag verweerder in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal. Indien die bevindingen evenwel gemotiveerd worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. Voor zover door de toezichthouders opgestelde stukken niet op ambtseed of ambtsbelofte zijn opgemaakt brengt dat niet zonder meer met zich dat daaraan geen betekenis toekomt (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 14 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3712 ). 7.2.1 Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er grond voor zodanige twijfel aan de rapporten van bevindingen van 5 en 11 september 2020 dat verweerder deze bevindingen niet aan de vaststelling van de overtreding van de Noodverordening ten grondslag heeft kunnen leggen. Hierbij laat de rechtbank in het midden of het anonimiseren van de naam van de toezichthouder door verweerder in een zaak als deze toelaatbaar is. 7.2.2 De rechtbank acht hierbij van belang dat de toezichthouder twee rapporten van bevindingen heeft opgesteld. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de derde alinea van de tweede pagina van het rapport van bevindingen van 5 september 2020 per abuis is overgenomen uit het rapport van bevindingen van 26 juli 2020 en daarom onjuist is. Deze derde alinea is volgens verweerder vervangen door de eerste drie alinea’s van het tweede rapport van bevindingen van 11 september 2020. Deze door verweerder gegeven lezing volgt echter niet zonder meer uit het rapport van bevindingen van 11 september 2020. In dit rapport is door de toezichthouder niet aangegeven of het een wijziging of aanvulling van het rapport van 5 september 2020 betreft. Hierdoor staat niet vast welke passages uit het rapport van 5 september 2020 wel en welke passages niet door de toezichthouder zijn gehandhaafd. Dit gegeven op zich maakt al dat twijfel bestaat aan de totstandkoming en inhoud van de rapporten. 7.2.3 Daarbij komt, uitgaande van de lezing van verweerder, dat de rapporten niet eenduidig zijn. Zo verklaart de toezichthouder in het rapport van bevindingen van 5 september 2020, onder 1.2, vierde tot en met zesde alinea, het volgende: “Ik was tijdens deze controle samen met (…) horeca coördinator bij de politie, wij hebben ongeveer 20 minuten staan observeren bij bovenstaande locatie. Ik, verbalisant (naam verbalisant) zag dat er binnen in de inrichting veel gasten aanwezig waren. Ik zag dat bijna alle gasten stonden in de inrichting. Ik zag dat een vrouw met zwarte kleding en lang haar en een man met een lichte spijkerbroek, en een lichtkleurig shirt aan het dansen waren voor de bar ter hoogte van de deuropening. Ik zag door het raam van de inrichting nog een aantal gasten dansen. Ik zag dat alle gasten in de inrichting te dicht bij elkaar stonden. Ik zag dat alle gasten hierdoor geen 1,5 meter afstand tot elkaar hadden. Ik zag dat op het terras voor de inrichting ongeveer tien gasten stonden. Ik zag dat deze gasten stonden te roken en een drankje aan het nuttigen waren. Ik zag dat er drie gasten, allen met een fles in de hand, de inrichting en het terras verlieten. Ik zag dat deze drie gasten een straat inliepen die uitkomt op de Oude Binnenweg. (..) Ik liep naar de deuropening toe en zag door de geopende toegangsdeur nogmaals dat alle gasten die aanwezig waren in de inrichting stonden. (..)”. 7.2.4 In het rapport van bevindingen van 11 september 2020, onder 1.2, eerste tot en met derde alinea, is het volgende weergegeven: “Ik, verbalisant van (…) verklaar dat de toegangsdeur van de inrichting geopend was. Ik zag dat tijdens de observatie van twintig minuten er vijf gasten op het terras stonden. Ik zag dat er na de observatie van twintig minuten tien gasten op het terras stonden. Ik zag dat de man die mij tegenhield bij de deur niet de beheerder was. Ik zag dat de man die mij tegenhield bij de deur de beheerder naar ons toe stuurde. Ik zag ben in de hal van de inrichting blijven staan vanwege de gezondheid van mijzelf. Ik zag vanuit de hal van de inrichting dat er ongeveer twintig tot vijfentwintig gasten in de inrichting aanwezig waren. Ik zag dat er vanwege het aantal gasten wat in de inrichting aanwezig was het niet mogelijk was om de 1,5 meter in de inrichting te waarborgen”. 7.2.5 Uit de hierboven aangehaalde passages volgt dat de toezichthouder in het rapport van 5 september 2020 verklaart dat er vijf mensen op het terras stonden, maar in het rapport van 11 september 2020 verklaart hij dat er eerst vijf en later tien gasten op het terras stonden. Verder verklaart de toezichthouder in het rapport van 5 september 2020 dat er veel gasten in [naam horecagelegenheid] aanwezig waren en dat bijna alle gasten (te dicht bij elkaar) stonden. In het rapport van 11 september 2020 verklaart de toezichthouder echter dat er 20 tot 25 personen in [naam horecagelegenheid] aanwezig waren. In het rapport van 11 september 2020 is niet aangegeven hoeveel personen in [naam horecagelegenheid] stonden en hoeveel personen dansten. De rapporten zijn hierom niet eenduidig zodat twijfel bestaat aan het aantal personen dat op het terras of binnen in [naam horecagelegenheid] aanwezig was of stond. Hierdoor is ook niet duidelijk of gelet op het aantal aanwezige personen de anderhalve meter afstand niet in acht kon worden genomen. Daar staat tegenover dat de bevindingen gemotiveerd zijn betwist. Uit de door eiser overgelegde getuigenverklaringen, waaronder de verklaring van de getuigen [naam getuige 1] , [naam getuige 2] , [naam getuige 3] , [naam getuige 4] , [naam getuige 5] , [naam getuige 6] en [naam getuige 7] , volgt dat de bezoekers van [naam horecagelegenheid] op 5 september 2020 zowel op het terras als binnen in [naam horecagelegenheid] zitplaatsen kregen aangewezen en niemand heeft gedanst. Uit de getuigenverklaringen volgt verder dat een groep personen [naam horecagelegenheid] verliet en daarom een aantal personen stond om af te rekenen. 7.2.6 Het is in het licht van deze door eiser geschetste omstandigheden, die worden ondersteund door diverse getuigenverklaringen, niet ondenkbaar dat ten tijde van de observatie door de toezichthouder enkele personen kortdurend stonden en deze personen geen anderhalve meter tot elkaar afstand hielden. Dit maakt nog niet dat artikel 2.1, eerste lid, aanhef, onder d en e van de Noodverordening is overtreden. De foto’s die als bijlage bij het rapport van 11 september 2020 zijn gevoegd, maken deze conclusie niet anders. De foto’s zijn, zoals verweerder in het bestreden besluit terecht heeft gesteld, momentopnames die in samenhang met de tekst van het rapport van bevindingen moeten worden bezien. Nu deze bevindingen echter gemotiveerd worden betwist, waardoor twijfel aan deze bevindingen bestaat, kunnen deze foto’s niet ter ondersteuning van die bevindingen dienen. Dit zou mogelijk anders zijn geweest als de toezichthouder een filmopname tijdens de observatie had gemaakt waardoor een betere indruk van de situatie over een langer tijdsbestek zou zijn gegeven. 7.2.7 Nu twijfel bestaat aan de rapporten van bevindingen van 5 en 11 september 2020, mocht verweerder deze bevindingen niet aan het bestreden besluit ten grondslag leggen. De rechtbank heeft daarbij oog gehad voor het gegeven dat verweerder ter bescherming van de volksgezondheid de nodige maatregelen dient te nemen. Tegelijkertijd dienen dergelijke maatregelen op een deugdelijke grondslag te berusten.

8. Het beroep is hierom al gegrond. Het is niet nodig om de overige beroepsgronden te bespreken. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank voorziet zelf in de zaak en herroept het primaire besluit. Proceskosten 9. Omdat het beroep gegrond is, moet verweerder het griffierecht dat eiser heeft betaald aan hem vergoeden. Eiser krijgt ook een vergoeding voor de proceskosten die hij heeft gemaakt. Verweerder moet deze betalen. De vergoeding wordt als volgt berekend. Voor de bijstand door een gemachtigde krijgt eiser een vast bedrag per proceshandeling. De gemachtigde heeft bezwaar gemaakt en de hoorzitting in bezwaar bijgewoond. Dat zijn twee handelingen met een waarde van € 541,-. Verder heeft de gemachtigde van eiser een beroepschrift ingediend en is hij naar de zitting op de rechtbank gekomen. Dat zijn twee handelingen met een waarde van € 759,- per handeling. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden. Toegekend wordt € 2.600,-.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - herroept het primaire besluit; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 181,- aan eiser te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.600,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. K.T.F. Chocolaad- de Bos, voorzitter, en mrs. W.M.P.M. Weerdesteijn en A.S. Flikweert, leden, in aanwezigheid van A.M.F. Overvoorde, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 14 januari 2022. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. Bijlage: wet- en regelgeving Gemeentewet Artikel 175 1. In geval van oproerige beweging, van andere ernstige wanordelijkheden of van rampen, dan wel van ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, is de burgemeester bevoegd alle bevelen te geven die hij ter handhaving van de openbare orde of ter beperking van gevaar nodig acht. Daarbij kan van andere dan bij de Grondwet gestelde voorschriften worden afgeweken. 2. De burgemeester laat tot maatregelen van geweld niet overgaan dan na het doen van de nodige waarschuwing. Wet publieke gezondheid Artikel 7 1. In de situatie, bedoeld in artikel 6, vierde lid, geeft Onze Minister leiding aan de bestrijding en kan Onze Minister de voorzitter van de veiligheidsregio opdragen hoe de bestrijding ter hand te nemen, waaronder begrepen het opdragen tot het toepassen van de maatregelen, bedoeld in hoofdstuk V. Wet veiligheidsregio’s Artikel 39 1. In geval van een ramp of crisis van meer dan plaatselijke betekenis, of van ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, is de voorzitter van de veiligheidsregio ten behoeve van de rampenbestrijding en crisisbeheersing in de betrokken gemeenten bij uitsluiting bevoegd toepassing te geven aan: a. de artikelen 4 tot en met 7 van deze wet; b. de artikelen 172 tot en met 177 van de Gemeentewet, met uitzondering van artikel 176, derde tot en met zesde lid; c. de artikelen 11, 14, eerste lid, 56, eerste en vierde lid, en 62 van de Politiewet 2012; d. de artikelen 5 tot en met 9 van de Wet openbare manifestaties. (…) Noodverordening COVID-19 veiligheidsregio Rotterdam-Rijnmond van 10 augustus 2020 Artikel 2.1 Verboden samenkomsten 1. Het is verboden een samenkomst in de publieke ruimte of in een besloten plaats, niet zijnde een woning of een daarbij behoren erf, te organiseren, te laten organiseren, te laten plaatsvinden of te laten ontstaan zonder: (…) c. maatregelen te treffen waardoor de aanwezigen te allen tijde 1,5 meter afstand tot elkaar kunnen houden; d. ervoor te zorgen dat de aanwezigen te allen tijde 1,5 meter afstand houden tot de dichtstbijzijnde persoon, tenzij de aanwezigen op grond van artikel 2.2, tweede lid, niet verplicht zijn 1,5 meter afstand tot elkaar te houden; e. ervoor te zorgen dat de aanwezigen aan wie een zitplaats of afgebakende locatie is toegewezen daarvan gebruik te maken. (…) Artikel 2.2 Verbod niet houden veilige afstand 1. Het is verboden zich in de publieke ruimte of in een besloten plaats, niet zijnde een woning of een daarbij behorend erf, op te houden zonder tot de dichtstbijzijnde persoon een afstand te houden van ten minste 1,5 meter. (...)