ECLI:NL:RBROT:2021:1891

RECHTBANK ROTTERDAM Zittingsplaats Dordrecht Bestuursrecht zaaknummer: ROT 20/2119 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 5 maart 2021 in de zaak tussen [naam eiser] , te [woonplaats eiser] , eiser, (gemachtigde: mr. I.J. Janssens), en Belastingdienst/Toeslagen, verweerder, (gemachtigde: [naam gemachtigde] ). Bij besluit van 11 december 2019 met kenmerk [kenmerk] (het primaire besluit) heeft verweerder de kinderopvangtoeslag voor het berekeningsjaar 2019 per 23 april 2019 stopgezet. Bij besluit van 10 maart 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingediend. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2020. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit, bepaalt dat de terugvordering wordt verminderd tot € 0,-; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.068,-; - bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 48,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. F.P.J. Schoonen, rechter, in aanwezigheid van mr. C.H.I. Zwaneveld-Butter, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 5 maart 2021. de griffier is buiten staat De rechter is verhinderd te tekenen griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 1. In het primaire besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat uit de door eiser opgestuurde bewijsstukken volgt dat eiser geen recht heeft op toeslag(en), omdat eiser en zijn minderjarige dochter, [naam 1] (hierna: het kind), per 23 april 2019 niet (meer) op hetzelfde adres staan ingeschreven. Er is volgens verweerder geen sprake van co-ouderschap. Tegen dit besluit heeft eiser bezwaar gemaakt. 2. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat eiser niet of onvoldoende heeft aangetoond dat het kind op het adres van eiser stond ingeschreven. Er is evenmin sprake van co-ouderschap. Daarom is er volgens verweerder geen recht op kinderopvangtoeslag voor 2019. 3. Eiser heeft in beroep aangevoerd dat de partner van eiser en moeder van het kind, [naam 2] (hierna: de moeder), in 2019 stond ingeschreven op het adres [adres 1] . Het kind stond eveneens ingeschreven op het adres van de moeder in Amsterdam. Omdat op het adres te Amsterdam ook een familielid van de moeder staat ingeschreven, die daar feitelijk woont, hebben eiser en de moeder besloten dat eiser de aanvraag voor kinderopvangtoeslag zou indienen. De moeder woonde in 2019 samen met eiser en hun kind op het adres [adres 2] . Het huishouden van de moeder viel dus samen met het huishouden van eiser. Het kind verbleef altijd bij beide ouders die een gezamenlijke huishouding voerden. Ter onderbouwing van deze situatie heeft eiser verklaringen van familieleden, vrienden en kennissen en een overeenkomst met [naam kinderopvang] te [vestigingsplaats kinderopvang] overgelegd. Gelet op de bewoordingen van artikel 4, tweede lid, van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir) komt volgens eiser het recht op kinderopvangtoeslag ook toe aan de ouder die samen met de ouder op wiens adres het kind staat ingeschreven, samen een huishouding op hetzelfde adres voert. Het kind verblijft dan immers doorgaans meer dan drie dagen bij zowel het huishouden van de één als van de andere ouder. Het betreft immers een gezamenlijk huishouden. Bovendien moet het niet toekennen van kinderopvangtoeslag in strijd worden geacht met de intentie van de kinderopvangtoeslag zoals opgenomen in de Wet kinderopvang (Wko), namelijk om ouders die werken en daardoor niet in staat zijn hun kind alle dagen van de week zelf op te vangen tegemoet te komen in de kosten van opvang. Daarnaast wordt door eiser en zijn gezin maar één keer kinderopvangtoeslag geclaimd. 4. Verweerder stelt zich in zijn verweerschrift op het standpunt dat hij het voorschot kinderopvangtoeslag over 2019 terecht heeft herzien naar € 0,-. Verweerder moet uitgaan van de gegevens zoals opgenomen in de Basisregistratie personen (Brp) en waaruit volgt dat het kind niet staat ingeschreven op het woonadres van eiser. Gesteld noch gebleken is dat de gegevens zoals opgenomen in de Brp onjuist zijn of dat er sprake is van een uitzonderingsgeval zoals genoemd in artikel 3 van de Uitvoeringsregeling Awir op basis waarvan iemand die niet in de Brp op zijn woonadres is ingeschreven, geacht wordt daarin wel op dat adres te zijn ingeschreven. De opvangovereenkomst maakt aannemelijk dat het kind twee dagen per week in Rotterdam verbleef, maar sluit niet uit dat het kind op de overige dagen in Amsterdam verbleef. Dat het kind stond ingeschreven bij een consultatiebureau in Rotterdam en de moeder koos voor een verloskundige in Rotterdam maakt dat niet anders. Bij verweerder bestond op basis van de aangevoerde gronden geen reden tot gerede twijfel aan de juistheid van de inschrijving van het kind. De verklaringen van familieleden, vrienden en kennissen worden niet gesteund door objectieve, verifieerbare gegevens. Eiser had zich tot het college van burgemeester en wethouders kunnen wenden voor een onderzoek naar de juistheid van de inschrijving. De wetgever heeft bij artikel 4, tweede lid, van de Awir specifiek gedacht aan co-ouderschap. In het onderhavige geval is er geen sprake van het geval dat het kind tenminste drie gehele dagen per week in elk van beide huishoudens verblijft. De kinderopvangtoeslag heeft als uitgangspunt de ouder die daadwerkelijk de opvoedings- en zorgtaken uitvoert. Dit uitgangspunt is indirect neergelegd in artikel 4 van de Awir waarbij aansluiting is gezocht bij de inschrijving in het Brp. Eiser wist dat een juiste inschrijving in de Brp van belang is voor het bepalen van de hoogte van de toeslag. Nu hij desondanks geen adreswijziging voor het kind heeft doorgegeven en niet het college van burgemeester en wethouders heeft verzocht om een aantekening van onjuistheid te plaatsen in het Brp of onderzoek te verrichten, heeft hij zelf een situatie gecreëerd op grond waarvan hij geen recht heeft op kinderopvangtoeslag voor 2019. 5. Bij de beoordeling van het beroep zijn in het bijzonder de volgende bepalingen van belang. 5.1. In artikel 1.3, tweede lid, van de Wet kinderopvang (Wko) is – voor zover hier van belang – bepaald dat op deze wet de Awir van toepassing is. 5.2. In artikel 4, eerste lid, van de Awir is bepaald dat een kind de bloedverwant of aanverwant in de neergaande lijn van de belanghebbende of zijn partner is, die in belangrijke mate wordt onderhouden door de belanghebbende of zijn partner en als ingezetene op hetzelfde woonadres als de belanghebbende is ingeschreven in de basisregistratie personen. Volgens het tweede lid van dit artikel geldt de in het eerste lid opgenomen voorwaarde van inschrijving in de basisregistratie personen niet gedurende de periode waarin de aldaar bedoelde persoon tegelijkertijd tot de huishoudens van zijn beide ouders behoort en hij op hetzelfde woonadres als een van die ouders is ingeschreven in de basisregistratie personen. Voor de toepassing van de eerste volzin behoort iemand tegelijkertijd tot het huishouden van beide ouders indien hij doorgaans ten minste drie gehele dagen per week in elk van beide huishoudens verblijft. 5.3. Uit artikel 6, derde lid, van de Awir volgt dat regels kunnen worden gesteld op basis waarvan iemand die in de basisregistratie personen niet op zijn woonadres is ingeschreven, geacht wordt daarin wel op dat adres te zijn ingeschreven. Deze uitzonderingen zijn neergelegd in artikel 3 van de Uitvoeringsregeling Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen. 5.4. Het Verzamelbesluit Toeslagen van 14 januari 2021 zoals dat is gepubliceerd in de Staatscourant (Stcrt. 2021, 2142), waarbij het besluit van 28 augustus 2020 (Stcrt. 2020, 45908) is ingetrokken, (hierna: het Verzamelbesluit), omvat beleid met betrekking tot de kinderopvangtoeslag, de huurtoeslag, de zorgtoeslag en het kindgebonden budget. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. 6.1. Ter beantwoording ligt voor de vraag of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiser voor het berekeningsjaar 2019 geen recht heeft op kinderopvangtoeslag. 6.2. De rechtbank acht allereerst voldoende aannemelijk dat in het berekeningsjaar 2019 beide ouders werkzaam waren, dat er kosten voor de opvang van het kind zijn gemaakt en dat de daarmee gepaard gaande kosten ook zijn voldaan, en dat eiser bij een juiste inschrijving van het kind volledig aanspraak zou hebben kunnen maken op kinderopvangtoeslag over 2019. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen is opgenomen in paragraaf 3.1 van het Verzamelbesluit ten aanzien van het proportioneel vaststellen van het recht op kinderopvangtoeslag. 6.3. In paragraaf 2.1 van het Verzamelbesluit is beleid ten aanzien van de matiging van de terugvordering van toeslagen neergelegd. Als sprake is van een terug te vorderen bedrag aan onverschuldigd betaalde toeslagen, ontstaat een betalingsverplichting voor de belanghebbende ter grootte van dit bedrag aan de Belastingdienst/Toeslagen. Het uitgangspunt in artikel 26 van de Awir is dat het volledige bedrag aan toeslag dat te veel is betaald of verrekend, wordt teruggevorderd. In dit artikel is echter niet dwingend voorgeschreven dat de Belastingdienst/Toeslagen altijd het volledige bedrag dat te veel is betaald, van de belanghebbende moet terugvorderen. Dit betekent dat de Belastingdienst/Toeslagen op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Awir de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen moet afwegen en onder bijzondere omstandigheden van terugvordering moet afzien of het terug te vorderen bedrag moet matigen. Op grond van artikel 13b, tweede lid, van de Awir mogen de nadelige gevolgen van het terugvorderingsbesluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Alleen bijzondere omstandigheden kunnen zich verzetten tegen gehele terugvordering. Als bij de aanwezigheid van dergelijke omstandigheden gehele terugvordering onevenredig is, kan de Belastingdienst/Toeslagen afzien van de terugvordering of het bedrag van de terugvordering matigen. Van een bijzondere omstandigheid kan volgens het Verzamelbesluit sprake zijn als een door belanghebbende redelijkerwijze niet (meer) te herstellen geringe formele tekortkoming (zoals het ontbreken van een handtekening in een contract) heeft geleid tot aanzienlijke negatieve gevolgen voor het recht op toeslagen, terwijl aan alle materiële eisen voor de betreffende toeslag is voldaan. Uit de dossierstukken en uit de verklaring van eiser ter zitting volgt dat het kind bij de aangifte van de geboorte bij het stadsdeelkantoor Noord van de gemeente Rotterdam door de desbetreffende ambtenaar niet kon worden ingeschreven op het woonadres van eiser. Eiser heeft verklaard dat de ambtenaar hem heeft verteld dat het kind ‘altijd de moeder volgt’ en daarom alleen kon worden ingeschreven op het adres van de moeder in Amsterdam zoals dat volgde uit de Brp. Deze verklaring voor de inschrijving van het kind op het adres van de moeder komt de rechtbank niet onaannemelijk voor. Daarnaast heeft eiser verklaringen van familie, vrienden en kennissen overgelegd over de feitelijke woonsituatie van eiser, het kind en de moeder op het woonadres van eiser te Rotterdam. Ook heeft eiser gewezen op het feit dat de kinderopvang heeft plaatsgevonden bij een kinderopvangorganisatie te Rotterdam. Gelet op de omstandigheden rondom de aangifte van de geboorte van het kind en haar inschrijving in de Brp, de verklaringen van familieleden, vrienden en kennissen, alsmede de feitelijke opvanglocatie van het kind, in onderlinge samenhang bezien, neemt de rechtbank als vaststaand gegeven aan dat het kind en de moeder in 2019 feitelijk op het adres van eiser te Rotterdam woonden. 6.4. Nu voldoende aannemelijk is dat eiser kosten voor kinderopvang heeft gemaakt en dat deze kosten zijn voldaan en het kind wordt geacht in 2019 samen met haar moeder en eiser feitelijk op het adres van eiser te Rotterdam te hebben gewoond, is de rechtbank van oordeel dat er in het onderhavige geval, gelet op de feiten en omstandigheden zoals overwogen in 6.3, sprake is van een ‘geringe formele tekortkoming’ en daarmee van een bijzondere omstandigheid die zich verzet tegen gehele terugvordering zoals bedoeld in paragraaf 2.1 van het Verzamelbesluit. Het enkele feit dat het kind niet stond ingeschreven op het adres van eiser is naar het oordeel van de rechtbank onder de gegeven omstandigheden niet van doorslaggevend belang. In dat kader verwijst de rechtbank eveneens naar de regelmatig voorkomende situatie van co-ouderschap waarin ook sprake kan zijn van een situatie waarin het kind niet staat ingeschreven op het adres van een ouder aan wie wel de toeslag wordt uitbetaald. 6.5. In het licht van het voorgaande heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd waarom hij niet van terugvordering heeft afgezien of het terug te vorderen bedrag heeft gematigd. De rechtbank is van oordeel dat verweerder onder de gegeven omstandigheden en met inachtneming van hetgeen is bepaald in artikel 13b, eerste en tweede lid, van de Awir, had moeten afzien van terugvordering. 7. De rechtbank komt tot de conclusie dat het beroep gegrond moet worden verklaard en het bestreden besluit moet worden vernietigd. De rechtbank is zich hierbij bewust van het standpunt van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in soortgelijke zaken, maar merkt daarbij op dat de Afdeling eerder bestendige jurisprudentie heeft verlaten. 8.1. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 8.2. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.068,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534,- en wegingsfactor 1).