ECLI:NL:RBROT:2021:11981

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummers: ROT 17/1884 en ROT 17/2141 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 november 2021 in de zaken tussen [naam eiseres], te [vestigingsplaats eiseres], eiseres, gemachtigden: mr. M. van Tuijl, mr. A. Danopoulos en mr. M.H. Louws, en de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigde: mr. G.A. Dictus en mr. J.P. Heinrich.

ROT 17/1884 Bij besluit van 18 februari 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres verboden om door haar geproduceerde levensmiddelen die vallen onder categorie 1.2 van bijlage I bij Verordening (EG) 2073/2005 in de handel te brengen tenzij: - een houdbaarheidstermijn van minder dan 5 dagen vanaf het moment dat zij geproduceerd zijn in de fabriek wordt gehanteerd; of - de levensmiddelen bevroren of diepgevroren zijn waarbij op de verpakking van het levensmiddel wordt aangegeven dat het product binnen maximaal 5 dagen nadat het ontdooid is nog geschikt is voor consumptie.Het verbod blijft van kracht totdat eiseres tot genoegen van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) kan aantonen dat de levensmiddelen die zij in de handel brengt voldoen aan de eisen gesteld in de toepasselijke voorschriften van de levensmiddelenwetgeving en met name aan de volgende door verordening (EG) 2073/2005 verplicht gestelde taken: eiseres dient haar op HACCP-beginselen gebaseerde procedures en goede hygiënepraktijken te valideren of te verifiëren en op basis van een risicobeoordeling een eigen microbiologisch controleprogramma op te zetten voor de in deze verordening genoemde microbiologische criteria; eiseres moet specifieke studies met betrekking tot de uitgroei van micro-organismen en in het bijzonder Listeria monocytogenes uitvoeren; eiseres dient zich te houden aan microbiologische voedselveiligheid met betrekking tot de aanwezigheid (van een bepaalde hoeveelheid) van pathogene micro-organismen. Indien deze criteria overschreden worden, zijn de producten te beschouwen als schadelijk voor de volksgezondheid en moeten deze uit de handel genomen worden dan wel een nadere behandeling ondergaan waardoor het desbetreffende gevaar wordt weggenomen. Bij e-mailbericht van 23 februari 2016 heeft de NVWA ingestemd met een verzoek van eiseres tot verlenging van de houdbaarheidsperiode tot 17 dagen voor producten voor de Nederlandse markt. Bij e-mailbericht van 20 mei 2016 heeft de NVWA eiseres bericht dat niet wordt ingestemd met een aangevraagde houdbaarheidsverlenging naar 19 dagen. Bij e-mailbericht van 13 januari 2017 heeft verweerder eiseres bericht dat is besloten een last onder dwangsom op te leggen omdat eiseres zich niet heeft gehouden aan het primaire besluit en de daarmee samenhangende instemming per mail van 23 februari 2016 om uitsluitend voor de Nederlandse markt een houdbaarheid van 17 dagen te hanteren voor combi-salted gerookte zalm met melkzuurconservering op basis van FSSP modellering. Bij besluit van 7 februari 2017 (bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen bestreden besluit I beroep ingesteld. Bij brief van 24 februari 2017 heeft de NVWA eiseres medegedeeld dat levensmiddelen bestemd voor de Belgische markt in de handel kunnen worden gebracht met eenzelfde houdbaarheidsdatum als de levensmiddelen voor de Nederlandse markt. ROT 17/2141 Bij besluit van 17 januari 2017 (bestreden besluit II) is aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd die ertoe strekt dat het eiseres is verboden om door haar geproduceerde levensmiddelen die vallen onder categorie 1.2 van bijlage I bij Verordening (EG) 2073/2005 in de handel te brengen tenzij voor de Nederlandse markt: - een houdbaarheidstermijn van minder dan 18 dagen vanaf het moment dat zij geproduceerd zijn in de fabriek wordt gehanteerd; of - de levensmiddelen bevroren of diepgevroren zijn waarbij op de verpakking van het levensmiddel wordt aangegeven dat het product binnen maximaal 18 dagen nadat het ontdooid is nog geschikt is voor consumptie; voor de niet-Nederlandse markt: - een houdbaarheidstermijn van minder dan 5 dagen vanaf het moment dat zij geproduceerd zijn in de fabriek wordt gehanteerd; of - de levensmiddelen bevroren of diepgevroren zijn waarbij op de verpakking van het levensmiddel wordt aangegeven dat het product binnen maximaal 5 dagen nadat het ontdooid is nog geschikt is voor consumptie.Het verbod blijft van kracht totdat eiseres tot genoegen van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) kan aantonen dat de levensmiddelen die zij in de handel brengt voldoen aan de eisen gesteld in de toepasselijke voorschriften van de levensmiddelenwetgeving. Daarbij is de te verbeuren dwangsom vastgesteld op € 50.000,- bij iedere overtreding van dit verbod, met een maximum van € 250.000. Eiseres heeft tegen bestreden besluit II bezwaar gemaakt en verweerder gevraagd om in te stemmen met rechtstreeks beroep. Verweerder heeft hiermee ingestemd en het bezwaarschrift doorgezonden aan de rechtbank ter behandeling als beroep. Bij besluit van 30 november 2017 heeft verweerder vastgesteld dat eiseres driemaal de aan haar opgelegde last heeft overtreden, waardoor in totaal een bedrag van € 150.000,- aan dwangsommen is verbeurd. Voorts heeft verweerder besloten tot invordering van de als gevolg van het niet voldoen aan voornoemde last verbeurde dwangsommen (invorderingsbesluit I). Eiseres heeft invorderingsbesluit I gemotiveerd betwist. Bij besluit van 10 juli 2018 heeft verweerder opnieuw vastgesteld dat eiseres voormelde last heeft overtreden, waardoor een dwangsom is verbeurd van € 50.000,-. Verweerder is ook overgegaan tot invordering van deze last (invorderingsbesluit II). Eiseres heeft invorderingsbesluit II gemotiveerd betwist. In beide zaken Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben daarna nog tweemaal op elkaars standpunten gereageerd en hebben nog nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 januari 2021. De beroepen zijn gevoegd behandeld en ook gevoegd behandeld met de beroepen in de zaken met zaaknummers ROT 17/2018, ROT 17/2046 en ROT 17/2049. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld door [naam 1] en [naam 2], respectievelijk bestuurder van en directeur bij [naam eiseres] en [naam 3], deskundige. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, vergezeld door [naam 4], jurist, [naam 5], microbioloog en [naam 6], inspecteur, allen werkzaam bij de NVWA. In de zaken met zaaknummers ROT 17/2018, ROT 17/2046 en ROT 17/2049 is afzonderlijk uitspraak gedaan. Na de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank het onderzoek in onderhavige zaken heropend en eiseres nadere vragen gesteld. Bij brief van 9 mei 2021 heeft eiseres gereageerd. Verweerder heeft daar bij brief van 28 mei 2021 op gereageerd. Het onderzoek ter nadere zitting heeft plaatsgevonden op 26 augustus 2021. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld door [naam 1] en [naam 2], respectievelijk bestuurder van en directeur bij [naam eiseres], en door[naam 3], deskundige. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, vergezeld door [naam 4], jurist, [naam 5], microbioloog en [naam 6], inspecteur, allen werkzaam bij de NVWA.

1. Eiseres is producent van kant-en-klare visproducten. In de periode tussen 2009 tot en met 2016 heeft de NVWA diverse inspecties bij eiseres uitgevoerd. Tijdens een inspectie op 11 september 2015 heeft verweerder geconstateerd dat eiseres onvoldoende heeft aangetoond dat de onderzochte koud gerookte zalm gedurende de gehele houdbaarheidstermijn onder de grens van Listeria monocytogenes (Lm) van 100 kolonievormende eenheden per gram (kve/g) zal blijven. 2.1 Op 10 februari 2016 heeft opnieuw een inspectie bij eiseres plaatsgevonden. De bevindingen daarvan zijn vastgelegd in een auditrapport van februari 2016 (het auditrapport). 2.2 Op grond van deze bevindingen heeft de NVWA eiseres onder verscherpt toezicht geplaatst en heeft zij geoordeeld dat eiseres een houdbaarheidstermijn hanteert die niet wordt gewaarborgd door een microbiologisch controleprogramma waarna het primaire besluit is genomen. 2.3 Nadat eiseres een nieuwe onderbouwing heeft gegeven van de houdbaarheid van 17 dagen van de door haar geproduceerde “Combi Salted” eindproducten, heeft verweerder bij e-mailbericht van 23 februari 2016 ingestemd met het aanhouden van een houdbaarheidsperiode van 17 dagen onder een aantal voorwaarden, waaronder de voorwaarden dat de producten bestemd zijn voor de Nederlandse markt omdat eiseres geen studies heeft uitgevoerd aan de hand van de gemiddelde bewaartemperatuur van 12 graden Celsius in andere (EU) landen en dat eiseres een validatie in de vorm van een challengetest op het eindproduct moet uitvoeren ter onderbouwing van de nieuwe houdbaarheidsperiode. 2.4 Nadat eiseres de receptuur van haar producten heeft gewijzigd, heeft zij de NVWA verzocht in te stemmen met een houdbaarheidstermijn van 19 dagen. Bij e-mailbericht van 20 mei 2016 heeft NVWA eiseres bericht dat daarmee niet kan worden ingestemd. Uit de door eiseres verstrekte gegevens blijkt een grote spreiding in groeipotentie van Lm in één batch. Deze constatering is reeds eerder gedaan, zodat er kennelijk onvoldoende verbetering van procesbeheersing is, terwijl dit essentieel is voor de voedselveiligheid van alle gerookte zalmproducten. Verder is geen motivering van eiseres ontvangen waarin wordt ingegaan op de overwegingen om de vorige challengetest af te breken, welke challengetest voorwaarde was voor de vorige instemming. Bij brief van 20 september 2016 heeft de NVWA eiseres medegedeeld dat het primaire besluit ook voor de producten voor de Belgische markt gehandhaafd blijft. 3. Bij bestreden besluit I heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen het primaire besluit, alsmede tegen de e-mailberichten van 23 februari 2016, 20 mei 2016 en 20 september 2016 ongegrond verklaard. Daaraan legt verweerder ten grondslag dat eiseres met de door haar uitgevoerde testen niet heeft aangetoond dat haar producten binnen de houdbaarheidstermijn onder de grenswaarde van Lm zullen blijven, zodat zij de gerechtvaardigdheid van de gehanteerde houdbaarheidsdatum niet heeft kunnen onderbouwen. Verder staat volgens verweerder vast dat niet is voldaan aan de eis van 5 deelmonsters van 25 gram, met een grenswaarde van afwezigheid Lm ‘af fabriek’. Eiseres heeft niet elke partij conform dit criterium onderzocht en bovendien is in producten van eiseres nog Lm aangetroffen. Omdat eiseres niet tot genoegen van verweerder heeft voldaan aan de microbiologische criteria, is bij besluit van 20 mei 2016 terecht een verdere verlenging geweigerd. Met de nota van het Belgische Federaal Agentschap voor de Veiligheid van de Voedselketen (FAVV) van oktober 2014 wordt niet aangetoond dat het temperatuurprofiel in België ten aanzien van de retailfase 7 graden Celsius betreft, in afwijking van de Europese standaardwaarde van 12 graden Celsius. Ook aan het door eiseres overgelegde Koninklijk Besluit hecht verweerder geen doorslaggevende betekenis omdat het bestaan van een wettelijke (Belgische) norm niet noodzakelijkerwijs betekent dat die norm ook in de praktijk algemeen wordt nageleefd. 4. Naar aanleiding van een Rapid Alert System for Food and Feed (RASFF) melding uit Zwitserland op 10 januari 2017 aangaande de aanwezigheid van Lm in het product Rauchlachs 200 gram met een houdbaarheid tot 26 december 2016 hebben inspecteurs op 13 januari 2017 een inspectie bij eiseres uitgevoerd. Door de inspecteurs is geconstateerd dat voor producten op de Zwitserse markt een houdbaarheid van meer dan vier dagen is gehanteerd, en dat daarmee in strijd is gehandeld met het bepaalde in het primaire besluit en het daarmee samenhangende e-mail bericht van 23 februari 2016. Daarom is bestreden besluit II genomen. 5. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 6. De door eiseres geuite twijfel over de bevoegdheidsgrondslag van het primaire besluit en bestreden besluit II, deelt de rechtbank niet. Het primaire besluit en bestreden besluit II betreffen maatregelen waarbij eiseres wordt beperkt levensmiddelen op de markt te brengen, dan wel in of uit te voeren. Verweerder is op grond van artikel 54, tweede lid, onderdeel b, van Verordening (EG) nr. 882/2004 daartoe bevoegd, zodat beide besluiten terecht (mede) op dat artikel zijn gebaseerd. 7. Eiseres voert als beroepsgrond aan, samengevat weergegeven, dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt stelt dat zij niet heeft aangetoond dat haar producten voldoen aan de grenswaarde voor Lm van 100 kve/g gedurende de door haar gehanteerde houdbaarheidstermijn. Daartoe betoogt zij dat de door haar uitgevoerde challengetesten voldoen en dat daaruit kan worden afgeleid dat de onderzochte producten voldoen aan de norm. Daarnaast heeft verweerder volgens eiseres niet onderkend dat zij aan de hand van de positive-release-testen heeft aangetoond dat de producten voldoen aan de alternatieve eis van afwezigheid van Lm in 5 monsters van 25 gram voordat het product de directe controle van het bedrijf heeft verlaten. In dat verband voert eiseres aan dat zij haar producten onderwerpt aan deze alternatieve test en dat producten die niet voldoen aan de norm niet worden uitgeleverd. Deze wijze van testen is echter geen garantie dat er in de retailfase geen Lm meer in de producten wordt aangetroffen. 8.1 Eiseres produceert kant-en-klare levensmiddelen die mogelijk een voedingsbodem vormen voor Listeria monocytogenes. Haar producten vallen daarom onder categorie 1.2 van Bijlage I van Verordening (EG) 2073/2005. Niet in geschil is dat daarom op eiseres de verplichting rust te onderzoeken of haar producten gedurende de hele houdbaarheidstermijn voldoen aan de daaraan te stellen eisen, inhoudende dat de grenswaarde van 100 kve/g Lm gedurende de houdbaarheidstermijn gegarandeerd is. Deze houdbaarheidsstudies dienen te worden uitgevoerd conform de richtlijnen die zijn voorgeschreven in het Technical Guidance Document for conducting shelf-life studies on Listeria monocytogenes in ready-to-eat foods. De NVWA heeft een “Interpretatiedocument NVWA m.b.t. Verordening (EG) nr. 2073/2005 inzake microbiologische criteria voor levensmiddelen” (het Interpretatiedocument) vastgesteld. 8.2 Uit bijlage I van Verordening (EG) 2073/2005 volgt dat voor producten die als voedingsbodem voor Lm kunnen dienen en in de handel zijn gebracht, een bemonsteringsschema geldt van 5 deelmonsters, met een grenswaarde van 100 kve/g Lm. Dit criterium is blijkens voetnoot 5 van voormelde bijlage van toepassing als de producent tot tevredenheid van de bevoegde autoriteit kan aantonen dat het product gedurende de gehele houdbaarheidstermijn aan deze grens zal voldoen. 8.3 Verweerder heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat eiseres niet tot tevredenheid heeft kunnen aantonen dat haar producten gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan de grenswaarde van 100 kve/g Lm zullen voldoen.

De rechtbank: verklaart het beroep in zaak 17/1884 ongegrond; verklaart het beroep in zaak 17/2141 voor zover gericht tegen invorderingsbesluit I gegrond; vernietigt invorderingsbesluit I voor zover dat inhoudt dat eiseres op 16 januari 2017 een dwangsom heeft verbeurd; verklaart het beroep in zaak 17/2141 voor het overige ongegrond; bepaalt dat verweerder aan eiseres het in zaak 17/2141 betaalde griffierecht (€ 333,- ) vergoedt ; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.244,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. J. de Gans en mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. N.S.J. Letschert, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 11 november 2021. De voorzitter en de griffier zijn verhinderd om de uitspraak te ondertekenen. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Bijlage Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen Artikel 2 1. Het is verboden te handelen in strijd met de artikelen (…) 5, eerste lid, tweede lid, laatste alinea, en vierde lid, (…) van verordening (EG) 852/2004. (…) 3. Het is verboden te handelen in strijd met de artikelen 3, (…) 5, eerste, tweede en vierde lid, 6, eerste lid, 7, (…) van verordening (EG) 2073/2005. Verordening (EG) nr. 852/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 inzake levensmiddelenhygiëne. Artikel 5 1. Exploitanten van levensmiddelenbedrijven dragen zorg voor de invoering, de uitvoering en de handhaving van één of meer permanente procedures die gebaseerd zijn op de HACCP-beginselen. (…) Verordening (EG) nr. 882/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2014 inzake officiële controles op de naleving van de wetgeving inzake diervoeders en levensmiddelen en de voorschriften inzake diergezondheid en dierenwelzijn. Artikel 2 Definities Voor de toepassing van deze verordening gelden de definities van de artikelen 2 en 3 van Verordening (EG) nr. 178/2002. Daarnaast zijn de volgende definities van toepassing: (…) 4) "bevoegde autoriteit": de centrale autoriteit van een lidstaat die bevoegd is officiële controles te organiseren, of elke andere autoriteit waaraan die bevoegdheid is gedelegeerd; dit begrip omvat tevens, in voorkomend geval, de overeenkomstige autoriteit van een derde land; (…) Artikel 54 Actie in geval van niet-naleving 1. Wanneer de bevoegde autoriteit een geval van niet-naleving constateert, treft zij maatregelen om ervoor te zorgen dat de exploitant de situatie rechtzet. In haar besluit over die maatregelen houdt de bevoegde autoriteit rekening met de aard van de niet-naleving en met de desbetreffende antecedenten van de exploitant. 2. Indien nodig, behelzen deze maatregelen het volgende:(…) het beperken of verbieden van het op de markt brengen, invoeren of uitvoeren van diervoeders, levensmiddelen of dieren; (…) Verordening (EG) nr. 2073/2005 van de Commissie van 15 november 2005 inzake microbiologische criteria voor levensmiddelen. Artikel 2 Definities De volgende definities zijn van toepassing: (…) g) „kant-en-klare levensmiddelen”: levensmiddelen die door de producent of de fabrikant bedoeld zijn om rechtstreeks door de mens te worden geconsumeerd, zonder dat verhitting of een andere bewerking nodig is om relevante micro-organismen te elimineren of tot een aanvaardbaar niveau terug te brengen; (…) Artikel 3 Algemene voorschriften 1. Exploitanten van levensmiddelen zorgen ervoor dat levensmiddelen voldoen aan de desbetreffende microbiologische criteria zoals aangegeven in bijlage I. Daartoe nemen de exploitanten van levensmiddelenbedrijven in alle stadia van de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen, met inbegrip van de detailhandel, de nodige maatregelen, in het kader van hun op HACCP gebaseerde procedures en de toepassing van goede hygiënepraktijken, om te bereiken dat: de bevoorrading met en de behandeling en verwerking van de grondstoffen en levensmiddelen onder hun beheer zodanig geschieden dat aan de proceshygiënecriteria wordt voldaan; de producten onder redelijkerwijs te verwachten omstandigheden bij de distributie, de opslag en het gebruik kunnen voldoen aan de voedselveiligheidscriteria die voor hun hele houdbaarheidstermijn gelden. 2. Voorzover nodig verrichten de voor de vervaardiging van het product verantwoordelijke exploitanten van levensmiddelenbedrijven studies overeenkomstig bijlage II om na te gaan of gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan de criteria wordt voldaan. Dit geldt met name voor kant-en-klare levensmiddelen die als voedingsbodem voor Listeria monocytogenes kunnen dienen en waarbij die bacterie een risico voor de volksgezondheid kan inhouden. Levensmiddelenbedrijven mogen bij de uitvoering van die studies samenwerken. Er kunnen richtsnoeren voor de uitvoering van de studies worden opgenomen in de gidsen voor goede praktijken bedoeld in artikel 7 van Verordening (EG) nr. 852/2004. Uit Bijlage I volgt dat voor levensmiddelencategorie 1.2, te weten kant-en-klare levensmiddelen die als voedingsbodem voor Listeria monocytogenes kunnen dienen, met uitzondering van zuigelingenvoeding en voeding voor medisch gebruik een bemonsteringschema geldt van 5 deelmonsters, met een grenswaarde van 100 kve/g, waarbij kve staat voor kolonievormende eenheden, voor de aanwezigheid van Listeria monocytogenes, welk criterium van toepassing is als de producent tot tevredenheid van de bevoegde autoriteiten kan aantonen dat het in de handel gebrachte product gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan deze grenswaarde zal voldoen. Daarbij geldt referentieanalyse-methode EN/ISO 11290-2. Uit Bijlage I volgt verder dat voor deze levensmiddelencategorie 1.2 een bemonsteringschema geldt van 5 deelmonsters, met een grenswaarde van afwezigheid van Listeria monocytogenes in 25 g, welk criterium geldt voor producten voordat zij de directe controle van de exploitant van het levensmiddelenbedrijf die ze geproduceerd heeft, hebben verlaten, indien die exploitant niet tot tevredenheid van de bevoegde autoriteiten kan aantonen dat het product gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan de grenswaarde van 100 kve/g zal voldoen. Daarbij geldt referentieanalyse-methode EN/ISO 11290-1. Interpretatiedocument NVWA m.b.t. Verordening (EG) nr. 2073/2005 inzake microbiologische criteria voor levensmiddelen. (…) 4.1.2 UITGROEI LISTERIA MONOCYTOGENES In artikel 3, tweede lid van de VMC is opgenomen dat exploitanten van levensmiddelenbedrijven voor zover nodig specifieke studies met betrekking tot de uitgroei van pathogene micro-organismen en in het bijzonder Listeria monocytogenes moeten uitvoeren. Daarnaast dienen exploitanten van kant-en-klare levensmiddelen waaraan een volksgezondheidsrisico m.b.t. L. monocytogenes verbonden kan zijn, de bemonstering van verwerkingsruimten en uitrusting op te nemen in het beheersplan voor L. monocytogenes (artikel 5, tweede lid).

Daartoe heeft verweerder terecht overwogen dat de door eiseres uitgevoerde challengetesten om de volgende redenen niet voldoen aan de in het Technical Guidance Document genoemde voorwaarden. De challengetesten dienen te worden uitgevoerd op het product waarvan de, uit gezondheidsperspectief, meest ongunstige resultaten met betrekking tot de groei van Lm worden verwacht. De testen zoals deze voorlagen ten tijde van bestreden besluit I zijn uitgevoerd op moten gerookte zalm, terwijl vaststaat dat dit niet het belangrijkste eindproduct van eiseres betreft. De testen zijn daarom niet representatief voor het belangrijkste eindproduct van eiseres: in plakken gesneden (gerookte of gemarineerde) gevacumeerde zalm. Daarbij heeft verweerder erop gewezen dat de zalmmoten in die challengetesten alleen aan de buitenkant met Lm zijn besmet. Nu de zalmmoten vanwege het rookproces aan de buitenkant droger zijn en meer rookcomponenten bevatten, wat een remmende werking op de groei van Lm heeft, stelt verweerder dat de challengetesten niet zijn uitgevoerd op het product waarvan de meest slechte resultaten met betrekking tot de groei van Lm worden verwacht. Eiseres heeft verwezen naar een reactie van [naam laboratorium], het laboratorium dat voor haar challengetesten heeft verricht. Daarin is op dit punt vermeld dat [naam laboratorium] niet is betrokken bij de keuze van de producten waarop challengetesten zijn uitgevoerd. Verder stelt [naam laboratorium] dat de resultaten van testen op zalmmoten ook kunnen worden gebruikt ter bewijsvoering voor zalm die op andere wijze is gesneden, mits het enige verschil in deze producten de wijze van snijden is. Daarmee is echter niet ingegaan op het feit dat alleen de buitenzijde van de moten met Lm zijn besmet die door het rookproces droger is geworden en waar rookcomponenten zijn ingetrokken, wat een remmende werking op de groei van Lm heeft volgens verweerder. Als het oppervlak van de in dunne plakken gesneden zalm niet op dezelfde wijze aan het rookproces is blootgesteld en dus niet dezelfde mate van droging en opname van rookcomponenten heeft ondergaan, is niet alleen de wijze van snijden anders. Verweerder heeft er in dupliek bovendien op gewezen dat uit de challengetesten op de zalmmoten een aanzienlijk lagere groeipotentie van Lm bleek dan in een later uitgevoerde challengetest op in dunne plakken gesneden zalm. Verder heeft verweerder erop gewezen dat de door eiseres uitgevoerde challengetesten een aanzienlijke spreiding in de analyseresultaten van het kiemgetal Lm aan het einde van de houdbaarheid laten zien en dat sprake is van uitschieters in de resultaten van individuele monsters, zodat eiseres ten onrechte is uitgegaan van de mediane waarde van de resultaten. Uit het Technical Guidance Document volgt dat de mediane waarde van drie resultaten binnen één batch gebruikt worden om de groeipotentie te berekenen indien er sprake is van een voldoende homogeen product. Als er grote verschillen bestaan in de uitgroei van Lm, is geen sprake van een voldoende homogeen product en kan daarom niet van de mediane waarde worden gegaan. [naam laboratorium] heeft eiseres daar ook op gewezen. Ten slotte heeft verweerder ten aanzien van de challengetesten van eiseres vastgesteld dat deze testen niet voldeden aan de voorwaarde uit het Technical Guidance Document dat bij de batchkeuze dient te worden uitgegaan van de producten met de gunstigste fysiochemische eigenschappen (pH en Aw) voor de groei van Lm. Eiseres heeft vanwege die eis een bepaalde bandbreedte gesteld voor de Aw-waarde van de producten die aan een challengetest onderworpen moesten worden. Verweerder heeft echter vastgesteld dat de Aw-waarde van de producten die daadwerkelijk in de challengetesten zijn onderzocht, niet binnen de vooraf gestelde bandbreedte vielen. Eiseres heeft dat met de reactie van [naam laboratorium] ‘dat het erg lastig is om bij deze producten aan deze norm te voldoen en dat dit een strakke planning vereist’, niet inhoudelijk betwist en de rechtbank ziet daarom geen aanleiding om niet van de juistheid van de vaststelling van verweerder uit te gaan. 8.4 Omdat eiseres niet tot tevredenheid van de bevoegde autoriteiten kon aantonen dat haar producten gedurende de hele houdbaarheidsdatum aan de grenswaarde van 100 kve/g zullen voldoen, volgt uit voetnoot 7 bij bijlage I van Verordening (EG) 2073/2005, dat voor haar producten een bemonsteringschema geldt van 5 deelmonsters, met een grenswaarde van afwezigheid van Lm in 25 gram (hierna: n=5, c=0), voordat het product de directe controle van eiseres heeft verlaten. Verweerder heeft aangevoerd dat naast deze eis ook de eis bleef gelden dat de grenswaarde van 100 kve/g Lm gedurende de houdbaarheidstermijn gegarandeerd is. Voor dat standpunt biedt de tekst (van voetnoot 7 bij bijlage I) van Verordening (EG) 2073/2005 geen ruimte, nu het bemonsteringsschema n=5, c=0 juist geldt voor situaties waarin niet tot tevredenheid van de bevoegde autoriteiten kan worden aangetoond dat de producten gedurende de hele houdbaarheidsdatum aan de grenswaarde van 100 kve/g zullen voldoen. In zoverre is dus niet sprake van een aanvullende maar van een alternatieve eis. 8.5 Verweerder heeft zich in bestreden besluit I op het standpunt gesteld dat eiseres niet heeft voldaan aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 omdat niet conform Infoblad 85, p. 13 en bijlage I van Verordening 2073/2005 dagelijks alle productgroepen zijn bemonsterd. In het advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb is vermeld dat eiseres tijdens de hoorzitting van de commissie heeft verklaard dat zij elke dag een andere productgroep heeft bemonsterd volgens het schema n=5, c=0 en dat daarover een afspraak zou zijn gemaakt met de NVWA. Verweerder heeft dat laatste betwist. In beroep betwist eiseres dat zij niet zou hebben voldaan aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 en wat daarover in het Infoblad 85 is vermeld. 8.6. De rechtbank heeft na heropening van de zaak de volgende vragen aan eiseres gesteld: Bemonsterde [naam eiseres] voorafgaand aan het nemen van het primaire besluit dagelijks alle partijen van alle productgroepen volgens het bemonsteringsschema n=5, c=0? Zo nee, handhaaft [naam eiseres] haar standpunt dat over een afwijkende bemonstering afspraken zijn gemaakt met de NVWA? Zo ja, waar blijken die afspraken uit? In haar schriftelijke beantwoording van deze vragen heeft eiseres vermeld:“Het antwoord op de eerste vraag van de rechtbank per brieven van 30 maart 2021 luidt daarom: ja, met dien verstande dat niet per partij, alsmede per productgroep werd onderzocht, maar dagelijks per partij hetgeen in overeenstemming is met de voorschriften (zie hierna onder punt 1onder het kopje ‘Partijbemonstering’).” en “Het criterium behelst niet dat naast partijen ook productgroepen afzonderlijk worden geselecteerd en bemonsterd. Het criterium, zoals hierboven geciteerd, gaat uit van selectie van iedere partij die per dag wordt geproduceerd en daarmee wordt iedere productgroep in het onderzoek betrokken.” en “Dagelijks werd een of meerdere partijen, ieder met een unieke artikelcode, verwerkt in diverse producten. De producten betreffen in alle gevallen gerookte zalmproducten. Iedere partij grondstof-zalm die onder een unieke artikelcode werd verwerkt, werd ‘s nachts voor de daaropvolgende productiedag in het rookproces gereed gemaakt voor verwerking.

Alle producten vervaardigd uit die partij met een unieke artikelcode kregen vervolgens die unieke artikelcode op het etiket van het product vermeld.” 8.7. De rechtbank maakt hieruit op dat door eiseres alleen gerookte zalm werd bemonsterd volgens het bemonsteringsschema n = 5, c = 0. Andere vissoorten dan zalm en zalm die op een andere manier werd bereid, werden dus niet volgens dit schema bemonsterd. Verder kan hieruit op worden gemaakt dat op het niveau van de partij (grondstof-zalm) werd bemonsterd, waarbij vervolgens uit die partij verschillende producten werden gemaakt (“daarmee wordt iedere productgroep in het onderzoek betrokken”). Tijdens de tweede zitting heeft de rechtbank eiseres gevraagd nader toe te lichten wanneer in het productieproces die bemonstering precies plaatsvond. Tijdens de zitting heeft eiseres tot driemaal toe een ander moment genoemd: monstername zou plaatsvinden direct na het roken waarbij eenmaal 5 monsters worden getest, monstername zou plaatsvinden voordat de producten verpakt werden en als laatste zou monstername plaatsvinden in de verpakking. Deze wisselende antwoorden en de omzichtige en dubbelzinnige manier waarop eiseres de door de rechtbank schriftelijk gestelde vragen schriftelijk heeft beantwoord, maken dat de rechtbank de betwisting van eiseres dat zij niet zou hebben voldaan aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 onvoldoende steekhoudend vindt. Die betwisting zal de rechtbank daarom passeren, zodat uitgegaan wordt van de juistheid van het standpunt van verweerder dat eiseres niet heeft voldaan aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 voor zover het producten zijn die van gerookte zalm werden gemaakt. De omstandigheid dat eiseres na de audit van 11 september 2015 de analyseresultaten van het onderzoek naar de koud gerookte zalm steeds naar verweerder heeft doorgestuurd en verweerder hier geen vragen over heeft gesteld, doet aan het vorenstaande niet af. Niet aannemelijk is immers geworden dat verweerder toen wist of had moeten weten dat op het niveau van de partij werd bemonsterd. 8.8. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat er afwijkende afspraken met de NVWA zouden zijn gemaakt op grond waarvan zij kon volstaan met monstername op het niveau van de grondstof-zalm waarna daarvan verschillende producten werden gemaakt. Die stelling staat bovendien op gespannen voet met de wisselende verklaringen die eiseres ter zitting heeft gegeven over het moment van monstername. Die verklaringen strekten er immers toe dat eiseres wel heeft voldaan aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 zodat een van dat schema afwijkende afspraak niet nodig zou zijn geweest. Overigens betekent het feit dat in het document Heraudit bij [naam eiseres] van 11 september 2015 onder het kopje afspraken staat vermeld dat ‘De koud gerookte zalm zal dagelijks worden onderzocht tegen het criterium afwezigheid van Listeria monocytogenes in 25 gram af fabriek volgens het schema n=5 c=0.’, niet dat eiseres erop mocht vertrouwen dat in afwijking van de uit de Verordening (EG) 2073/2005 voortvloeiende onderzoeksverplichtingen alleen nog koud gerookte zalm onderzocht hoefde te worden. Het verslag van die audit vermeldt immers ook dat niet zonder meer gesteld kan worden dat de uitgangspunten en uitkomsten van de studies voor koud gerookte zalm ook van toepassing zijn op de andere productgroepen en dat de studieverplichting voor andere (in het verslag bij naam genoemde) producten en productgroepen onveranderd blijft gelden. Reeds hierom kon eiseres er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij in afwijking van de uit Verordening (EG) 2073/2005 voortvloeiende studie- en onderzoeksverplichtingen alleen nog maar onderzoek hoefde te doen naar koud gerookte zalm. Verder volgt uit Bijlage 1 voetnoot 7 van de Verordening (EG) 2073/2005 dat het bemonsteringsschema n=5, c=0 geldt voor alle producten waarvan niet tot tevredenheid van de bevoegde autoriteit kon worden aangetoond dat deze gedurende de hele houdbaarheidsdatum aan de grenswaarde van 100 kve/g zullen voldoen, zodat eiseres als professionele partij wist of behoorde te weten dat zij bij gebrek aan challengetesten al haar producten aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 diende te onderwerpen. 8.9. Het betoog van eiseres dat verweerder ten onrechte geen waarschuwing heeft gegeven alvorens over te gaan tot het nemen van het primaire besluit, slaagt niet. De NVWA heeft op 29 oktober 2015 een schriftelijke waarschuwing gegeven omdat eiseres geen challengetesten had gedaan op een groot deel van haar producten en de wel verrichte challengetesten niet voldeden. Verder werd ook niet dagelijks elke partij onderzocht volgens het bemonsteringsschema n=5, c=0. Het inspectiebezoek van 10 februari 2016, dat ten grondslag is gelegd aan het primaire besluit, richtte zich op de controle van de aan deze waarschuwing ten grondslag gelegde tekortkomingen. Nu die tekortkomingen nog altijd bestonden, heeft verweerder op goede gronden niet nogmaals een waarschuwing opgelegd maar het primaire besluit genomen. Daarbij heeft verweerder uit mogen gaan van een houdbaarheidstermijn van minder dan vijf dagen, nu uit verordening (EG) 2073/2005 en het Interpretatiedocument volgt dat kant-en-klare levensmiddelen met een houdbaarheidstermijn korter dan vijf dagen niet als voedingsbodem voor Lm kunnen dienen. Die houdbaarheidstermijn is dus niet willekeurig gekozen, zoals eiseres stelt. 8.10. Het betoog van eiseres dat uit artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, onder 2 van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen volgt dat verweerder per product en per land onderzoek had moeten verrichten, slaagt niet. Het is primair aan eisers om door middel van onderzoeken aan te tonen dat haar producten gedurende de houdbaarheidstermijn de grenswaarde voor Lm niet overschrijden. Nu eiseres ten tijde van het nemen van het primaire besluit voor geen enkel product door middel van studies heeft aangetoond dat gedurende de gehele houdbaarheidstermijn de relevante grenswaarde niet zal worden overschreden en zij niet kon aantonen dat zij voor andere landen uit mocht gaan van een temperatuur van 7 graden Celsius, bestond voor verweerder geen aanleiding onderscheid te maken naar product of land van bestemming. Verder is van belang dat verweerder heeft gesteld en eiseres niet heeft betwist dat eiseres voor haar producten geen afzonderlijke productielijnen heeft. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat de reikwijdte van het bestreden besluit te ruim is geformuleerd. 8.11. Eiseres heeft zich onder verwijzing naar stukken die zij met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur heeft verkregen op het gelijkheidsbeginsel beroepen. Verweerder is daarop in het aanvullend verweerschrift van 18 december 2020 ingegaan. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de bestreden besluiten niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel genomen. Verweerder past een algemeen en een specifiek interventiebeleid toe waarmee hij – per geval – beoordeelt met welk handhavend optreden de voedselveiligheid het beste gediend is. De beoordeling van de te nemen maatregel wordt afgestemd op de aard en ernst van de geconstateerde overtreding, waardoor niet elk bedrijf met dezelfde maatregel zal worden geconfronteerd. In voormelde brief van 18 december 2020, gelezen in samenhang met de besluiten, heeft verweerder voldoende gemotiveerd dat de situatie bij eiseres dermate uitzonderlijk was - en duidelijk afwijkt van de door eiseres aangehaalde gevallen - dat deze een verkorting van de houdbaarheidstermijn naar vijf dagen rechtvaardigde. Daarmee heeft verweerder voldoende gemotiveerd dat onderhavige maatregel is gebaseerd op een ander feitencomplex en daarmee afwijkt van de door eiseres aangevoerde gevallen.

Dat verweerder in één geval heeft erkend dat hij wegens capaciteitsproblemen ten onrechte heeft nagelaten een vergelijkbare maatregel als bij eiseres op te leggen, betekent niet dat verweerder niet bevoegd was onderhavige maatregel op te leggen en evenmin dat verweerder ook in dit geval van het opleggen van die maatregel had moeten afzien. 9.1. Eiseres betoogt dat verweerder ten onrechte eerst bij brief van 24 februari 2017 de houdbaarheidstermijn van haar producten voor de Belgische markt heeft gelijkgetrokken met die voor de Nederlandse markt. Onder verwijzing naar een Dienstnota van de FAVV van 23 december 2016, en een Belgisch Koninklijk Besluit van 13 juli 2014 betreffende levensmiddelenhygiëne, voert eiseres aan dat voor de Belgische markt de te hanteren temperatuur voor de distributie- en retailfase 7 graden Celsius is. 9.2. Het Technical Guidance Document schrijft een bewaartemperatuur voor van 12 graden Celsius bij consumenten, tenzij een lagere temperatuur met gedetailleerde informatie kan worden aangetoond. Vaststaat dat eiseres geen challengetesten heeft verricht waarin een bewaartemperatuur van 12 graden Celsius is gehanteerd. De NVWA heeft voor Nederland aangegeven dat afdoende is aangetoond dat de bewaartemperatuur lager ligt, maar dat dit niet het geval is voor andere landen in de Europese Unie, waardoor eiseres bij haar challengetesten in beginsel uit moet gaan van een door consumenten in het buitenland te hanteren temperatuur van 12 graden Celsius. De bewijslast voor het mogen hanteren van een lagere temperatuur dan 12 graden Celsius, rust op eiseres. Zij heeft in bezwaar een Dienstnota van de FAVV van oktober 2014 en voornoemd Belgisch Koninklijk Besluit overgelegd. Dat laatste heeft verweerder terecht niet maatgevend gevonden nu uit het Technical Guidance Document volgt dat moet worden uitgegaan van gedetailleerde informatie over de daadwerkelijk in de praktijk behaalde temperaturen voor de verschillende fases tussen productie en consumptie. Wat eiseres daarover opmerkt in het beroepschrift, dat sprake zou zijn van een ontluisterend standpunt en dat sprake zou zijn van vooringenomenheid, gaat voorbij aan het in het Technical Guidance Document genoemde beoordelingskader zoals dat in de Dienstnota van de FAVV eveneens wordt gehanteerd. In de Dienstnota uit 2014 is niet vermeld wat de aan te houden temperatuur voor de retailfase is. Verweerder heeft dan ook terecht overwogen dat eiseres in bezwaar niet afdoende heeft aangetoond dat de bewaartemperatuur voor de relevante fases in België lager ligt dan 12 graden Celsius. Eerst uit de Dienstnota van de FAVV uit 2016, die eiseres op de datum dat bestreden besluit I werd genomen heeft overlegd, volgt dat voor de retailfase kan worden uitgegaan van een temperatuur van 7 graden Celsius. Daarin is eveneens vermeld dat de aanbevolen temperatuur om de fase bij de consument te simuleren op 9 graden Celsius wordt bepaald. Dat verweerder niettemin akkoord is gegaan met een temperatuur van 7 graden Celsius is in het voordeel van eiseres en betekent niet dat verweerder al vóór het overleggen van de Dienstnota uit 2016 akkoord had moeten gaan met dat temperatuurniveau. 10. Uit het voorgaande volgt dat eiseres niet voldeed aan artikel 5, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 852/2004 en artikel 3 van Verordening (EG) 2073/2005 en de bijlagen bij laatstgenoemde Verordening, en daarmee de wetgeving inzake levensmiddelen niet naleefde. Hieruit volgde dat verweerder bevoegd was om een of meer maatregelen te treffen als bedoeld in artikel 54 van Verordening (EG) 882/2004. Het betoog van eiseres dat geen sprake was van een onveilig product omdat er nog nooit een product van haar is aangetroffen dat niet voldeed aan de norm van 100 kve/g, leidt niet tot een ander oordeel. De grondslag voor het gebruik van deze bevoegdheid is immers niet gelegen in het aantreffen van onveilige levensmiddelen, maar in het feit dat eiseres voormelde bepalingen inzake levensmiddelen niet naleefde. 11. Het betoog dat de last onvoldoende duidelijk is en de hoogte van de dwangsom onevenredig hoog is, slaagt niet. Uit de aan eiseres opgelegde besluiten blijkt voldoende duidelijk wat van haar wordt verwacht en op welke wijze de houdbaarheidstermijn dient te worden toegepast, zodat geen sprake is van onduidelijkheid over de reikwijdte en omvang van de houdbaarheidstermijn. Nu de last is gericht op het beschermen van de voedselveiligheid en (herhaalde) overtredingen van hygiënevoorschriften met spoed dienen te worden voorkomen, en niet is gebleken dat eiseres niet terstond aan de last onder dwangsom kon voldoen, heeft verweerder in redelijkheid kunnen afzien van het opnemen van een begunstigingstermijn. Er bestaat evenmin grond voor het oordeel dat het bedrag van de dwangsom disproportioneel hoog is. De last dient immers ter bescherming van de volksgezondheid en van de dwangsom dient ook een voldoende afschrikwekkende werking uit te gaan. In dat verband acht de rechtbank nog van belang dat eiseres er welbewust om commerciële redenen voor heeft gekozen om voor een Zwitserse afnemer een langere dan de opgelegde houdbaarheidsdatum te hanteren. Gelet hierop en gelet op de omvang van de onderneming heeft verweerder in redelijkheid een dwangsom van deze hoogte aan de last kunnen verbinden om daarmee eiseres te bewegen de last na te leven. 12.1. Op grond van artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist. In dit geval heeft eiseres de rechtmatigheid van deze besluiten betwist, zodat de rechtbank de invorderingsbesluiten zal betrekking bij haar beoordeling. 12.2 Bij invorderingsbesluit I heeft verweerder vastgesteld dat op 16 januari 2017, 27 januari 2017 en 2 februari 2017 door eiseres visproducten in de handel zijn gebracht in strijd met bestreden besluit II. Bij invorderingsbesluit II heeft verweerder vastgesteld dat op 25 mei 2018 visproducten in strijd met bestreden besluit II in de handel zijn gebracht. Vervolgens heeft verweerder vastgesteld dat om die reden drie, respectievelijk één dwangsom(men) van elk € 50.000,- zijn verbeurd en is verweerder overgegaan tot invordering van de verbeurde dwangsommen. 12.3 Ten aanzien van de invorderingsbesluiten stelt eiseres terecht, hetgeen verweerder heeft beaamd, dat zij in strijd met artikel 4:8 van de Awb niet voorafgaand aan het nemen daarvan in de gelegenheid is gesteld eventuele bijzondere omstandigheden aan te voeren die maken dat van invordering (geheel of gedeeltelijk) zou moeten worden afgezien. Nu eiseres in beroep uitvoerig in de gelegenheid is geweest haar zienswijze tegen de invorderingsbesluiten naar voren te brengen, ziet de rechtbank aanleiding voormeld gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3806). 12.4 Ter zitting heeft verweerder erkend dat de e-mail van 13 februari 2017 geen rechtmatig dwangsombesluit is zodat niet kan worden vastgesteld dat eiseres op 16 januari 2017 een dwangsom heeft verbeurd. De bij het invorderingsbesluit I vastgestelde verbeurde dwangsom dient daarom te worden verminderd met € 50.000,-. 12.5 Het betoog van eiseres dat de op 27 januari 2017 geconstateerde niet-naleving valt te wijten aan een administratieve omissie van een dusdanig geringe aard dat zij de invordering van de verbeurde dwangsom niet rechtvaardigt, slaagt niet. Niet in geschil is dat op een verpakking zalmsnippers een onjuist etiket was aangetroffen en dat daarmee de last is overtreden.