ECLI:NL:RBDHA:2022:4680

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummers: SGR 22/2653 en SGR 22/2848 uitspraak van de voorzieningenrechter van 18 mei 2022 in de zaken tussen Nieuwgeluk Real Estate B.V., te Hilversum, verzoekster 1 (gemachtigde: mr. M.W. Holtkamp), Getir Netherlands B.V., te Amsterdam, verzoekster 2(gemachtigde: mr. P.J. van der Woerd) en het college van burgemeester en wethouders van Leiden, verweerder (gemachtigden: mr. E. Kuin en mr. S. de Voogd).

In de besluiten van 30 maart 2022 (de bestreden besluiten) heeft verweerder verzoeksters afzonderlijk gelast binnen vier weken het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het pand aan de [adres] [huisnummer] te [plaats] te (laten) beëindigen en beëindigd te houden. Indien ieder van verzoeksters hieraan geen gevolg geeft, verbeuren zij ieder afzonderlijk een dwangsom van € 50.000,- ineens. Verzoeksters hebben tegen de bestreden besluiten bezwaar gemaakt. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. In de besluiten van 25 april 2022 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot 25 mei 2022. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De voorzieningenrechter heeft de verzoeken op 4 mei 2022 gevoegd op zitting behandeld. Namens verzoekster 1 zijn verschenen [A] en [B] , bijgestaan door haar gemachtigde. Namens verzoekster 2 is verschenen [C] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. Wat voorafging aan de bestreden besluiten 2. Verzoekster 1 is eigenaar van het pand aan de [adres] [huisnummer] te [plaats] en verhuurt dat pand aan verzoekster 2. Tussen eind oktober 2021 en half april 2022 zijn bij de gemeente diverse klachten binnengekomen over deze vestiging van verzoekster 2. Op 15 december 2021 en 3 februari 2022 heeft een toezichthouder van de gemeente geconstateerd dat verzoekster 2 het pand in gebruik heeft als magazijn en ruimte van waaruit boodschappen worden bezorgd bij klanten. 2.1. In de brieven van 16 februari 2022 heeft verweerder verzoeksters meegedeeld dat hij voornemens is hen een last onder dwangsom op te leggen, omdat het gebruik van het pand als flitsbezorgdienst in strijd is met het geldende bestemmingsplan en verweerder deze afwijking niet wil toestaan. Verzoeksters hebben hierop hun zienswijzen gegeven. 2.2. Op 24 maart 2022 heeft de toezichthouder opnieuw een controle uitgevoerd en geconstateerd dat het gebruik niet is gewijzigd ten opzichte van de situatie op 3 februari 2022. Verweerder heeft vervolgens de bestreden besluiten genomen. De bestreden besluiten 3. In de bestreden besluiten heeft verweerder verzoeksters een last onder dwangsom opgelegd wegens het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het pand. Dit berust op het standpunt dat het bestemmingsplan bepaalt dat ter plaatse onder meer de functie detailhandel is toegelaten en dat de bedrijfsactiviteiten van verzoekster 2 niet onder deze doeleindenomschrijving vallen. Verder is overwogen dat geen sprake is van concreet zicht op legalisatie, omdat verweerder in het besluit van 26 januari 2022 een aanvraag van verzoekster 2 om een omgevingsvergunning voor het afsplitsen van de magazijnruimte tot zelfstandige e-commerce supermarkt heeft afgewezen. Er is geen sprake van bijzondere omstandigheden om van handhavend optreden af te zien, aldus verweerder. Spoedeisend belang 4. Verzoekster 1 voert aan dat sprake is van een spoedeisend belang, omdat het einde van de begunstigingstermijn in zicht komt en zij daarmee het risico loopt op verbeurte van de dwangsom. Zij stelt dat zij daarbij geheel afhankelijk is van haar huurder en niet meer de tijd heeft om via een civielrechtelijke procedure bij haar huurder af te dwingen dat aan de last wordt voldaan. Verzoekster 2 stelt dat haar spoedeisend belang gelegen is in de omstandigheid dat opvolging van de last – het sluiten van de vestiging – tot gevolg zal hebben dat zij ongeveer 50 medewerkers zal moeten ontslaan. Mede gelet op de hoogte van de dwangsom stelt zij dat het besluit haar in een onmogelijke situatie heeft gebracht. 4.1. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om aan te nemen dat een (voldoende) spoedeisend belang bestaat bij het verzoek om een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter acht daarbij van belang de hoogte van de dwangsommen van in totaal € 100.000,- en het feit dat het gaat om een vestiging van verzoekster 2 die reeds open is en personeel in dienst heeft. De verzoeken 5. Verzoeksters zijn het niet eens met de bestreden besluiten en voeren aan dat geen sprake is van een overtreding. Daarnaast is volgens hen sprake van concreet zicht op legalisatie en is de hoogte van de dwangsom onevenredig. Verzoekster 1 acht de begunstigingstermijn te kort en de last onduidelijk dan wel te verstrekkend. Ook stelt verzoekster 1 dat haar belang op dit moment zwaarder moet wegen dan dat van verweerder. Verzoekster 2 voert aan dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat hiervan behoort te worden afgezien, gelet op de gevolgen voor haar grote groep werknemers. Het bestemmingsplan 6. Ter plaatse geldt het bestemmingsplan “Binnenstad” en geldt - voor zover van belang - de enkelbestemming “Gemengd - 2”. Ingevolge artikel 7.1 van de planregels zijn de voor “Gemengd - 2” aangewezen gronden -voor zover van belang - bestemd voor detailhandel. In artikel 1.37 van de planregels is detailhandel gedefinieerd als het bedrijfsmatig te koop aanbieden (waaronder de uitstalling ten verkoop), verkopen en leveren van goederen aan personen die de goederen kopen voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit, met uitzondering van horeca zoals gedefinieerd in begripsbepaling 1.48. Is sprake van een overtreding? 7. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan. 7.1. Verzoeksters stellen dat het gebruik van het pand door verzoekster 2 wel degelijk als detailhandel kan worden aangemerkt, omdat verzoekster 2 via internet goederen ten verkoop aanbiedt, de bestelde goederen worden verzameld, verpakt verzendklaar worden gemaakt en ter verzending worden aangeboden op de locatie. Daarnaast is op de locatie ook sprake van fysiek klantcontact, omdat klanten producten ter plaatse kunnen kopen en vanwege het concept Too Good to Go. 7.2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat ‘uitstalling ten verkoop’ een wezenlijk onderdeel is van de definitie van detailhandel. Dat ‘uitstalling ten verkoop’ tussen haken staat, maakt niet dat deze zinsnede geen deel uitmaakt van de definitie van detailhandel. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter wordt in dit geval niet voldaan aan het vereiste dat sprake is van uitstalling ten verkoop. De voorzieningenrechter acht in dat kader van belang dat de ramen van het pand geheel met reclamefolie zijn bedekt, waardoor de producten vanaf de openbare weg niet zichtbaar zijn voor het publiek, dat bij het aanbod van de producten onduidelijk is of de wel uitgestalde producten enkel online via een app kunnen worden besteld of ook ter plaatse direct kunnen worden afgerekend en dat klanten niet vrij kunnen rondlopen om producten uit te kiezen. Dat klanten op verzoek onder begeleiding van een medewerker producten in het pand kunnen bezichtigen, maakt dit niet anders. Gelet op de omstandigheden waaronder vraag en aanbod van de producten plaatsvindt, is de voorzieningenrechter voorlopig van oordeel dat het hier een magazijn betreft en geen winkel. Dit betekent dat geen sprake is van detailhandel als bedoeld in aan artikel 1.37 van de planregels. Door het pand voor een flitsbezorgdienst te laten gebruiken, handelen verzoeksters dan ook in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. Kon verweerder handhavend optreden? 8. Verzoekster 1 stelt dat verzoekster 2 voornemens is om haar bedrijfsactiviteiten aan te passen zodat het winkelend publiek rechtstreeks een winkelruimte kan betreden en ter plaatse producten kan aanschaffen, een zogenaamd ‘Order & Collect Point’. Verzoeksters stellen dat de bedrijfsactiviteiten na deze aanpassing vallen onder de definitie ‘detailhandel’, zodat sprake is van concreet zicht op legalisatie. Verweerder is voorbarig geweest door verdere gesprekken met verzoekster 2 over aanpassing van de bedrijfsactiviteiten niet af te wachten.

11. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat de bestreden besluiten naar verwachting geen stand zullen houden in de bezwaarprocedure. De verzoeken om het treffen van een voorlopige voorziening zullen worden afgewezen. 12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om een voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. S.J. Huizenga, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van drs. A.C.P. Witsiers, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 18 mei 2022. De griffier is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen. Griffier Voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 26 juni 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2014. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 17 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:343 Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 21 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3806 ECLI:NL:RBDHA:2022:1471.

8.1. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal volgens vaste rechtspraak in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 8.2. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is in dit geval geen sprake van concreet zicht op legalisatie. Verweerder wenst geen medewerking te verlenen aan een afwijking van het bestemmingplan voor de vestiging van een flitsbezorgdienst ter plaatse, zoals blijkt uit de motivering van de bestreden besluiten en uit het gegeven dat een daartoe strekkende aanvraag in een besluit van 26 januari 2022 is afgewezen. Ten tijde van de bestreden besluiten was, anders dan verzoeksters stellen, bovendien geen sprake van te verwachten concrete wijzigingen in de bedrijfsvoering, waarmee strijd met de definitie ‘detailhandel’ zich niet langer zou voordoen. Verweerder heeft dan ook voldoende gemotiveerd waarom geen concreet zicht op legalisatie bestaat. 8.3. Het is de voorzieningenrechter niet gebleken dat sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat handhavend optreden onevenredig zou zijn. Dat verzoeksters mogelijk financieel nadeel ondervinden van de bestreden besluiten is geen bijzondere omstandigheid. Verzoekster 2 heeft er zelf voor gekozen om haar vestiging te openen zonder overleg met en instemming van verweerder vooraf. Verweerder was dan ook bevoegd tot handhavend optreden. De hoogte van de dwangsommen en de begunstigingstermijn 9. Verzoeksters hebben gesteld dat de dwangsom te hoog is vastgesteld. 9.1. De voorzieningenrechter overweegt dat uit vaste rechtspraak volgt dat het opleggen van een last onder dwangsom ten doel heeft om de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels. Om dit doel te bereiken kan de hoogte van het bedrag worden afgestemd op het financiële voordeel dat een overtreder kan verwachten bij het niet naleven van deze regels. Van de dwangsom moet een zodanige prikkel uitgaan, dat de opgelegde last wordt uitgevoerd zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. 9.2. Verweerder heeft in de bestreden besluiten vermeld dat hij een dwangsom van € 50.000,- een voldoende prikkel acht om beëindiging van de overtreding te bereiken. Verweerder neemt daarbij in aanmerking dat de bedrijfsactiviteiten al sinds oktober 2021 plaatsvinden en dat deze ook na het besluit tot weigering van de omgevingsvergunning zijn voortgezet. Daarmee is omzet gegenereerd. Ook weegt verweerder mee de mate van overlast die door de buurt wordt ervaren. 9.3. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder de hoogte van de opgelegde dwangsommen hiermee voldoende gemotiveerd. De verwijzing van verzoekster 1 naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 25 februari 2022, waarin een last onder dwangsom van maximaal € 10.000,- was opgelegd, kan haar niet baten. Anders dan in deze zaak ging het in die uitspraak om een preventieve last onder dwangsom die was opgelegd om te voorkomen dat een nieuwe vestiging van verzoekster 2 zou worden geopend. 10. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de begunstigingstermijn niet onredelijk kort en bovendien verlengd tot 25 mei 2022. Verdere verlenging van de begunstigingstermijn in verband met de niet concreet onderbouwde wijzigingen in de bedrijfsvoering die leiden tot handelen in overeenstemming met het bestemmingsplan acht de voorzieningenrechter niet nodig.