ECLI:NL:RBROT:2020:8544

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/578643 / HA ZA 19-673 Vonnis van 23 september 2020 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE RIDDERKERK, zetelend te Ridderkerk, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. J.H. van der Weide te Den Haag, tegen MR. E.J. HEIJNEN Q.Q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ridderkerkse Taxi Centrale B.V., kantoorhoudende te Rotterdam, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat mr. H.V. Schulte te Rotterdam. Partijen zullen hierna de Gemeente en de Curator genoemd worden. Ridderkerkse Taxi Centrale B.V. zal hierna worden aangeduid als RTC.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 25 juni 2019; de akte houdende overlegging producties van de Gemeente; de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie, met één productie; de oproepingsbrief van de rechtbank van 13 november 2019, waarbij een comparitie van partijen is bepaald; de conclusie van antwoord in reconventie, tevens vermindering van eis in conventie; de akte wijziging conclusie van antwoord en wijziging van eis in reconventie, met twee bijlagen; het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 3 maart 2020; de ter zitting door mrs. Van der Weide en Schulte overgelegde spreekaantekeningen; het faxbericht van mr. Van der Weide van 13 maart 2020 waarin hij, mede namens de Curator, nadere opmerkingen heeft gemaakt. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. RTC heeft vanaf 1 oktober 2008 een taxidienst gedreven. Zij deed dat vanuit een door haar gehuurd bedrijfspand op een terrein gelegen aan de [adres] (verder: het terrein). De activiteiten van RTC bestonden onder meer uit het wassen van taxi’s in een wasstraat op het terrein. 2.2. In mei 2014 heeft de Gemeente geconstateerd dat RTC geen verplichte vloeistofdichte coating had aangebracht ter plaatse van de wasstraat op het terrein. De Gemeente heeft RTC er vervolgens op gewezen dat sprake was van een overtreding van wet- en regelgeving en er bij RTC op aangedrongen alsnog een vloeistofdichte coating ter plaatse van de wasstraat aan te brengen. RTC heeft dat niet gedaan. 2.3. Op 25 november 2014 is RTC in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de Curator als zodanig. 2.4. De Curator heeft de activiteiten van RTC na het faillissement gedurende één week voortgezet. De activa en activiteiten van RTC zijn per 3 december 2014 door de Curator verkocht en overgedragen aan een koper, die de activiteiten vanaf een andere locatie voortzette. 2.5. Bij brief van 12 december 2014 heeft DCMR Milieudienst Rijnmond (de gezamenlijke milieudienst van de provincie Zuid-Holland en vijftien gemeenten, waaronder de Gemeente, verder: DCMR) de Curator gewezen op de verplichting dat indien in een inrichting een bodembedreigende activiteit is verricht, uiterlijk binnen zes maanden na beëindiging van die inrichting een rapport met de resultaten van een onderzoek naar de bodemkwaliteit moet worden toegezonden aan het bevoegd gezag (artikel 2.11 lid 3 van het Activiteitenbesluit). 2.6. Op 10 mei 2016 heeft de Curator een onderzoeksrapport van Milieutechnisch adviesbureau RSK Netherlands (verder: RSK) van 19 januari 2016 aan DCMR toegezonden. In het rapport is het volgende advies van RSK opgenomen: “De onderzoeksresultaten van het eindsituatie bodemonderzoek vormen aanleiding tot nader bodemonderzoek nabij de deellocatie ‘wasplaats’ naar de sterke verontreiniging met minerale olie. Vooralsnog kan geen uitspraak worden gemaakt of dat er sprake is van een geval van ernstige bodemverontreiniging met minerale olie. De aangetoonde bodemverontreiniging met minerale olie is mogelijk te relateren aan de ondernomen bedrijfsactiviteiten van de Ridderkerkse Taxicentrale B.v. of eerder ondernomen bedrijvigheid op de onderzoekslocatie.” 2.7. DCMR heeft de Curator meerdere malen verzocht om (i) nader onderzoek te laten doen naar de bodemverontreiniging en (ii) een plan van aanpak voor de verwijdering van de verontreiniging ter beoordeling aan DCMR toe te sturen. De Curator heeft DCMR herhaaldelijk bericht niet voornemens te zijn om daartoe over te gaan. 2.8. Op 22 oktober 2018 heeft de Gemeente de volgende twee handhavingsbesluiten aan de Curator toegezonden: a. een last onder bestuursdwang ten aanzien van het vervolgonderzoek, met onder meer de volgende inhoud: “(…) Wij gelasten u om ter plaatse van het terrein aan [adres] zodanige maatregelen te nemen dat binnen vier weken nadat deze beschikking in werking treedt wordt voldaan aan artikel 2.11 lid 3 van het Activiteitenbesluit. U kunt dat doen door aanvullend onderzoek naar de bodemkwaliteit ter plaatse te verrichten, bijvoorbeeld door het filter van de peilbuis behorende bij boring 2, gesitueerd ter plaatse van de wasplaats, alsnog snijdend met de grondwaterspiegel te plaatsen én over de resultaten ervan aan ons te rapporteren. Indien wij na vier weken na de inwerkingtreding van dit besluit constateren dat u geen of onvolledig gevolg heeft gegeven aan het besluit, zullen wij de omschreven maatregelen nemen. De kosten verbonden aan het voorbereiden en uitvoeren van de maatregelen zullen wij op u verhalen. (…)” een last onder dwangsom ten aanzien van het herstel van de bodemkwaliteit, met onder meer de volgende inhoud: “(…) 1. Om overtreding van artikel 2.11 lid 5 van het Activiteitenbesluit ongedaan te maken dient u binnen zes weken na inwerkingtreding van dit besluit de bodemkwaliteit op de locatie [adres] zodanig te herstellen dat deze voldoet aan de achtergrondwaarden als bedoeld in het Besluit bodemkwaliteit. Indien u niet tijdig voldoet aan het onder 1 gestelde verbeurt u een dwangsom van € 1000,00 per week tot een maximum van € 20.000,00. (…)” 2.9. Bij brief van 5 december 2018 heeft DCMR (namens de Gemeente) aan de Curator bericht dat, omdat niet aan de last onder bestuursdwang is voldaan, de Gemeente de in de last vermelde maatregelen zelf zal (laten) nemen en de kosten daarvan zal verhalen op de Curator. 2.10. Op 8 februari 2019 heeft de Gemeente een kostenbeschikking genomen, waarin de verschuldigde kosten wegens de bestuursdwang (voor plaatsing van een peilbuis) zijn vastgesteld op € 1.028,50 en deze kosten bij de Curator in rekening zijn gebracht. 2.11. Bij brief van 24 januari 2019 heeft DCMR aan de Curator bericht dat, omdat niet aan de last onder dwangsom is voldaan, dwangsommen zijn verbeurd. 2.12. Op 3 april 2019 heeft de Gemeente een invorderingsbeschikking genomen, waarin zij heeft besloten tot invordering van de verbeurde dwangsommen ad € 5.000,00 bij de Curator. 2.13. Bij brief van 7 maart 2019 aan de Gemeente heeft de Curator medegedeeld dat geen rechtsmiddelen zijn of zullen worden aangewend tegen de last onder bestuursdwang, de last onder dwangsom, de kostenbeschikking en de invorderingsbeschikking.

in conventie 3.1. De Gemeente heeft, na vermindering van eis, gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: “(…) I. Voor recht te verklaren dat de Vorderingen van de Gemeente zoals die voortvloeien uit de last onder dwangsom en de last onder bestuursdwang, beide van 22 oktober 2018, de kostenbeschikking van 8 februari 2019 en de invorderingsbeschikkingen van 3 april 2019, boedelschulden opleveren in het faillissement van RTC, primair als gevolg van de formele rechtskracht van de daaraan ten grondslag liggende besluiten en subsidiair nu dat volgt uit het Koot Beheer / Tideman qq arrest. II. De Curator q.q. te veroordelen tot betaling van € 6.028,50 aan de Gemeente uit hoofde van de lasten onder dwangsom en bestuursdwang van 18 oktober 2018 en de kostenbeschikking van 8 februari 2019 en de invorderingsbeschikkingen van 3 april 2019. (…)” 3.2. De Curator heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de Gemeente. in reconventie 3.3. De Curator heeft, na wijziging van eis, gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat: “(…) De kosten die de Gemeente op de Curator verhaalt wegens het niet nakomen van een door de Gemeente vóór faillissementsdatum jegens de failliet ingeroepen verplichting tot het verrichten van (nader) bodemonderzoek in een daarop volgend faillissement géén boedelschuld zijn, maar een verifieerbare concurrente faillissementsschuld. De kosten die de Gemeente op de Curator verhaalt wegens het niet nakomen van een door de Gemeente ná faillissementsdatum jegens de Curator ingeroepen verplichting tot het verrichten van (nader) bodemonderzoek in het faillissement géén boedelschuld zijn, maar een verifieerbare concurrente faillissementsschuld. De kosten die de Gemeente op de Curator zou kunnen verhalen wegens het niet nakomen van zijn verplichting tot het herstellen van bodemverontreiniging die vóór faillissementsdatum heeft plaatsgevonden géén boedelschuld zijn, maar een verifieerbare concurrente faillissementsschuld. De kosten die de Gemeente op de Curator zou kunnen verhalen wegens het niet nakomen van zijn verplichting tot het herstellen van bodemverontreiniging die ná faillissementsdatum heeft plaatsgevonden wél boedelschuld zijn. Dwangsommen die worden opgelegd/verbeuren ten aanzien van de hiervoor onder (a) en (b) genoemde verplichtingen geen boedelschuld zijn, in het bijzonder indien de kosten die de Gemeente op de Curator zou kunnen verhalen wegens het niet nakomen daarvan géén boedelschulden zijn, maar een verifieerbare concurrente faillissementsschuld. (…)” 3.4. De Gemeente heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de Curator. in conventie en in reconventie 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De Gemeente heeft aangevoerd dat partijen er uitdrukkelijk voor kiezen, en op dat punt ook afspraken hebben gemaakt, om gegeven de complexe en principiële aard van hetgeen voorligt, deze procedure aan de rechtbank (en niet aan de kantonrechter) voor te leggen. Ter comparitie heeft de Curator desgevraagd bevestigd dat hij de onderhavige zaak niet aan de kantonrechter, maar aan de rechtbank wil voorleggen. De rechtbank acht zich in de gegeven omstandigheden bevoegd om van de vorderingen kennis te nemen. 4.2. Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie, zullen deze hierna gezamenlijk worden behandeld. 4.3. Vooropgesteld wordt dat de Gemeente heeft verklaard er in het onderhavige geval geen consequenties aan te willen verbinden dat de Curator de activiteiten van RTC na haar faillissement gedurende één week heeft voortgezet. De Curator heeft tegen dat uitgangspunt geen bezwaar gemaakt. De voortzetting van de activiteiten door de Curator dient bij de beoordeling van de vorderingen dan ook buiten beschouwing te blijven. 4.4. De rechtbank merkt voorts op dat hoewel de vordering van de Curator in reconventie, zoals hiervoor weergegeven onder 3.3 sub e., zich beperkt tot dwangsommen ten aanzien van de verplichting tot het verrichten van (nader) bodemonderzoek (zoals genoemd in de onder 3.3 sub a. en b. weergegeven vorderingen), de Curator hetzelfde standpunt inneemt ten aanzien van dwangsommen met betrekking tot de verplichting tot het herstellen van bodemverontreiniging (zoals bedoeld in de vorderingen als weergegeven onder 3.3 sub c. en d.) (zie hierna onder 4.11). De rechtbank zal daarmee in het navolgende rekening houden. Het primaire standpunt van de Gemeente 4.5. De Gemeente heeft primair het volgende aangevoerd. Op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State is een curator in zijn hoedanigheid als curator in een faillissement verantwoordelijk voor de naleving van de uit milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen van de gefailleerde (met verwijzing naar onder meer ABRvS 13 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ1261 (DIT) en ABRvS 23 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2728 (Bavin)). De Gemeente heeft daarom de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom aan de Curator kunnen opleggen, evenals de uit die lasten voortvloeiende kosten- en invorderingsbeschikkingen. Door de Curator aan te wijzen als overtreder, heeft de Gemeente bewust een boedelschuld willen creëren. Als de Curator had willen bestrijden dat hij de uit de lasten voortvloeiende vorderingen aan de Gemeente verschuldigd zou worden en er dus sprake is van boedelschulden, had hij bestuursrechtelijke rechtsmiddelen moeten aanwenden. In die bestuursrechtelijke procedure had ook het civiele recht, waaronder het Koot Beheer/Tideman q.q.-arrest (HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108), kunnen worden betrokken. Nu de Curator niet is opgekomen tegen de besluiten, hebben deze formele rechtskracht gekregen. Als gevolg daarvan kan niet in een civiele procedure nogmaals worden beoordeeld of de besluiten terecht de Curator als overtreder aanwijzen, met als gevolg dat sprake is van boedelschulden. Als dat anders zou zijn, zou uitsluitend voor faillissementscuratoren de mogelijkheid bestaan van een tweede toetsing van bestuursrechtelijke besluiten. Dat past niet in het huidige juridische stelsel, aldus de Gemeente. Volgens haar is het standpunt dat alleen de civiele rechter boedelschulden in het leven kan roepen dan ook niet juist. 4.6. Volgens de Gemeente is de bijzondere positie van geldschulden die voortvloeien uit handhaving van milieunormen gerechtvaardigd, omdat milieunormen dienen ter bescherming van het algemeen belang, welk belang dient te prevaleren boven de verschillende financiële belangen van de schuldeisers onderling en ten opzichte van de schuldenaar. Milieunormen kunnen niet worden beschouwd als gewone schulden (verbintenissen) van een (rechts)persoon. Bovendien zal het veelal zo zijn dat de overige schuldeisers van een gefailleerde direct of indirect geprofiteerd hebben van het feit dat de gefailleerde bij het drijven van zijn onderneming milieunormen heeft overtreden. Daarbij is vaak sprake van calculerend gedrag. Dit levert een economische rechtvaardiging op voor de hogere rang van geldschulden die voortvloeien uit overtreding van milieunormen, aldus de Gemeente. 4.7. De Curator heeft het primaire standpunt van de Gemeente gemotiveerd betwist. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de vraag of een schuld een boedelschuld is, moet worden beoordeeld aan de hand van het faillissementsrecht en meer in het bijzonder het Koot Beheer/Tideman q.q.-arrest. Dat de schulden boedelschulden zijn reeds omdat deze voortvloeien uit aan de Curator opgelegde besluiten, die formele rechtskracht hebben verkregen, is volgens de Curator (dus) onjuist. Uit het DecideWise-arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AT6025) volgt dat niet de bestuursrechter, maar de civiele rechter bevoegd is om te oordelen over de vraag of een vordering heeft te gelden als boedelvordering, aldus de Curator. Hij heeft in dit kader tevens verwezen naar het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 19 maart 2014 (ECLI:NL:RBZWB:2014: 1960) in een vergelijkbare casus. De door de Gemeente naar voren gebrachte argumenten die zouden moeten rechtvaardigen dat geldschulden die voortvloeien uit overtreding van milieunormen worden aangemerkt als boedelschulden gaan in de visie van de Curator niet op. Het subsidiaire standpunt van de Gemeente 4.8. Subsidiair heeft de Gemeente zich op het standpunt gesteld dat de vorderingen die voortvloeien uit besluiten als de onderhavige, schulden zijn die een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verplichting, zoals bedoeld in categorie iii van het Koot Beheer/Tideman q.q.-arrest (“boedelschulden [zijn] slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel (…) omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting”). Dit standpunt wordt in de literatuur onderschreven, aldus de Gemeente. Naar de indruk van de Gemeente heeft de Hoge Raad door niet alleen te spreken over handelen in strijd met een op de curator in zijn hoedanigheid rustende verbintenis, maar ook over een verplichting, bedoeld duidelijk te maken dat schulden die bijvoorbeeld voortvloeien uit milieuverplichtingen na faillissement tot boedelschulden in dat faillissement leiden. 4.9. Ook het subsidiaire standpunt van de Gemeente is door de Curator betwist. Volgens de Curator zijn de door de Gemeente gestelde verplichtingen niet een door de curator in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting in de zin van het Koot Beheer/Tideman q.q.-arrest. Daartoe heeft de Curator aangevoerd dat de Hoge Raad in voornoemd arrest is teruggekomen van het zogenoemde toedoen-criterium. Toepassing van dat criterium bracht met zich (i) dat schulden als boedelschuld gelden, die dat gezien “de strekking” van het begrip boedelschulden niet werkelijk zouden moeten zijn en (ii) dat er in het Nederlandse faillissementsrecht sprake zou zijn van teveel boedelschulden, waardoor gewone schuldeisers met (bijna) lege handen achterblijven en er zelfs relatief vaak sprake is van negatieve boedels. Na het Koot Beheer/Tideman q.q.-arrest wordt in het algemeen aangenomen dat terughoudendheid moet worden betracht wat betreft het aannemen van boedelschulden. Dat geldt in een geval als het onderhavige des te meer, omdat vorderingen met betrekking tot de niet-naleving van milieuverplichtingen heel hoge vorderingen kunnen zijn, aldus de Curator.

De rechtbank 5.1. stelt de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing de volgende rechtsvragen: 1. Kwalificeren schulden aan (de rechtspersoon tot wie) een bestuursorgaan (behoort) die voortvloeien uit: verbeurde dwangsommen uit hoofde van een aan een faillissementscurator opgelegde last onder dwangsom, en/of een aan een faillissementscurator opgelegde kostenbeschikking die is gevolgd op een aan die faillissementscurator opgelegde last onder bestuursdwang, welke lasten aan de faillissementscurator zijn opgelegd vanwege de niet-naleving van milieuwetgeving: ls boedelschulden, of als verifieerbare concurrente faillissementsschulden, of als niet-verifieerbare faillissementsschulden? 2) Kwalificeren de bij vraag 1) genoemde schulden reeds als boedelschuld in het faillissement om de enkele reden dat de faillissementscurator in de last onder dwangsom en/of de last onder bestuursdwang - en de daarmee samenhangende invorderings- en kostenbeschikking - is aangewezen als “overtreder” in bestuursrechtelijke zin en die kwalificatie in rechte is komen vast te staan, met als gevolg dat ten aanzien van de daaruit voortvloeiende schulden van de curator q.q. vanwege de formele rechtskracht niet daarna in een civielrechtelijke procedure kan worden geoordeeld dat die schulden niét kwalificeren als boedelschulden in het faillissement? 3) Is het voor het wel of niet kwalificeren van de bij vraag 1) genoemde schulden als boedelschuld of als (niet-)verifieerbare schuld van belang: of die schulden zijn ontstaan als gevolg van gebeurtenissen die volledig vóór het faillissement hebben plaatsgevonden (zoals verontreiniging van de bodem met olie door het omvallen van een niet afgesloten olievat); of de onder 3) sub a. genoemde gebeurtenissen eenmalige gebeurtenissen betreffen (zoals eenmalige verontreiniging van de bodem met olie door het omvallen van een niet afgesloten olievat), of voortdurende gebeurtenissen die vóór het faillissement een aanvang hebben genomen en daarna voortduren (zoals het voortdurend in de grond vloeien van olie uit een ondergrondse lekkende olietank); of die schulden zijn ontstaan als gevolg van een verplichting die na faillissement is ontstaan, maar voortvloeit uit vóór het faillissement verrichte activiteiten (zoals de verplichting tot het doen van milieuonderzoek na het beëindigen van de milieubedreigende activiteiten); wat voor soort milieuverplichting aan de orde is (moet onderscheid worden gemaakt tussen verplichtingen die voortvloeien uit in de wet opgenomen (algemene) zorgplichten en verplichtingen die voortvloeien uit verleende (specifieke) vergunningen?); in het geval van een dwangsom (vraag 1) onder i.): of de kosten die het bevoegd gezag zou kunnen verhalen (op grond van een last onder bestuursdwang in plaats van een last onder dwangsom) wegens het niet nakomen van de milieuverplichting géén boedelschulden zouden zijn, maar verifieerbare faillissementsschulden; 5.2. draagt de griffier op onverwijld een afschrift van dit vonnis aan de Hoge Raad te zenden; 5.3. draagt de griffier op om afschriften van andere op de procedure betrekking hebbende stukken op diens verzoek aan de griffier van de Hoge Raad te zenden; 5.4. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. P. Volker en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.F. Koekebakker, rolrechter, op 23 september 2020. 1977/2221 zie HR 19 april 2013, NJ 2013/291, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Koot Beheer/Tideman q.q.) en B.T.M. van der Wiel en A. Stortelder, Noot bij HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:563 (Vossenberg/Curatoren Aldel), TvI 2018/14. Nannoka Vulcanus Industries (2019), Bruekers Holding B.V./B.M. Recycling B.V. (2017), B.V. Machinefabriek M.K.B. (2016), Themphos (2015), Verkeersschool Koos van der Bilt B.V. (2012), Chemie-Pack Nederland B.V. (2011), IJsbaan Uithof (2011) en Technochroom (2011). - M.J.M. Franken, Het Insolventiepassief, Deventer: Kluwer 2019, p. 140-142 en 166-168; - I.M.A. Lintel en D. Roffel, ‘Bijzonderheden van het faillissement van de Zeeuwse fosforfabrikant Thermphos. Een interview met curatoren mr. Van den Bos en mr. Hiemstra’, TvI 2017/42; - W.J. Bosma en J.L. Snijders, ‘Bestuursrechtelijke handhaving en faillissement’, O&A 2016/77 (met in noot 9 verwijzing naar meerdere schrijvers); - B. Wessels, Insolventierecht: Bestuur en beheer na faillietverklaring (Wessels Insolventierecht nr. IV), Deventer: Wolters Kluwer 2015, paragraaf 4182 t/m 4184; - A.J. Tekstra in zijn noten onder Rechtbank Zeeland-West Brabant 19 maart 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1960, JOR 2015/18 en ABRvS 23 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2728 (Bavin), JOR 2015/19; - F.T. Hiemstra in zijn noot onder College van Beroep voor het bedrijfsleven 7 augustus 2018, ECLI:NL:CBB:2018:405, JOR 2018/292; - R.J. van Galen in zijn noot onder HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot Beheer/Tideman q.q.), Ondernemingsrecht 2014/29; - A. Steneker en A.J. Tekstra, ‘De boedelschuldenlijst (II)’, FIP 2015/368. zie onder meer ABRvS 13 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ1261 (DIT) en ABRvS 23 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2728 (Bavin).

Voor zover in de door de Gemeente bedoelde literatuur zou worden onderschreven dat vorderingen als de onderhavige op grond van het Koot Beheer/Tideman q.q.-arrest boedelschulden zouden zijn, is dat volgens de Curator niet juist. Het standpunt van de Curator 4.10. Volgens de Curator moet de vraag of schulden die ontstaan vanwege het door een curator niet nakomen van milieuverplichtingen moeten worden aangemerkt als boedelschulden, mede worden beantwoord aan de hand van de vraag of de feitelijke handeling of gebeurtenis betreffende de inbreuk op milieuwet- en regelgeving heeft plaatsgevonden vóór of na faillissementsdatum. De reden voor dat onderscheid is dat de curator geen enkele betrokkenheid heeft gehad bij, en geen enkele invloed heeft kunnen hebben op, feitelijke handelingen of gebeurtenissen die plaatsvinden vóór faillissementsdatum en de directe gevolgen daarvan, terwijl de curator in potentie wel betrokkenheid kan hebben bij en invloed kan hebben op dergelijke feitelijke handelingen of gebeurtenissen die plaatsvinden ná faillissementsdatum en de directe gevolgen daarvan. De Curator meent dat verplichtingen uit hoofde van milieuwet- en regelgeving die betrekking hebben op feitelijke handelingen of gebeurtenissen die plaats hebben gevonden vóór faillissementsdatum, geen door de curator in zijn hoedanigheid na te leven verbintenissen of verplichtingen betreffen, zodat de schulden die ontstaan als gevolg van niet-nakoming van dergelijke verplichtingen niet hebben te gelden als boedelschulden. Bovendien zijn in dat geval de verplichtingen die (bestuursrechtelijk) op de Curator rusten in feite dezelfde verplichtingen als de verplichtingen van de failliet vóór faillissementsdatum. De Gemeente had vóór faillissementsdatum naleving van die verplichtingen kunnen vorderen. Bij niet-nakoming van die verplichtingen zouden de schulden die daardoor zouden ontstaan, in het daaropvolgende faillissement hebben te gelden als concurrente faillissementsschulden. Er bestaat geen rechtvaardiging om dergelijke schulden die pas na faillissementsdatum door de Gemeente door bestuurlijk optreden worden geëffectueerd, in wezen te “promoveren” van concurrente faillissementsschulden tot boedelschulden en daarmee de Gemeente te bevoordelen ten opzichte van andere (concurrente) schuldeisers, aldus de Curator. 4.11. Voorts meent de Curator dat voor de vraag of een schuld heeft te gelden als boedelschuld, onderscheid moet worden gemaakt tussen de verschillende (mogelijke) vorderingen van de Gemeente. Daarbij is in de visie van de Curator mede van belang of de faillissementsboedel wel of niet toereikend is om preferente en concurrente boedelschulden en preferente en concurrente faillissementsschulden te voldoen. De Curator beoordeelt de voornoemde verschillende (mogelijke) vorderingen van de Gemeente als volgt: a. de kosten die de Gemeente op de Curator verhaalt wegens het niet nakomen van de verplichting tot het verrichten van (nader) bodemonderzoek i) de Curator meent dat de kosten die de Gemeente op de Curator verhaalt wegens het niet nakomen van een door de Gemeente vóór faillissementsdatum jegens de failliet ingeroepen verplichting tot het verrichten van (nader) bodemonderzoek in een daaropvolgend faillissement géén boedelschuld is, maar een verifieerbare concurrente faillissementsschuld; ii) de Curator meent dat de kosten die de Gemeente op de Curator verhaalt wegens het niet nakomen van een door de Gemeente ná faillissementsdatum jegens de Curator ingeroepen verplichting tot het verrichten van (nader) bodemonderzoek in het faillissement géén boedelschuld is, maar een verifieerbare concurrente faillissementsschuld; de kosten die de Gemeente op de Curator zou kunnen verhalen wegens het niet nakomen van de verplichting tot het herstellen van bodemverontreiniging (de kostenbeschikking die zou kunnen volgen op een last onder bestuursdwang tot herstellen van de bodemverontreiniging, als de Gemeente zelf zou zijn overgegaan tot dat herstel) i) de Curator meent dat de kosten die de Gemeente op de Curator zou kunnen verhalen wegens het niet nakomen van zijn verplichting tot het herstellen van bodemverontreiniging die vóór faillissementsdatum heeft plaatsgevonden géén boedelschuld is, maar een verifieerbare concurrente faillissementsschuld; ii) de Curator meent dat de kosten die de Gemeente op de Curator zou kunnen verhalen wegens het niet nakomen van zijn verplichting tot het herstellen van bodemverontreiniging die ná faillissementsdatum heeft plaatsgevonden wél boedelschuld is, mits de Gemeente bewijst dat en welke verontreiniging na faillissementsdatum heeft plaatsgevonden; dwangsommen i) de Curator meent dat dwangsommen die worden opgelegd/verbeuren ten aanzien van de hiervoor onder a. en b. genoemde verplichtingen geen boedelschuld zijn, in het bijzonder indien de kosten die de Gemeente op de Curator zou kunnen verhalen wegens het niet nakomen daarvan (volgens de voornoemde beoordeling van de Curator) géén boedelschulden zijn, maar verifieerbare faillissementsschulden. De reden daarvoor is dat er geen rechtvaardiging bestaat om door middel van het doen ontstaan van (mogelijk steeds verder oplopende, hoge) boedelvorderingen (in de vorm van dwangsommen) de curator te dwingen om verplichtingen na te komen die bij de niet-nakoming daarvan slechts leiden tot verifieerbare concurrente faillissementsschulden (geen boedelschulden). Bovendien bestaat er geen rechtvaardiging om middelen van de boedel aan te wenden om verplichtingen na te komen die bij de niet-nakoming daarvan slechts leiden tot verifieerbare concurrente faillissementsschulden (geen boedelschulden), als dat gezien de omvang van de boedel ten koste gaat van hoger gerangschikte schuldeisers (in ieder geval betreffende boedelschuldeisers); ii) de Curator meent dat dwangsommen die worden opgelegd/verbeuren ten aanzien van de hiervoor onder a. en b. genoemde verplichtingen ook geen boedelschuld zijn, indien de kosten die de Gemeente op de Curator zou kunnen verhalen wegens het niet nakomen daarvan wél boedelschulden zijn. De reden daarvoor is dat het vaak voorkomt dat de curator gezien de omvang van de boedel niet kan overgaan tot betaling van boedelschulden en evenmin tot nakoming van verplichtingen waarvoor geldt dat schulden die ontstaan door niet-nakoming van die verplichtingen gelden als boedelschulden. Volgens vaste rechtspraak is de curator dan bevoegd om die verplichtingen op te schorten. Er bestaat geen rechtvaardiging om tegelijkertijd wel dwangsommen op te leggen/te doen verbeuren die hebben te gelden als boedelschulden (die mogelijk kunnen worden voldaan als in een later stadium de boedel wél voldoende actief heeft om boedelschuldeisers te voldoen). 4.12. Indien en voor zover al sprake zou zijn van een boedelschuld, zou die boedelschuld volgens de Curator geen voorrang kunnen hebben, maar concurrent zijn. Een hogere rang kan alleen voortvloeien uit een wettelijke bepaling en daarvan is in dit geval geen sprake. 4.13. Volgens de Gemeente is het onjuist en onwerkbaar om onderscheid te maken tussen overtreding van milieunormen vóór of ná de faillissementsdatum. Dit criterium is in de visie van de Gemeente onjuist, omdat de Curator milieuschulden daarin ten onrechte op dezelfde wijze als reguliere schulden in het faillissement behandelt. Het criterium is daarnaast onwerkbaar, omdat het in een overgrote meerderheid van de gevallen ondoenlijk zal zijn om bij milieuovertredingen precies vast te stellen wanneer die hebben plaatsgevonden en wanneer de daaruit voortvloeiende milieuschade is veroorzaakt.

Deze benadering gaat er ook ten onrechte aan voorbij dat voor een overtreding die plaats heeft gevonden vóór faillissementsdatum, niet alleen aan de rechtspersoon lasten kunnen zijn opgelegd (die inderdaad dan tot verifieerbare schulden in het faillissement leiden), maar ná faillissementsdatum ook, dus opnieuw en náást de eerdere lasten die aan de rechtspersoon al waren opgelegd, lasten kunnen worden opgelegd aan de curator op grond van diens verantwoordelijkheid voor de naleving van milieunormen, aldus de Gemeente. Prejudiciële vragen 4.14. Beide partijen hebben de rechtbank verzocht om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad over de status en rangorde van vorderingen die voortvloeien uit de niet-naleving van milieuverplichtingen in een faillissement. Ter onderbouwing van dat verzoek hebben partijen, kort gezegd, aangevoerd dat zij principieel verschillende zienswijzen hebben ten aanzien van de onderhavige kwestie en dat er in de rechtspraktijk, gelet op de bestaande onduidelijkheid en regelmatige discussies, behoefte is aan duidelijkheid op dit punt. 4.15. De rechter kan de Hoge Raad een rechtsvraag stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing, indien een antwoord op deze vraag nodig is om op de vordering te beslissen en rechtstreeks van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet (artikel 392 lid 1 aanhef en sub b Rv). 4.16. Naar het oordeel van de rechtbank is aan voornoemde voorwaarden voor het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voldaan. Een antwoord op de vraag naar de status en rangorde in faillissement van vorderingen die voortvloeien uit de niet-naleving van milieuverplichtingen is nodig om op de onderhavige vorderingen van partijen te beslissen. Partijen hebben voorts toegelicht dat in Nederland zeer regelmatig sprake is van significante milieulasten die na faillissement resteren. Zij hebben gewezen op acht voorbeelden van faillissementen in de periode van 2011 tot en met 2019, waarbij de geldelijke belangen variëren van enkele tientallen duizenden euro’s tot tientallen miljoenen euro’s. Volgens partijen zijn er veel geschillen over dit onderwerp en wordt door de bestaande onduidelijkheid steeds dezelfde discussie gevoerd. Daarbij komt het veelal niet tot een procedure, omdat de omvang van de boedel daaraan in de weg staat. Uit financiële overwegingen wordt er dan voor gekozen om niet (voort) te procederen. Na de comparitie hebben partijen de rechtbank bericht dat nogmaals uitvraag is gedaan bij verschillende milieudiensten om te inventariseren of er meer soortgelijke geschillen met faillissementscuratoren zijn als aan de orde in de onderhavige zaak. Op het moment van het versturen van voornoemd bericht was er vanuit vier regio’s gereageerd, waarbij is gewezen op recente faillissementen (in totaal 11) en de daaruit voortvloeiende discussies en problemen. Deze reacties bevestigen dat er regelmatig sprake is van vergelijkbare geschillen met curatoren, aldus partijen. Zij hebben voorts gewezen op verschillende voorbeelden uit de literatuur, waaruit volgens hen het belang van de prejudiciële vragen blijkt. Met het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam gebleken van het bestaan van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet. Een antwoord op de in de onderhavige procedure te stellen vragen kan van rechtstreeks belang worden geacht voor de beslechting of beëindiging van deze geschillen. 4.17. Partijen hebben gezamenlijk een voorstel gedaan voor de aan de Hoge Raad te stellen vragen. Zij hebben ter comparitie desgevraagd verklaard dat zij zich daarover niet meer hoeven uit te laten, zoals bedoeld in artikel 392 lid 2 Rv. De aan de Hoge Raad te stellen vragen, waarbij de door partijen voorgestelde vragen als uitgangspunt zijn genomen en zijn aangepast aan de hiervoor onder 4.15 weergegeven criteria, zullen hierna onder de beslissing worden weergegeven. 4.18. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.