ECLI:NL:RBROT:2020:7815

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/591340 / HA ZA 20-161 Vonnis in incident van 26 augustus 2020 in de zaak van [naam eiseres] , wonende te [woonplaats eiseres] , eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat mr. M.A. Hupkes te Amsterdam, tegen de vennootschap naar Cypriotisch recht F1 MARKETS LIMITED, gevestigd te Limassol, Cyprus, gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaten mr. E.N. Nordmann en mr. M. Groen te Amsterdam. Partijen zullen hierna [naam eiseres] en F1 Markets genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 4 oktober 2019, met producties; het certificaat van betekening van 23 oktober 2019; het verzoek ‘Europees bevel conservatoir beslag op bankrekeningen’ en het daarop door de rechtbank Rotterdam gegeven verlof deel A en deel B; het faxbericht van 1 november 2019, houdende de bevestiging van beslag door de ‘Ministry of Justice and Public Order Cyprus’; de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid, met twee producties; de conclusie van antwoord in het incident; de conclusie van repliek in het incident; de conclusie van dupliek in het incident. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.1. [naam eiseres] vordert, verkort weergegeven, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. verklaart voor recht dat een tussen partijen gesloten overeenkomst met betrekking tot financiële dienstverlening (hierna: de overeenkomst) op grond van artikel 3:40 BW nietig is, althans de overeenkomst vernietigt op grond van artikel 6:193j lid 3 BW, althans verklaart voor recht dat F1 Markets onrechtmatig heeft gehandeld, zodat F1 Markets gehouden is de door [naam eiseres] betaalde bedragen terug te betalen, althans de geleden schade te vergoeden; II. F1 Markets veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [naam eiseres] te betalen een bedrag van € 113.550 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 31 juli 2019; III. F1 Markets veroordeelt in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de beslagkosten en nakosten; IV. een gewaarmerkte Europese Executoriale Titel (EET) afgeeft die in Cyprus ten uitvoer kan worden gelegd. 2.2.2.2.1. [naam eiseres] grondt haar vordering, verkort weergegeven, primair op onverschuldigde betaling. [naam eiseres] stelt dat F1 Markets - die ook onder de handelsnaam Investous naar buiten trad - zich bezig houdt met oneerlijke handelspraktijken (waaronder het aanbieden van fake beleggingen, het manipuleren, misleiden en onder druk zetten van cliënten), zodat de overeenkomst wegens strijd met de goede zeden of de openbare orde dan wel als onvoldoende bepaald ingevolge artikel 3:40 BW nietig is, althans op grond van artikel 6:193j lid 3 BW vernietigbaar is, nu de overeenkomst door oneerlijke handelspraktijken tot stand is gekomen. 2.2.2. Subsidiair legt [naam eiseres] aan haar vordering ten grondslag dat F1 Markets onrechtmatig jegens [naam eiseres] heeft gehandeld waardoor [naam eiseres] schade heeft geleden bestaande uit het verlies van haar volledige inleg van in totaal € 113.550. Ook stelt [naam eiseres] (zijdelings) dat F1 Markets niet aan de op haar rustende zorgplicht jegens haar heeft voldaan. 2.3. In de hoofdzaak is nog niet geconcludeerd voor antwoord.

3.1.1. F1 Markets vordert, verkort weergegeven, primair dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om van het geschil kennis te nemen, althans de procedure aanhoudt in afwachting van een definitieve beslissing, althans iedere nadere beslissing aanhoudt totdat door het Hof van Justitie van de EU is beslist op prejudiciële vragen in de zaak “Deep Water Horizon” (ECLI:NL:HR:2019:1400). 3.1.2. Subsidiair vordert F1 Markets dat de rechtbank, voor zover zij bevoegd is om van het geschil kennis te nemen, Cypriotisch recht van toepassing verklaart op de procedure. 3.1.3. Zowel primair als subsidiair vordert zij dat de rechtbank [naam verweerster] bij uitvoerbaar bij vonnis verklaard vonnis veroordeelt in de kosten van het incident. 3.2.3.2.1. F1 Markets legt aan haar vordering, verkort weergegeven, ten grondslag dat partijen in artikel 41.1 van de overeenkomst een forumkeuzebeding zijn overeengekomen waarin de rechter te Cyprus als bevoegde rechter is aangewezen, zodat de rechter te Cyprus ingevolge artikel 25 van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: Brussel I bis-Vo) bij uitsluiting bevoegd is om van de ingestelde vordering kennis te nemen. F1 Markets voert voorts aan dat [naam verweerster] de materiële geldigheid van het forumkeuzebeding niet heeft weersproken en dat het forumkeuzebeding - dat ingevolge onderdeel 20 van de considerans van de Brussel I bis-Vo moet worden bepaald door het (conflicten)recht van Cyprus - naar Cypriotisch recht rechtsgeldig is. 3.2.2. Daarnaast voert F1 Markets aan dat ook ingeval geoordeeld wordt dat geen sprake is van een rechtsgeldige forumkeuze deze rechtbank onbevoegd is om van het geschil kennis te nemen, omdat de vordering van [naam verweerster] een vordering uit onrechtmatige daad betreft en artikel 7 lid 2 Brussel I bis-Vo ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad het gerecht aanwijst ‘waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of kan voordoen’. F1 Markets stelt dat zowel het vermeende onrechtmatig handelen (het ‘Handlungsort’) als de plaats waar de schade is ingetreden (het ‘Erfolgsort’) in Cyprus zijn gelegen, zodat ingevolge artikel 7 lid 2 Brussel I bis-Vo de rechter te Cyprus bevoegd is. 3.3. [naam verweerster] concludeert in het incident, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, dat de rechtbank zich bevoegd verklaart en F1 Markets veroordeelt in de kosten van het incident. 3.3.1. [naam verweerster] voert daartoe, verkort weergegeven, aan dat de rechtbank bevoegd is tot kennisneming van haar vordering, nu [naam verweerster] de overeenkomst als consument heeft gesloten (en niet als professioneel belegger), zodat [naam verweerster] ingevolge de consumentbeschermende artikelen 17 tot en met 19 Brussel I bis-Vo gerechtigd is om het gerecht van haar woonplaats aan te zoeken. [naam verweerster] voert aan dat het forumkeuzebeding niet kan worden tegengeworpen, nu niet voldaan is aan de vereisten die artikel 19 Brussel I bis-Vo stelt voor afwijking van de consumentbeschermende regeling. 3.3.2. Daarnaast is het forumkeuzebeding nietig althans buitengerechtelijk vernietigd toen [naam verweerster] de nietigheid dan wel de vernietigbaarheid van de overeenkomst inriep wegens oneerlijke handelspraktijken en onvoldoende bepaaldheid van de overeenkomst. Dat - zoals F1 Markets stelt - de materiële geldigheid van het forumkeuzebeding niet heeft betwist, is dan ook niet juist. 3.4. Met betrekking tot de subsidiaire vordering van F1 Markets (de verklaring voor recht dat Cypriotisch recht van toepassing is), voert [naam verweerster] aan dat deze vordering geen bespreking behoeft, omdat een incident zich niet leent voor het afgeven van een verklaring voor recht over het toepasselijke recht. 3.5. Op de overige stellingen van partijen zal, voor zover van belang, bij de beoordeling worden ingegaan.

4.1. De incidentele conclusie is vóór alle weren en dus tijdig genomen. 4.2. Aan de voorwaarden voor toepassing van de Brussel I bis-Vo is voldaan, immers: er is sprake van een burgerlijke of handelszaak in de zin van artikel 1 lid 1; [naam verweerster] heeft haar vordering ingesteld na 10 januari 2015 zoals vereist in artikel 66; F1 Markets heeft woonplaats in Cyprus, een lidstaat in de zin van Brussel I bis-Vo. Daarom moet de internationale bevoegdheid van deze rechtbank worden beoordeeld op grond van de bevoegdheidsregels van de Brussel I bis-Vo. 4.3. Vaststaat dat F1 Markets woonplaats heeft in Cyprus, zodat de rechtbank geen bevoegdheid kan ontlenen aan de in artikel 4 Brussel I bis-Vo neergelegde hoofdregel dat in beginsel het gerecht waar de verweerder woonplaats heeft als bevoegd gerecht aanwijst. Beoordeeld dient te worden of deze rechtbank rechtsmacht toekomt op grond van de overige bepalingen van de Brussel I bis-Vo. 4.4.4.4.1. Niet in geschil is dat er een overeenkomst aan de rechtsverhouding tussen partijen ten grondslag ligt. [naam verweerster] grondt haar vordering immers primair op onverschuldigde betaling wegens nietigheid dan wel vernietiging van de tussen partijen gesloten overeenkomst. 4.4.2. Vaststaat dat in die overeenkomst een forumkeuzebeding is opgenomen, waarop F1 Markets zich ook beroept, dat de rechter te Cyprus als bevoegd gerecht aanwijst. Als meest verstrekkend verweer heeft [naam verweerster] aangevoerd dat het forumkeuzebeding - wat er ook zij van de geldigheid daarvan - toepassing mist, omdat de overeenkomst kwalificeert als een consumentenovereenkomst als bedoeld in artikel 17 Brussel I bis-Vo. 4.5. F1 Markets betwist dat [naam verweerster] als ‘consument’ in de zin van de regeling valt aan te merken. 4.5.1. F1 Markets voert aan dat [naam verweerster] van meet af aan de overeenkomst als professioneel belegger wenste te sluiten, hetgeen strookt met het door haar ingevulde vragenformulier. F1 Markets heeft [naam verweerster] op grond van de aanvankelijk door haar opgegeven gegevens door F1 Markets als ‘retail-cliënt’ geregistreerd, maar [naam verweerster] heeft deze registratie al snel daarna gewijzigd in een ‘professional application’, hetgeen strookt met de initiële bedoeling van [naam verweerster] om als professioneel belegger handel te beginnen. [naam verweerster] heeft zelf het initiatief genomen om als professioneel belegger te worden geregistreerd en kwalificeert daarom als professioneel belegger, zodat haar geen beroep toekomt op de consumentenbescherming van afdeling 4 van de Brussel I bis-Vo. 4.5.2. F1 Markets wijst er in dit verband op dat volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU het begrip ‘consument’ restrictief en negatief moet worden uitgelegd en dat - kort gezegd - enkel overeenkomsten die los en onafhankelijk van enige beroepsmatige activiteit of doelstelling, gesloten om uitsluitend te voorzien in de consumptiebehoefte van een persoon als particulier, onder de bijzondere regeling ter bescherming van de consument vallen. [naam verweerster] voldoet niet aan het hiervoor beschreven begrip ‘consument’, aldus F1 Markets. 4.6. De rechtbank overweegt hierover als volgt. 4.7. Brussel I bis-Vo kent in afdeling 4 van de Brussel I bis-Vo (artikelen 17 tot en met 23) een regeling voor de rechterlijke bevoegdheid voor overeenkomsten die door consumenten zijn gesloten. Deze regeling wijst (in artikelen 17 tot en met 19) bij uitsluiting de bevoegde rechter aan en prevaleert boven een door partijen (rechtsgeldig) gesloten forumkeuzebeding, indien het forumkeuzebeding niet voldoet aan de eisen van artikel 19 Brussel I bis-Vo. 4.8. In artikel 18 Brussel I bis-Vo is bepaald dat de rechtsvordering die door de consument wordt ingesteld tegen de wederpartij bij die overeenkomst, kan worden gebracht hetzij voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan die partij woonplaats heeft, hetzij, ongeacht de woonplaats van de wederpartij, voor het gerecht van de plaats waar de consument woonplaats heeft. [naam verweerster] heeft woonplaats binnen het rechtsgebied van deze rechtbank, zodat deze rechtbank in beginsel bevoegd is om van het geschil kennis te nemen indien [naam verweerster] als consument heeft te gelden. 4.9. Artikel 17 lid 1 Brussel I bis-Vo luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 1. Voor overeenkomsten gesloten door een persoon, de consument, voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, wordt de bevoegdheid geregeld door deze afdeling […] wanneer: a), b) […] c) […] de overeenkomst is gesloten met een persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op die lidstaat, of op meerdere staten met inbegrip van die lidstaat, en de overeenkomst onder die activiteiten valt. 4.10. Niet in geschil is dat de overeenkomst door [naam verweerster] is gesloten met ‘een persoon (F1 Markets; persoon kan zowel op een natuurlijke als op een rechtspersoon slaan) die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op die lidstaat, of op meerdere staten met inbegrip van die lidstaat, en de overeenkomst onder die activiteiten valt’ als bedoeld in artikel 17 lid 1 onder c Brussel I bis-Vo. 4.11. Partijen twisten wel over de vraag of [naam verweerster] met F1 Markets al dan niet heeft gecontracteerd voor een bedrijfsmatig of beroepsmatig gebruik. 4.11.1. Voor de beantwoording van de vraag of in het onderhavige geval sprake is van een niet-bedrijfsmatig of niet-beroepsmatig gebruik en [naam verweerster] kwalificeert als consument, dient dit begrip te worden uitgelegd. In het algemeen moeten begrippen en bepalingen van Europees recht autonoom worden uitgelegd, dat wil zeggen: losstaand van het nationale recht. Dit is een van de fundamenten van het Europees recht en garandeert dat er daadwerkelijk sprake is van één Europese rechtsorde, die de nationale rechtsordes overstijgt. Bij de uitleg moet hoofdzakelijk aansluiting worden gezocht bij het stelsel en de doelstelling van de betreffende Europese regel, in dit geval de verordening. 4.11.2. Het doel van de in afdeling 4 opgenomen regeling is het bieden van een passende bescherming aan de consument die ten opzichte van zijn beroepsmatige wederpartij als economisch zwakkere en juridisch minder ervaren contractspartij wordt beschouwd. Om die reden mag de consument niet worden afgehouden van het instellen van een rechtsvordering door hem te verplichten een rechtsvordering aanhangig te maken voor de gerechten van een andere lidstaat dan de zijne. Dit stemt ook overeen met de considerans van de verordening waar onder (18) staat vermeld ‘In het geval van verzekerings-, consumenten- en arbeidsovereenkomsten moet de zwakke partij worden beschermd door bevoegdheidsregels die gunstiger zijn voor haar belangen dan de algemene regels.’ 4.12. Uitgangspunt is derhalve dat de economisch zwakkere en juridisch minder ervaren contractspartij passende bescherming behoeft. 4.12.1. Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat het begrip ‘consument’ restrictief en op autonome wijze moet worden uitgelegd (vgl. Shearson Lehman Hutton, HvJ EU 1993, C-89 en Benincasa, HvJ EU 3 juli 1997 C-296/95).

4.19. De rechtbank is bevoegd om van de vordering van [naam verweerster] kennis te nemen. De primaire incidentele vordering zal worden afgewezen. Toepasselijk materieel recht 4.20. De subsidiaire vordering zal eveneens worden afgewezen, reeds omdat een bevoegdheidsincident er zich niet voor leent om een uitspraak over het toepasselijke recht in de hoofdzaak te doen. Proceskosten 4.21. F1 Markets zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [naam verweerster] bepaald op € 3.414 (2 punten × tarief V) aan salaris voor de advocaat. 5. Vervolg van de hoofdzaak 5.1. In het algemeen mag een gedaagde de beslissing op een tijdig opgeworpen bevoegdheidsincident afwachten alvorens voor antwoord te concluderen in de hoofdzaak. In deze zaak is er geen reden daar anders over te oordelen. 5.2. Meer in het bijzonder vormt het door [naam eiseres] genoemde arrest van het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch van 21 april 2020 (ECLI:NL:GHSHE:2020:1377) geen reden daartoe, omdat dat arrest gaat over een ander geval. In die zaak was bij de incidentele conclusie die was ingediend bij de rechtbank helemaal niet geconcludeerd tot onbevoegdheid van de rechtbank; noch in de kop van die conclusie, noch in het petitum was een beroep op onbevoegdheid opgenomen. In rechtsoverweging 3.8 oordeelt het gerechtshof dat “niet gezegd kan worden dat [appellanen c.s.] met haar conclusie de relatieve onbevoegdheid van de rechtbank heeft ingeroepen.” In de onderhavige zaak is dat echter wel het geval en daarom zijn de zaken niet vergelijkbaar. 5.3. De rechtbank zal de hoofdzaak dan ook naar de rol verwijzen voor het nemen van een conclusie van antwoord op de gebruikelijke termijn van zes weken.

De rechtbank in het incident 6.1. wijst de vordering af; 6.2. veroordeelt F1 Markets in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [naam verweerster] bepaald op € 3.414,00 aan salaris voor de advocaat; 6.3. verklaart dit vonnis, wat de kostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad; in de hoofdzaak 6.4. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 7 oktober 2020 voor het nemen van een conclusie van antwoord door F1 Markets. Dit vonnis is gewezen door mr. drs. J. van den Bos en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2020. 1182/1861/1407

Om te bepalen of een persoon de hoedanigheid heeft van consument moet aansluiting worden gezocht bij de positie van deze persoon in een overeenkomst, rekening houdend met de aard en het doel van deze overeenkomst, en niet bij de subjectieve situatie van deze persoon, omdat eenzelfde persoon voor sommige verrichtingen als consument en voor andere verrichtingen als marktdeelnemer kan worden beschouwd. Onder de bijzondere regeling ter bescherming van de consument als zwakke partij vallen enkel overeenkomsten die, los en onafhankelijk van enige beroepsmatige activiteit of doelstelling, uitsluitend worden gesloten om te voorzien in de consumptiebehoeften van een persoon als particulier, terwijl deze bescherming in geval van overeenkomsten met een beroepsmatig doel niet gerechtvaardigd is. Hetzelfde geldt voor gemengde overeenkomsten die zowel een particulier als een zakelijk karakter hebben (Gruber, HvJ EU 20-1-2005, C-464/01). 4.12.2.4.12.2.1. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt eveneens dat de omstandigheid dat voor een belegger aanzienlijke risico’s bestaan op financiële verliezen als gevolg van zijn beleggingsactiviteiten, er op zichzelf genomen niet aan in de weg staat dat die belegger als consument wordt gekwalificeerd in de zin van artikel 17 lid 1 Brussel I bis-Vo. Daarbij geldt dat de waarde van de transacties, de kennis en kundigheid van de belegger en diens actieve gedrag bij de beleggingsactiviteiten niet relevant zijn bij de beoordeling van de vraag of de belegger als consument kan worden gekwalificeerd (HvJ EU 3 oktober 2019, C‑208/18, ECLI:EU:C:2019:825 (Petruchová/FIBO). 4.12.2.2. Hieruit volgt dat de enkele kwalificatie ‘professional’ (naar de definitie van F1 Markets) en de upgrade van een retail-account naar een professionele status niet doorslaggevend is voor de vraag of [naam verweerster] onder de Brussel I bis-Vo geldt als ‘consument’. Hieraan voegt de rechtbank toe dat de vraag of een partij als consument geldt, niet een feitelijke vraag is, maar een rechtsoordeel. Partijen moeten de feiten en omstandigheden stellen die nodig zijn om dat oordeel te geven, maar het is de rechter die op basis van die feiten en omstandigheden een persoon als consument kwalificeert of niet. 4.13. Aan dit alles doet het beroep van F1 Markets op onderdeel 20 van de considerans van de Brussel I‑bis Vo niet af. 4.13.1. Onderdeel 20 van de considerans van de Brussel I‑bis Vo luidt als volgt: ‘Of een forumkeuzebeding ten gunste van het gerecht of de gerechten van een bepaalde lidstaat nietig is wat haar materiële geldigheid betreft, dient te worden bepaald door het recht van die lidstaat, met inbegrip van het conflictenrecht van die lidstaat.’ Onder verwijzing naar dit onderdeel van de considerans meent F1 Markets dat het Cypriotisch recht uitsluitsel moet geven over het begrip “consument”. 4.13.2. Nog los van: het feit dat de rechtskracht van een verordening en haar considerans niet op één lijn te stellen zijn, het feit dat onderdeel 20 van de considerans slecht een algemeen uitgangspunt bevat, terwijl in afdeling 4 bijzondere regels worden gegeven, en het feit dat nationale uitleg van Europese regels lijnrecht ingaat tegen het unificerende doel van Europees recht, miskent het betoog van F1 Markets dat de considerans de materiële geldigheid van een beding betreft, terwijl het beding hier op formele gronden, namelijk strijd met afdeling 4 van de Brussel I‑bis Vo, wordt beoordeeld. 4.14.4.14.1. Als onweersproken gesteld staat vast dat [naam verweerster] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst gepensioneerd was, voorafgaand aan haar pensionering medisch secretaresse was, geen onderneming heeft gedreven en ook geen onderneming drijft. 4.14.2. Ook staat vast dat de eerste inleg van [naam verweerster] slechts een bedrag van € 250 bedroeg en dat zij hiervoor haar privéspaargeld heeft gebruikt, afkomstig van de verkoop van haar appartement. [naam verweerster] heeft in dit verband gesteld dat de beleggingen bedoeld waren als aanvulling op haar pensioen met het oog op het wegvallen van alimentatie en haar sterk stijgende woonlasten. 4.15.4.15.1. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank niet gebleken dat [naam verweerster] beroeps- of bedrijfsmatig heeft gehandeld. [naam verweerster] heeft in dit verband gesteld dat [naam verweerster] geen ondernemer is - dit ook nooit is geweest - leefde van een alimentatie en pensioen en dat zij haar privé-spaargeld aanwendde om in haar levensonderhoud te kunnen voorzien in een zwaardere financiële periode waarin zij aanzienlijk minder inkomsten zou hebben. F1 Markets heeft dit niet weersproken. 4.15.2. Het had op de weg van F1 Markets gelegen om na de gemotiveerde betwisting door [naam verweerster] haar stelling dat [naam verweerster] beroeps- of bedrijfsmatig heeft gehandeld gemotiveerd en gedocumenteerd te onderbouwen. F1 Markets heeft dit nagelaten en heeft slechts volstaan met de enkele herhaling van haar stelling dat - kort gezegd - [naam verweerster] van meet af aan een professioneel account wenste en dat haar doelstelling niet was het voorzien in een consumptiebehoefte maar een kleinschalige handel in beleggingen. Dat is onvoldoende. Nu de beoordeling strandt in de fase van stellen en betwisten, komt de rechtbank aan bewijslevering niet toe. 4.16. Nu [naam verweerster] het geld belegde om in haar levensonderhoud te kunnen voorzien, kwalificeert zij als een consument waarvoor de regeling van afdeling 4 van de Brussel I bis-Vo bescherming beoogt te bieden. 4.16.1. Dat het account van [naam verweerster] op enig moment is gewijzigd van een ‘retail account’ in een ‘professioneel account’, acht de rechtbank - gelet op de hiervoor beschreven omstandigheden van het geval - niet van belang. Nog daargelaten dat de wijze van totstandkoming van dit professionele account tussen partijen in geschil is - [naam verweerster] stelt dat het initiatief tot het aangaan van dat account van F1 Markets kwam en dat zij hierdoor is overgehaald of gepusht door de accountmanagers van F1 Markets die haar dagelijks, soms meermalen per dag, opbelden - geldt (zoals onder rechtsoverweging 4.12.2.1 is overwogen) dat de kennis en kundigheid van een belegger en diens actieve gedrag niet relevant zijn voor de vraag of de belegger als consument valt aan te merken. 4.16.2. Bovendien staat vast dat de wijziging plaats heeft gevonden nadat de overeenkomst waarbij [naam verweerster] als consument (‘retail’) contracteerde reeds gesloten was en de upgrade naar een professioneel account nu juist onderdeel uitmaakt van de door [naam verweerster] aan F1 Markets in de hoofdzaak verweten gedragingen. [naam verweerster] bestrijdt immers dat deze upgrade plaats had mogen vinden. Het beschermen van [naam verweerster] in haar hoedanigheid van ‘retail cliënt’ is ook volledig in lijn met het doel en de strekking van de bepalingen van de Brussel I bis-Vo. 4.17. De slotsom luidt dan ook dat [naam verweerster] kwalificeert als consument in de zin van artikel 17 lid 1 Brussel I bis-Vo.