ECLI:NL:RBROT:2020:5634

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 19/5320 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 29 juni 2020 in de zaak tussen [eiseres] , te [woonplaats eiseres] , eiseres, gemachtigde: mr. M.M.H. van Kuijk, en de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigde: mr. J.S. Boer.

Bij besluit van 29 mei 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 1.360,-. Bij besluit van 1 oktober 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Bij brief van 20 mei 2020 heeft eiseres hierop gereageerd. Na telefonisch overleg en verkregen toestemming van partijen, heeft de rechtbank met toepassing van artikel 8:57, eerste en derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het onderzoek gesloten.

1. Eiseres exploiteert de eenmanszaak [naam horecagelegenheid] te Hengelo. Op 8 september 2018 is de zaak door twee assistent-inspecteurs van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit bezocht. De bevindingen van de inspecteurs zijn neergelegd in het relaas van bevindingen van 2 november 2018 (het relaas), dat deel uitmaakt van het rapport van bevindingen van 9 november 2018 (het rapport). 1.2 In het relaas is onder meer het volgende opgenomen: “Ik, toezichthouder [functienummer 1] , zag een jongen de winkel in lopen. Ik zag dat hij kort donkerblond haar had, aan de zijkanten opgeschoren. Ik zag dat er geen rimpels aanwezig waren in het gezicht, de nek of op de handen. Ik zag dat de jongen een donkere bodywarmer van Nike droeg, met daaronder een donker shirt met lange mouwen. Ik zag dat de jongen grijsachtige sportschoenen droeg. Ik zag dat de jongen een smal, slungelig postuur had. Uit de uiterlijke kenmerken zoals kleding, lichaamsbouw, uiterlijk en gedrag bleek mij dat deze persoon nog niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar had bereikt. Ik, toezichthouder [functienummer 1] , zag dat de jongen omstreeks 21.09 naar de balie liep. Ik zag dat de jongen een korte conversatie had met de medewerkster achter de balie. Ik zag dat de jongen geld wisselde bij de medewerkster achter de balie. Ik zag dat de medewerkster achter de balie de duomaat ontgrendelde door middel van een ontgrendelingsknop die achter de balie was bevestigd. Ik zag dat de jongen contact geld in de automaat deed. Daarna pakte de jongen een pakje sigaretten uit de automaat en liep bij de automaat weg naar buiten. (…) Ik, toezichthouder [functienummer 1] , zag en hoorde dat de medewerkster tijdens bovengenoemde handelingen de leeftijd van de jongen niet vaststelde aan de hand van een identiteitsbewijs, zoals bedoeld in artikel 8, tweede lid, van de Tabakswet. (…) Ik, toezichthouder [functienummer 1] , ben samen met collega-toezichthouder [functienummer 2] achter de jongen aangelopen. Mijn collega-toezichthouder [functienummer 2] , heeft de jongen aangesproken en ons kenbaar gemaakt als toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit. Mijn collega-toezichthouder heeft de jongen het doel en de strekking van onze aanwezigheid kenbaar gemaakt. Wij hebben de jongen vervolgens enkele vragen gesteld. Desgevraagd antwoordde de jongen ons op daartoe strekkende vragen: “Ik heb net een pakje sigaretten van het merk Gauloises blauw gekocht. Ik kom hier vaker, maar ik heb niet het idee dat ik herkend wordt. Er is nu of eerder niet gevraagd naar mijn leeftijd of identiteitsbewijs. Ik ben 15 jaar. Ik heb geen identiteitsbewijs bij me.” Ik, toezichthouder [functienummer 1] , kreeg van de jongen persoonsgegevens als naam en adres. De persoonsgegevens zijn door mij geverifieerd bij de meldkamer van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit. De gegevens kwamen overeen met de gegevens uit de Basis registratie personen. Uit de verificatie bleek dat de jongen geboren was op [geboortedatum] . Hieruit bleek mij dat de jongen ten tijde van de inspectie 15 jaar oud was. De persoonsgegevens zijn bij mij, toezichthouder [functienummer 1] , bekend en op de dienst beschikbaar. (…) Hierop ben ik, inspecteur met toezichthoudernummer [functienummer 1] , samen met mijn collega inspecteur met toezichthoudernummer [functienummer 2] , weggegaan bij bovengenoemd bedrijf. Voor verdere afhandeling van de overtreding verwijs ik naar het bijbehorende Rapport van Bevindingen.” Onderaan het relaas is vermeld dat de inspecteurs het relaas naar waarheid hebben opgemaakt en gedagtekend op 2 november 2018. Het ingediende exemplaar van het relaas is echter niet ondertekend. Evenmin zijn de namen van de twee inspecteurs vermeld. 1.3 Op 9 november 2018 is door een toezichthouder van de NVWA met nummer [functienummer 3] het rapport naar waarheid opgemaakt en ondertekend. In het rapport is onder meer vermeld: “ De assistent-inspecteurs/toezichthouders hadden mij medegedeeld dat zij hadden geconstateerd dat er vanuit bovengenoemd tabaksverkooppunt tabaksproducten werden verkocht aan een persoon die niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar had bereikt. Daarbij was de leeftijd van de persoon niet vastgesteld aan de hand van een document zoals bedoeld in artikel 8, tweede lid, van de Tabaks- en rookwarenwet.” 2. Het bestreden besluit berust op verweerders standpunt dat is waargenomen dat er in de zaak van eiseres bedrijfsmatig of anders dan om niet een tabaksproduct is verkocht aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. Daarmee is gehandeld in strijd met artikel 8, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet (de Tbr). 2.1 Op grond van artikel 8, eerste lid, van de Tbr is het verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet tabaksproducten of aanverwante producten te verstrekken aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. Volgens het tweede lid kan de vaststelling achterwege blijven indien het gaat om een persoon die onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. 3. Eiseres voert als beroepsgrond aan dat verweerder in strijd heeft gehandeld met artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Daartoe betoogt zij dat het tijdsverloop tussen de inspectie en het opstellen van het relaas en het rapport en tussen de inspectie en het informeren van eiseres dusdanig groot is dat haar de mogelijkheid is ontnomen inhoudelijk verweer te voeren. Dat er contact is geweest met de echtgenoot van eiseres is niet onderbouwd met bewijsstukken, zodat niet vaststaat dat dit contact plaats heeft gevonden, noch wat tijdens dit gesprek zou zijn besproken. Daarbij komt dat hij in geen enkele rechtsbetrekking staat tot de zaak van eiseres. Daarnaast betoogt eiseres dat de toezichthouder heeft nagelaten om kennis te vergaren van alle relevante feiten en omstandigheden, met inbegrip van feiten en omstandigheden die ontlastend voor haar kunnen zijn. Eiseres betwist de waarnemingen van de inspecteurs en stelt zich op het standpunt dat zij niet in staat is geweest haar betwisting nader te motiveren. In dat verband betoogt zij dat de waarnemingen van de inspecteurs voor zover het de leeftijdsschatting betreft te summier zijn om op grond daarvan vast te kunnen stellen dat de jongen niet onmiskenbaar de leeftijd van achttien jaar had bereikt. 3.1 De in artikel 6, tweede lid, van het EVRM neergelegde onschuldpresumptie brengt met zich dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust om de overtreding aan te tonen en dat twijfel of sprake is van een overtreding tot voordeel van eiser dient te strekken (vergelijk de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van (CBb) van 10 juli 2014, ECLI:NL:CBB:2014:245). 3.2 Volgens vaste jurisprudentie van het CBb kan - naar analogie van het bepaalde in artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering - het bewijs dat de betrokkene de hier aan de orde zijnde overtreding heeft begaan, worden aangenomen op het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar. In beginsel mag daarom worden afgegaan op de inhoud van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen van feiten. Indien de juistheid van deze waarnemingen gemotiveerd wordt betwist, ligt het op de weg van verweerder om zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 174,- vergoedt; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.050,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van mr. N.S.J. Letschert, griffier. De uitspraak is gedaan op 29 juni 2020 en openbaar gemaakt via www.rechtspraak.nl. De griffier is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Hierbij zal doorgaans van belang zijn de wijze waarop de bedoelde waarnemingen in het proces-verbaal zijn weergegeven en onderbouwd, alsmede de aard van de waarneming en daarbij in het bijzonder in welke mate die waarneming waarderende elementen kent. Dat het relaas en het rapport na ongeveer twee maanden na de inspectie op 8 september 2018 zijn opgesteld betekent niet dat verweerder deze niet aan de boeteoplegging ten grondslag had mogen leggen (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4087). 3.3 De rechtbank stelt vast dat eiseres niet direct is geconfronteerd met de bevindingen van de (assistent) inspecteurs. Omdat de toezichthouders in het kader van hun nalevingsonderzoek kennis dienen te vergaren van alle relevante feiten en omstandigheden, met inbegrip van feiten en omstandigheden die ontlastend kunnen zijn, lag het in de rede dat de toezichthouders eiseres direct van hun bevindingen op de hoogte hadden gesteld, teneinde haar in de gelegenheid te stellen om een verklaring af te leggen waarom is nagelaten een legitimatiedocument te vragen. Dat geldt te meer omdat het criterium ‘onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt’ de verkoper van tabaksproducten er onvermijdelijk toe dwingt een inschatting van iemands leeftijd op basis van uiterlijke kenmerken te maken, welke inschatting voor discussie vatbaar kan zijn. Bovendien is niet uit te sluiten dat de leeftijd van een koper al eerder gecontroleerd is en dat daarom niet opnieuw om een legitimatiedocument wordt gevraagd (zie bijvoorbeeld de uitspraak van deze rechtbank van 29 augustus 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:6833). De toezichthouders hadden de verkoper dan ook direct moeten vragen waarom geen legitimatiedocument is gevraagd. In dit geval is dit niet gebeurd, maar is eerst elf dagen later telefonisch contact opgenomen met de echtgenoot van eiseres, van wie niet is komen vast te staan dat hij bij de gewraakte verkoop van tabaksproducten aanwezig was. Daarbij komt nog dat van dat gesprek geen proces-verbaal of gespreksverslag is opgemaakt, zodat onduidelijk is of hem enkel een boete is aangezegd of dat hij daarbij ook is geconfronteerd met de relevante feiten en omstandigheden omtrent de overtreding. Daarmee verschilt deze zaak wezenlijk van de door verweerder in het bestreden besluit aangehaalde uitspraak van het CBb van 10 april 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:125), die op een andersoortige overtreding betrekking had en in welk geval uit een proces-verbaal wel bleek dat een dag na de inspectie mededeling van de overtreding en de relevante feiten was gedaan. Dat laatste is hier niet het geval. Hierdoor is, zoals deze rechtbank eerder in een vergelijkbare zaak heeft overwogen (zie de uitspraak van 24 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:1413), niet alleen op onjuiste wijze toepassing gegeven aan het beginsel van hoor en wederhoor, maar dient het onderzoek naar overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Tbr, als onvolledig en ondeugdelijk te worden aangemerkt. Nu eiseres eerst op 16 november 2018 door toezending van het relaas en het rapport op de hoogte is gesteld van de toedracht van de overtreding, stelt zij zich daarnaast terecht op het standpunt dat haar in deze omstandigheden de mogelijkheid tot het voeren van een inhoudelijk verweer vrijwel geheel is ontnomen. Nu niet is gebleken dat eiseres eerder dan 16 november 2018 op de hoogte is gebracht van de relevante feiten omtrent de overtreding, acht de rechtbank het tijdsverloop van ruim twee maanden tussen de gestelde overtreding en de toezending van het relaas te lang om eiseres in staat te stellen om een concreet op de zaak toegespitst inhoudelijk verweer te voeren. 4. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het rapport niet is gebaseerd op een volledig en deugdelijk onderzoek van alle relevante feiten en omstandigheden. Daarmee is eiseres in haar in artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM neergelegde verdedigingsrechten geschaad. De boete kan om die reden geen standhouden. Het beroep is reeds hierom gegrond. Wat eiseres verder nog heeft aangevoerd behoeft geen bespreking. 5. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen. Dat betekent dat eiseres de opgelegde boete niet hoeft te betalen. 6. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 7. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres in bezwaar en beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 525,- en wegingsfactor 1).