ECLI:NL:CBB:2020:817

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 19/1530 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 10 november 2020 op het hoger beroep van: de Staatssecretaris van Volksgezondheid Welzijn en Sport (staatssecretaris), appellant (gemachtigde: mr. J.S. Boer), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 augustus 2019, kenmerk ROT 18/6442, in het geding tussen appellant en [naam 1] B.V. ( [naam 1] ), verweerster (gemachtigde: mr. H.R. ten Broeke).

De staatssecretaris heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 29 augustus 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:6833). [naam 1] heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 september 2020. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. [naam 1] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam 2] .

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, verwijst het College naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 De (rechtsvoorganger van de) staatssecretaris heeft aan [naam 1] bij besluit van 3 augustus 2018 (het primaire besluit) een bestuurlijke boete opgelegd van € 1.360,- wegens overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet. 1.3 Bij zijn besluit van 9 november 2018, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de (rechtsvoorganger van de) staatssecretaris het bezwaar van [naam 1] ongegrond verklaard. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard, het besluit op bezwaar vernietigd het primaire besluit herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit. 2.2 De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen (waarbij verweerder verwijst naar de staatssecretaris en eiseres naar [naam 1] ): “3.4. Op verweerder rust de bewijslast om aan te tonen dat een (rechts)persoon een overtreding heeft begaan van artikel 8, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet. Daarbij geldt dat op grond de onschuldpresumptie, die besloten ligt in artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, twijfel in het voordeel van de belanghebbende strekt (bijv. HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, punt 4.8.3, en ABRvS 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1818, punt 7.5). Verweerder heeft in dit geval aan die bewijslast en bewijsmaatstaf voldaan, omdat is vastgesteld dat vanuit de winkel van eiseres aan een persoon sigaretten zijn verkocht, terwijl van die koper, waarvan niet in geschil is dat hij ten tijde van de koop niet onmiskenbaar 18 jaar was, niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. Verweerder kan in een dergelijk geval ook uitgaan van het vermoeden dat eiseres van de overtreding een verwijt valt te maken. 3.5. Het is vervolgens aan eiseres om aannemelijk te maken dat zij, gelet op de informatie van de website van NVWA of op het door haar genoemde NIX 18-beleid, bij een eerdere transactie de leeftijd van de jongen aan de hand van een geldig identiteitsbewijs heeft vastgesteld en daarom bij de bewuste verkoop daarvan af heeft mogen zien of om aannemelijk te maken dat zich anderszins een uitzondering voordoet die in de weg staat aan boeteoplegging. Daarbij geldt voor dit tegenbewijs geen harde bewijsmaatstaf. Aannemelijk maken dat zich een uitzondering voordoet is voldoende (vgl. ABRvS 4 februari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH1886, punt 2.5.2, en CBb 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:326, punt 8.5). 3.6. De rechtbank stelt vast dat eiseres zich vanaf het eerste contactmoment met verweerder consequent bij haar lezing heeft gehouden dat de verkoopster bij eerdere gelegenheden de identiteit van de jongen heeft vastgesteld aan de hand van een legitimatiebewijs en dat zij veronderstelt dat de jongen het legitimatiebewijs van zijn broer, die op hem lijkt, bij die eerdere gelegenheden heeft laten zien. Dit komt ook overeen met wat de verkoopster, die ter zitting als getuige is gehoord, heeft verklaard. Hoewel niet (meer) kan worden vastgesteld of dit daadwerkelijk zo is gebeurd, staat deze lezing niet op gespannen voet met wat in het relaas van bevindingen is vastgesteld. In dit verband neemt de rechtbank in aanmerking dat daaruit volgt dat de verkoopster en de jongen elkaar al kenden. Hoewel de jongen aan de toezichthouders verklaarde dat hem nimmer naar een identiteitsbewijs is gevraagd, heeft hij ook verklaard 18 jaar te zijn, wat niet zo bleek te zijn, zodat die verklaring weinig gewicht in de schaal legt. 3.7. Daar komt bij dat verweerder in primo en bezwaar de lezing van eiseres niet in twijfel trok, maar uitging van een verwijtbare overtreding omdat de wet voorschrijft dat de leeftijd van een klant altijd aan de hand van een identiteitsbewijs moet worden vastgesteld, ook al meent de verkoopster aan de hand van een vals identiteitsbewijs te weten dat hij of zij18 jaar of ouder is. Eerst in het verweerschrift wordt afstand genomen van de lezing van eiseres, omdat zij innerlijk tegenstrijdige standpunten zou hebben ingenomen door in bezwaar en beroep van een vals identiteitsbewijs te spreken, terwijl in de zienswijze wordt gesproken van een identiteitsbewijs van de broer van de jongen. De rechtbank volgt verweerder niet in dit nieuwe standpunt. Het valse gebruik van een authentiek identiteitsbewijs door een ander wordt in het taalgebruik ook wel aangeduid als het gebruik van valse papieren, zodat het door elkaar gebruiken daarvan in dit geval geen tegenstrijdigheid oplevert. Voor het overige betwist verweerder de lezing van eiseres niet. 3.8. Gelet hierop acht de rechtbank de lezing van eiseres, die wordt ondersteund door de getuigenverklaring ter zitting, dat bij een eerdere transactie door de jongen een identiteitsbewijs van zijn (oudere) broer, die op de jongen zou lijken, is overgelegd voldoende aannemelijk. Omdat uitgaande van die lezing geen sprake zal zijn geweest van het tonen van een vervalst document, kon van de verkoopster niet worden verlangd dat zij bij een eerdere transactie vaststelde dat sprake was van ofwel een vervalst document of een geldig identiteitsbewijs die aan een ander toehoorde. Hoewel dus volgens verweerder, gelet op de gegevens uit de basisregistratie personen, vaststaat dat de verkoopster niet kan hebben vastgesteld dat de jongen tenminste 18 jaar was, kan eiseres hiervan geen verwijt worden gemaakt. En omdat de verkoopster, naar eiseres stelt en ook volgt uit informatie op de website van de NVWA, na een eerdere vaststelling van de leeftijd van de koper dit bij een volgende transactie niet nogmaals hoeft te doen, kan eiseres evenmin een verwijt worden gemaakt dat de verkoopster nagelaten heeft om op 31 mei 2018 opnieuw om een legitimatiebewijs te vragen. 4. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiseres aannemelijk heeft gemaakt dat haar van de overtreding geen verwijt valt te maken, zodat artikel 5:41 van de Awb in de weg staat aan boeteoplegging.”

3.1 De staatssecretaris voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat verwijtbaarheid ten aanzien van de overtreding ontbreekt 3.2 De staatssecretaris heeft daartoe aangevoerd dat [naam 1] zich slechts herhaaldelijk op het standpunt heeft gesteld dat eerder vaststelling van de leeftijd van de klant heeft plaatsgevonden, maar deze stelling niet verder heeft kunnen onderbouwen dan met een verklaring van de verkoopmedewerkster, die reeds de basis was voor de stelling zelf. Volgens de staatssecretaris merkt de rechtbank weliswaar op dat niet meer kan worden vastgesteld of de gestelde vaststelling van de leeftijd heeft plaatsgevonden, maar acht de rechtbank deze omstandigheid wel voldoende aannemelijk, omdat dit herhaaldelijk gesteld is, het relaas dit niet weerspreekt en de staatssecretaris dat evenmin doet in beroep. Op [naam 1] rust de plicht aannemelijk te maken dat de door haar aangevoerde feiten zijn voorgevallen, en slechts het herhaaldelijk stellen maakt niet dat sprake is van aannemelijk maken, aldus de staatssecretaris. 3.3 De staatssecretaris stelt zich verder op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte van oordeel is dat [naam 1] geen verwijt kan worden gemaakt. De conclusie van de rechtbank in overweging 3.8 kan volgens de staatssecretaris niet in stand kan blijven, omdat de rechtbank daarmee impliciet zegt dat de eerdere vaststelling juist is uitgevoerd. De staatssecretaris stelt dat de eerdere vaststelling van de leeftijd niet juist is uitgevoerd, zodat er geen sprake is van het ontbreken van verwijtbaarheid ten aanzien van de eerdere vaststelling. Het enige wat [naam 1] heeft aangevoerd is dat bij de eerdere controle het legitimatiebewijs van de oudere broer is getoond, waarbij de verkoopster heeft aangegeven: “De broers lijken erg veel op elkaar en je kunt uiteraard bij een legitimatiebewijs wat al wat ouder is niet exact zien of dit de juiste persoon is, daar men op deze leeftijd nog erg verandert.” De staatssecretaris stelt dat als de verkoopster niet exact kan zien of het legitimatiebewijs wel van de persoon is die het toont, er geen sprake is van een juiste vaststelling van de leeftijd van de persoon die het legitimatiebewijs toont. 3.4 Daarbij is het volgens de staatssecretaris van belang dat de verkoopster heeft verklaard dat zij beide broers kent en weet dat zij erg op elkaar lijken. Als zij in die situatie niet exact kan zien of dit de juiste persoon is, maar desondanks overgaat tot het verstrekken van het tabaksproduct, kan daarvan niet worden gezegd dat [naam 1] geen enkel verwijt gemaakt kan worden. Dat zou niet kunnen als dit een enkele keer had plaatsgevonden, maar nog minder als dat, zoals de verkoopster heeft verklaard, drie maal is voorgevallen. Immers, het uitgangspunt is dat bij enige twijfel over de vraag of verstrekking kan plaatsvinden, dit niet gebeurt. Omdat de broers op elkaar lijken en de verkoopster zich er blijkbaar van bewust is dat men op de leeftijd van de broers nog erg verandert, had zij extra oplettend moeten zijn en bij twijfel niet moeten overgaan tot verstrekking. Tot slot stelt de staatssecretaris dat de uitspraak van de rechtbank de handhavingspraktijk kan aantasten. 4. Het College ziet in dat wat de staatsecretaris heeft aangevoerd geen aanleiding om de uitspraak van de rechtbank niet te volgen. Het standpunt van de staatssecretaris komt erop neer dat als achteraf komt vast te staan dat de identiteit en de leeftijd van de koper niet juist is vastgesteld, de verkoper daarvan in alle gevallen een verwijt valt te maken. De wet en de door de staatssecretaris gevolgde werkwijze, zoals die voorheen op de website van de NVWA gepubliceerd was, bieden echter geen aanknopingspunten voor dit standpunt. Gelet op de door staatssecretaris niet betwiste verklaring die de verkoopster tegenover de rechtbank heeft afgelegd, kan [naam 1] in dit geval niet achteraf verweten worden dat de verkoopster de leeftijd van de klant niet goed heeft vastgesteld. Daarmee valt, gelet op de destijds op de website van de NVWA verstrekte informatie dat na eerdere vaststelling van de leeftijd bij een volgende transactie niet nogmaals de leeftijd aan de hand van een identiteitsbewijs gecontroleerd hoeft te worden, [naam 1] ook niet te verwijten dat de verkoopster heeft nagelaten heeft om op 31 mei 2018 opnieuw om een legitimatiebewijs te vragen. 5. Het hoger beroep is ongegrond. 6. Het College zal de aangevallen uitspraak bevestigen. 7. Het College zal de staatssecretaris veroordelen in de door [naam 1] gemaakte proceskosten in hoger beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van de reactie op het hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1). 7. Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt van de staatssecretaris een griffierecht van € 519,- geheven.

Het College: - bevestigt de aangevallen uitspraak; - bepaalt dat van de staatssecretaris een griffierecht van € 519,- wordt geheven; - veroordeelt de staatssecretaris in de proceskosten van [naam 1] in hoger beroep tot een bedrag van € 1.050,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 november 2020. De raadsheer is verhinderd De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen de uitspraak te ondertekenen.