ECLI:NL:RBROT:2020:5122

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummers: ROT 19/5687 en ROT 19/5708

uitspraak van de meervoudige kamer van 11 juni 2020 in de zaken tussen

[eiseres 1] , te [vestigingsplaats eiseres 1] ,

gemachtigde: mr. drs. C.C.J. Hartendorf, eiseres 1,

[eiseres 2a] ., te [vestigingsplaats eiseres 2a] , eiseres 2a,

[eiseres 2b]

, te [vestigingsplaats eiseres 2b] , eiseres 2b, tezamen eiseres 2,

gemachtigden: mr. B. Nijhof en mr. N.M. Strous,

en

de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (staatssecretaris EZK), verweerder,

gemachtigden: mr. E.H. Pijnacker Hordijk en mr. S.R. Kingma.

Met als derde partijen

PostNL N.V. (PostNL), te Den Haag,

gemachtigden: mr. C.E. Schillemans, mr. T.D.O. van der Vijver en mr. J.E.W.A. Smit,

en

Autoriteit Consument en Markt (ACM), te Den Haag,

gemachtigden: mr. drs. T. Heideman en mr. drs. G.J. la Bastide.

Bij besluit van 27 september 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder besloten tot verlening van een vergunning aan PostNL voor het tot stand brengen van de concentratie tussen PostNL en SHM Beheer II B.V.

Tegen dit besluit hebben - onder meer - eiseres 1 en eiseres 2 beroep ingesteld.

De rechtbank heeft bij brief van 12 december 2019 partijen meegedeeld dat zij besloten heeft tot voeging van de behandeling van deze zaken met de behandeling van de zaak bekend onder de registratienummer ROT 19/5770. Bij brief van 10 januari 2020 heeft de rechtbank partijen meegedeeld dat zij heeft besloten tot versnelde behandeling van deze zaken en dat zij ACM vooralsnog aanmerkt als partij van rechtswege.

Bij brieven van 3 januari 2020 en 22 januari 2020 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Ten aanzien van (een gedeelte van) stukken heeft verweerder op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

Bij brief van 10 december 2019 heeft eiseres 2 een vertrouwelijke versie en een niet-vertrouwelijke versie van het aanvullend beroepschrift ingediend en daarbij meegedeeld dat de vertrouwelijke versie niet gedeeld mag worden met derden, zoals PostNL en enkel bestemd is voor de rechtbank.

Bij brief van 12 december 2019 heeft de rechtbank eiseres 2 meegedeeld dit verzoek op te vatten als een verzoek om toepassing van artikel 8:29 van de Awb en dat het indienen van een (aanvullend) beroepschrift niet valt onder de in artikel 8:29, eerste lid, van de Awb bedoelde verplichting inlichtingen te geven dan wel stukken over te leggen. Bij deze brief is de vertrouwelijke versie van het aanvullend beroepschrift aan eiseres 2 retour gezonden. In deze brief is eiseres 2 wel in de gelegenheid gesteld toe te lichten waarom kennisname door de rechtbank van de vertrouwelijke versie van het aanvullend beroepschrift van belang is voor de beoordeling van het beroep.

Bij brief van 18 december 2018 heeft eiseres 2 het belang van kennisneming door de rechtbank toegelicht.

Bij brief van 30 december 2019 heeft de rechtbank eiseres 2 verzocht het aanvullend beroepschrift en bijlagen met daarin de (bedrijfs)vertrouwelijke gegevens in te dienen en daarbij meegedeeld dat eiseres 2 als gevolg van het verzoek van de rechtbank een beroep kan doen op artikel 8:29, eerste lid, van de Awb en dat de rechter-commissaris vervolgens het verzoek ex artikel 8:29, eerste lid, van de Awb zal beoordelen.

Eiseres 2 heeft vervolgens met een beroep op artikel 8:29, eerste lid, van de Awb een vertrouwelijke versie (inclusief vertrouwelijke bijlagen) van het aanvullend beroepschrift ingediend.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Op 30 januari 2020 heeft verweerder vanwege een kennelijke verschrijving in de vergunningaanvraag het bestreden besluit gerectificeerd in die zin dat in plaats van SHM Beheer II B.V. gelezen moet worden Sandd Beheer B.V. Deze rectificatie is gepubliceerd in Stcrt. 2020, 54519.

Eiseres 1 heeft nadere stukken ingediend.

PostNL heeft bij brief van 31 januari 2020 een schriftelijke uiteenzetting ingediend.

Bij beslissing van 4 februari 2020 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek is gedaan gerechtvaardigd geacht.

Eiseres 1 en eiseres 2 hebben een repliek ingediend. Verweerder heeft een dupliek ingediend.

Eiseres 1 en eiseres 2 en de derde partijen hebben toestemming ex artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend. In zaak ROT/5770 is door eiseressen geen toestemming verleend.

Het onderzoek ter zitting in de zaken heeft plaatsgevonden op 12 februari 2020. In deze zaken zijn voor eiseres 1 haar gemachtigde, bijgestaan door [naam persoon 1] (eigenaar eiseres) en [naam persoon 2] (manager bij eiseres) verschenen. Voor eiseres 2 zijn haar gemachtigden verschenen, bijgestaan door [naam persoon 3] en [naam persoon 4] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, bijgestaan door [naam persoon 5] , werkzaam bij verweerders ministerie. Voor PostNL zijn verschenen haar gemachtigden, bijgestaan door [naam persoon 6] (directeur public affairs), [naam persoon 7] (projectmanager) en [naam persoon 8] . ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden en door mr. A.S.M.L. Prompers en [naam persoon 9] .

Na de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank de zaak van eiseres 1 en de zaak ROT 19/5770 heropend, omdat het onderzoek niet volledig was geweest en de behandeling van deze zaken gesplitst van de behandeling van de zaak van eiseres 2.

In de zaak van eiseres 1 hebben, nadat PostNL informatie heeft verstrekt over de overname van Spotta, de andere partijen in die zaak geen gebruik gemaakt van de hen geboden gelegenheid daarop te reageren. Nadat partijen in de zaak van eiseres 1 toestemming hadden gegeven voor afdoening van het beroep zonder nadere zitting, heeft de rechtbank het onderzoek in die zaak gesloten.

In zaak ROT 19/5770 heeft de rechtbank op 14 mei 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:4289) uitspraak gedaan. Anders dan in die zaak heeft de rechtbank in de zaken van eiseres 1 en eiseres 2 met kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek door ACM is gedaan, uitspraak gedaan. Voor het doen van uitspraak zijn de zaken van eiseres 1 en eiseres 2 weer gevoegd.

De rechtbank:

verklaart de beroepen gegrond;

vernietigt het bestreden besluit;

wijst het verzoek van eiseres 2 om schadevergoeding af;

bepaalt dat verweerder aan eiseres 1 en eiseres 2 het door elk van hen betaalde griffierecht van € 345,--, vergoedt;

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres 1 tot een bedrag van € 3.836,--;

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres 2 tot een bedrag van € 3.564,52.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. T. Boesman en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De uitspraak is gedaan op 11 juni 2020 en is openbaar gemaakt door publicatie op www.rechtspraak.nl.

De griffier en de voorzitter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

griffier voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Achtergrond en feiten

1.1 Sinds 2009 is de postmarkt in Nederland een geliberaliseerde markt voor het verrichten van postdiensten met een open toe- en uittreding van aanbieders van postdiensten. Als gevolg van die liberalisering zijn in Nederland meerdere post- en pakketvervoerders actief. Naast PostNL met haar landelijk dekkend netwerk heeft na 2009 Sandd een vrijwel landelijk dekkend netwerk kunnen opbouwen. Naast deze twee grote bedrijven hebben zich via samenwerking tussen kleinere postvervoerders meerdere netwerken gevormd.

1.2 Ter borging van haar Europeesrechtelijke verplichtingen heeft de overheid in 2009 PostNL (toen nog TPG geheten) aangewezen als uitvoerder van de Universele Postdienst (UPD). Met de UPD wordt (potentiële) gebruikers van postdiensten een minimumniveau aan dienstverlening gegarandeerd. De UPD omvat een wettelijk gedefinieerd pakket van diensten, waaronder brieven met een gewicht tot twee kilogram, postpakketten met een maximum gewicht van tien kilogram (buitenland maximaal twintig kilogram) en aangetekende en verzekerde poststukken. De UPD-dienstverlening is in het binnenland beperkt tot enkelstuks post. Internationale partijen bulkpost of -pakketten vallen ook onder de UPD. Als uitvoerder van de UPD heeft PostNL de verplichting de UPD conform wettelijke vereisten uit te voeren en daartoe een landelijk dekkend netwerk te onderhouden (incl. brievenbussen, postkantoren, servicepunten, bezorgers). Aan dit netwerk moet zij onder bepaalde voorwaarden ook toegang geven aan concurrenten. Bij het inrichten van de UPD in Nederland is ervoor gekozen om de kosten verbonden aan de UPD via gereguleerde tarieven door te berekenen aan de gebruikers van de UPD.

1.3 De Nederlandse markt voor postdiensten bestaat uit de hiervoor beschreven UPD-post (13%) en de niet-UPD-post, de zogenoemde zakelijke partijenpost (87%). Op de markt voor zakelijke partijenpost zijn naast PostNL andere postbedrijven actief. Sandd was qua omvang de belangrijkste concurrent van PostNL op dit deel van de markt en beschikte als enige andere speler op de markt over een landelijk dekkend brievennetwerk. Het geschatte marktaandeel op deze markt was 70-80% voor PostNL en 20-30% voor Sandd (gebaseerd op cijfers van ACM uit 2017). Voor de zakelijke partijenpost geldt een andere dynamiek dan bij de UPD, er is vrije prijsvorming en sterke concurrentie. Dat heeft geleid tot verschillende tarieven voor verschillende diensten en partijen.

1.4 Op 4 april 2019 heeft PostNL bij ACM een vergunning aangevraagd om een concentratie met Sandd tot stand te kunnen brengen.

1.5 Bij besluit van 5 september 2019 heeft ACM deze vergunning geweigerd. ACM stelt dat door de voorgenomen overname praktisch gezien een monopolist op het gebied van postbezorging ontstaat, wat leidt tot significante mededingingsproblemen. De prijzen voor zakelijke verzenders van post (zakelijke post betreft meer dan 90% van het totale postvolume in Nederland) zullen naar verwachting 30 tot 40% stijgen. Ook de consument zal na de overname naar verwachting meer gaan betalen voor de verzending van post dan zonder de overname. De voorgenomen overname kan ook een negatief effect hebben op de mededinging op aanpalende markten zoals die van pakketbezorging. In haar besluit laat ACM in het midden of dat effect op aanpalende markten zich daadwerkelijk zal gaan voordoen, omdat de al geconstateerde significante mededingingsproblemen op de postmarkten tot een weigering van de vergunning leiden. ACM onderkent in haar besluit dat de overname tot efficiëntievoordelen zou leiden, omdat na de overname alle post via één netwerk kan worden bezorgd. De voordelen van de overname zijn volgens ACM echter niet voldoende om de gevolgen van het wegvallen van de concurrentie tussen PostNL en Sandd te compenseren. Verder concludeert ACM dat het weigeren van de vergunning de uitvoering van de UPD niet verhindert. Volgens ACM kan PostNL deze taak de komende jaren onder economisch aanvaardbare omstandigheden blijven uitvoeren.

1.6 PostNL heeft vervolgens op 6 september 2019 bij verweerder een aanvraag als bedoeld in artikel 47, eerste lid, van de Mw gedaan.

1.7 Op grond van dit artikellid kan de Minister van EZK, nadat ACM een vergunning voor het tot stand brengen van een concentratie heeft geweigerd, op een daartoe strekkende aanvraag besluiten die vergunning te verlenen indien naar zijn oordeel gewichtige redenen van algemeen belang die zwaarder wegen dan de te verwachten belemmering van de mededinging, daartoe nopen. Artikel 49, eerste lid, van de Mw bepaalt dat de Minister van EZK zijn beschikking op een aanvraag, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, geeft binnen twaalf weken na ontvangst van die aanvraag. Als gevolg van het Besluit van de Minister van EZK van 27 oktober 2017 houdende vaststelling van taken van de Staatssecretaris van EZK (Stcrt. 2017, 62775) behoort het tot de taak van de staatssecretaris van EZK om op een aanvraag op grond van artikel 47 van de Mw te beslissen.

1.8 Op basis van artikel 4 van de Mw kan de Minister van EZK ACM verzoeken een rapportage uit te brengen over de effecten op de mededinging van voorgenomen of geldende regelgeving of van een voorgenomen of een geldend besluit. Op basis van dit artikel heeft verweerder op 18 juli 2019 ACM gevraagd een rapportage (advies) uit te brengen over het effect van een mogelijk positief artikel 47 Mw-besluit op de toegang van andere postvervoerbedrijven tot het netwerk van een geconcentreerd PostNL en Sandd (toegang andere postvervoerbedrijven).

1.9 Uit een e-mail van 16 augustus 2019 met als onderwerp “Adviestraject PostNL” blijkt dat tussen verweerder en ACM is afgesproken dat verweerder binnen tien werkdagen (inclusief een consultatieperiode van vijf werkdagen) na ontvangst van het artikel 47 van de Mw-verzoek het definitieve advies van ACM zal ontvangen. Uit het advies blijkt dat PostNL in het kader van de voorgenomen overname bestaande postvervoerders een aanbod heeft gedaan voor de bezorging van 24-uurs en niet-24-uurs post. Dit aanbod - dat volgens het bestreden besluit op 6 september 2019 is gedaan - heeft ACM van 9 september 2019 tot 13 september 2019 geconsulteerd bij postvervoerders uit de Industry Group die bestaat uit vertegenwoordigers van postvervoerders. Naar aanleiding van die consultatie heeft PostNL haar aanbod aangevuld. De reacties uit de consultatie heeft ACM beoordeeld en betrokken bij de totstandkoming van haar advies. ACM heeft vervolgens op 23 september 2019 haar advies uitgebracht.

1.10 Uit het advies blijkt dat ACM is gevraagd om, indien een negatief effect van een mogelijk positief artikel 47 Mw-besluit op de toegang van andere postvervoerbedrijven wordt voorzien, advies uit te brengen over eventuele vergunningsvoorwaarden die verweerder kan opnemen in een mogelijk artikel 47 Mw-besluit om deze negatieve effecten redelijkerwijs te mitigeren, en daarbij de belangen van de postvervoerbedrijven mee te wegen. Het doel van dergelijke voorwaarden is volgens verweerder dat postvervoerbedrijven hun restpost kunnen blijven versturen via het netwerk van een geconcentreerd PostNL en Sandd, bijvoorbeeld een lokaal postvervoerbedrijf dat in opdracht van een lokale onderneming een beperkt deel van de brieven buiten het eigen bezorggebied moet afleveren.

Het bestreden besluit

2.1 Bij het bestreden besluit heeft verweerder besloten de vergunning te verlenen. Verweerder stelt dat de postmarkt op termijn waarschijnlijk als zelfstandige markt gaat verdwijnen. In het eindbeeld bestaan er bredere markten voor berichtenverkeer en bezorging waarbij digitale alternatieven, zoals WhatsApp en e-mail, en andere logistieke oplossingen kunnen zorgen voor een nieuwe manier van borging van publieke belangen.

14.1 Verweerder heeft de postvervoerders waaronder eiseres 2 ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld binnen een redelijke termijn hun zienswijze over het toegangsaanbod van PostNL kenbaar te maken. Verder is de gemaakte belangenafweging gebrekkig, is het bestreden besluit niet zorgvuldig voorbereid en niet voorzien van een draagkrachtige motivering. Hieruit volgt dat de beroepen van eiseres 1 en eiseres 2 gegrond zijn. Het bestreden besluit wordt vernietigd wegens strijd met artikel 47 van de Mw en de artikelen 3:2, 3:46 en 4:8 van de Awb.

14.2 De rechtbank is zich bewust van de ingrijpende consequenties van de vernietiging van het bestreden besluit en de vraag of de concentratie daadwerkelijk nog ongedaan kan worden gemaakt. Het inwilligen van het verzoek van PostNL om vanwege die consequenties de rechtsgevolgen in stand te laten, zou ontoelaatbaar afbreuk doen aan de rechtsbescherming van de mogelijkheid van beroep tegen besluiten op grond van artikel 47 van Mw, zodat de rechtbank daar niet toe overgaat. Verder is het voor de rechtbank niet mogelijk om zelf over de vergunningverlening of de aan een eventuele vergunning te verbinden voorschriften te beslissen omdat verweerder, als hij overgaat tot reparatie van de geconstateerde gebreken, eerst het toegangsaanbod van PostNL op toereikende wijze zal moeten consulteren onder de postvervoerders, onderzoek zal moeten (laten) verrichten naar de gevolgen van een concentratie voor de aanpalende markten van ongeadresseerd drukwerk en pakketbezorging en op basis daarvan moeten afwegen of opnieuw vergunning wordt verleend. Als verweerder daartoe besluit zal hij met in achtneming van al het voorgaande moeten motiveren dat voldaan is aan de vereisten van artikel 47 Mw. Omdat een dergelijke reparatie van de geconstateerde gebreken naar verwachting niet binnen een redelijke termijn zal kunnen plaatsvinden én verweerder ter zitting al heeft aangegeven dat bij een eventuele vernietiging van het bestreden besluit hoger beroep wordt ingesteld, ziet de rechtbank evenmin aanleiding voor toepassing van een bestuurlijke lus.

Schadevergoeding

15. Het verzoek van eiseres 2 om aan eiseres 2a en eiseres 2b elk een schadevergoeding van € 25.000,- toe te kennen, wijst de rechtbank af reeds omdat het gevorderde bedrag niet is onderbouwd.

Griffierecht en proceskosten

16.1 Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

16.2 De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres 1 en de door eiseres 2 gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op voor eiseres 1 en eiseres 2 afzonderlijk € 2.625,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0.5 punt voor het indienen van een repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525,- en wegingsfactor 2 (zeer zwaar)).

16.3 Ook dient verweerder aan eiseres 1 de (niet betwiste) reis- en verletkosten van € 58,40 respectievelijk € 1.148,-- en verschotten voor uittreksel(s) Kamer van Koophandel voor een bedrag van € 4,60 te vergoeden. Verweerder dient aan eiseres 2 de (niet betwiste) reis- en verletkosten van € 106,80 respectievelijk € 832,72 te vergoeden.

Om de publieke belangen op het gebied van postdienstverlening het beste te borgen, is volgens verweerder een geleidelijke overgang van de huidige situatie naar dit eindbeeld van belang. Dat betekent dat in de tussentijd de continuïteit van een landelijk toegankelijke postdienstverlening geborgd moet zijn en dat werkenden in deze sector een zekere mate van bescherming kennen om geleidelijk de transitie naar het eindbeeld te maken. Weliswaar valt niet te vermijden dat de postmarkt als zelfstandige markt waarschijnlijk op termijn gaat verdwijnen, maar door de concentratie kan de continuïteit van de UPD én van de zakelijke post tegen redelijke voorwaarden en tarieven en zonder staatssteun naar verwachting gedurende een aanzienlijk langere periode worden gewaarborgd. Het borgen van publieke belangen hangt in deze transitiefase onlosmakelijk samen met de belangen van de uitvoerder van de UPD.

2.2 Tegen deze achtergrond concludeert verweerder dat met de concentratie gewichtige redenen van algemeen belang zijn gediend. De concentratie draagt bij aan de continuïteit van de postdienstverlening (UPD en niet UPD) op langere termijn, leidt tot lagere kosten voor UPD-producten (belang van bescherming van de afnemers van postdiensten), zorgt voor een betere bescherming van werknemers in de markt en dient de financiële belangen van de Staat. Verweerder is van oordeel dat deze belangen zwaarder wegen dan de te verwachten belemmering van de mededinging en dat deze nopen tot verlening van de aangevraagde vergunning. Het weigeren van de vergunning vormt volgens verweerder een groot risico op een schoksgewijze aanpassing op het gebied van postbezorging. Hij vindt de nadelen daarvan groter dan de geconstateerde belemmering van de mededinging. Verweerder verbindt wel voorschriften en beperkingen aan de vergunning om te voorkomen dat, zolang de concurrentie van digitale alternatieven of andere bezorgnetwerken onvoldoende disciplineert, het geconcentreerde bedrijf overwinsten kan maken in de transitiefase en omdat door de concentratie tegelijkertijd bepaalde groepen eindgebruikers op korte termijn nadelige effecten kunnen ondervinden vanwege verminderde concurrentiedruk. Het gaat dan - kort gezegd - om een toegangsverplichting voor andere postvervoerbedrijven tot het netwerk van PostNL, een limiet aan het maximaal te behalen rendement op de brievenpost en een voorschrift dat PostNL zich zal houden aan de toezeggingen aan de ondernemingsraden van Sandd op het gebied van de bescherming van werkenden.

Eiseres 1: belanghebbende en procesbelang

3.1 Eiseres 1 is een in 2016 opgerichte start-up en richt zich volledig op de geadresseerde verspreiding van door de consument zelf gekozen reclamedrukwerk. Consumenten krijgen dit eigen pakket wekelijks op naam en adres bezorgd. Dit gebeurde eerst door een postbode van Sandd en - door het bestreden besluit - vanaf 1 februari 2020 door een postbode van PostNL.

3.2 In 2017 is PostNL’s Spotta - een 100% dochteronderneming van PostNL - eenzelfde service gestart onder de naam Folderkiezer. De bezorging van de folderpakketten van Folderkiezer wordt verzorgd door PostNL. Naast eiseres 1 en Folderkiezer zijn er geen andere partijen op de markt van geadresseerd reclamedrukwerk. Folderkiezer is dus de enige concurrent van eiseres 1.

3.3 Eiseres 1 stelt dat PostNL door de bezorging van de folderpakketten van eiseres 1 direct volledig inzicht in het klantenbestand van eiseres 1 krijgt, waarmee bedrijfsgevoelige informatie van eiseres 1 bij haar concurrent terechtkomt. Dat Folderkiezer feitelijk wordt neergezet als een product van Spotta, doet daar volgens eiseres 1 niets aan af. PostNL heeft, als 100% aandeelhouder van Spotta, de mogelijkheid om het bestuur van Spotta aan te sturen en instructies te geven, welk recht enkel wordt begrensd door het vennootschappelijk belang. Bundeling, koppelverkoop en kruisbestuiving is niet voldoende te voorkomen. Door het bestreden besluit is geen sprake meer van eerlijke mededinging op de markt van de geadresseerde folderpakketten. Eiseres 1 voert verder aan dat zij niet zomaar een klant was van Sandd, maar dat er sprake was van een volledig op elkaar afgestemde samenwerking, van een innovatief partnerschap. Tussen eiseres 1 en Sandd zijn vergaande afspraken gemaakt over aanlevertermijnen, wijze van aanleveren en locaties van aanleveren (logistieke processen). Het volledige bedrijfsproces van eiseres 1 is hierop afgestemd, omdat een te late levering van de folderpakketten, deze pakketten waardeloos maakt. PostNL biedt op zich niet de logistieke processen zoals die met Sandd waren overeengekomen en heeft ook niet het prijsbeleid van Sandd dat was ingestoken op zakelijke partijenpost met een wisselend gewicht zoals dat van eiseres 1. Daardoor komt, zo stelt eiseres 1 de continuering van het bedrijf van eiseres 1 in gevaar en is het voor eiseres 1 onzeker of haar businessmodel nog wel te handhaven is.

3.4 Anders dan door verweerder en PostNL is bepleit, is eiseres 1 wel belanghebbende bij het bestreden besluit. Alleen al vanwege de tussen haar en Sandd gesloten samenwerkingsovereenkomst onderscheidt zij zich van anderen die post ter verzending aanbieden.

3.5 Het betoog van PostNL dat eiseres 1 geen procesbelang meer heeft vanwege de verkoop van Spotta, slaagt evenmin omdat het beroep van eiseres 1 niet beperkt is tot de bedreiging voor de mededinging die volgens haar uitgaat van het 100% aandeelhouderschap van PostNL in Spotta. Wel blijkt uit de informatie en stukken die PostNL na de heropening heeft overgelegd dat de eigendom van haar aandelen in Spotta op 28 februari 2020 is geleverd aan Beheermaatschappij Arcis B.V. (Arcis) die daarmee enig aandeelhouder is in Netwerk VSP B.V., de vennootschap die (onder meer) de handelsnamen Spotta en Folderkiezer.nl voert. Daarmee bestaat er geen belang meer bij beoordeling van de beroepsgronden die ertoe strekken te voorkomen dat eiseres 1 benadeeld zou worden doordat haar enige concurrent inzicht kreeg in haar klantenkring.

3.6 De rechtbank acht nog wel een procesbelang aanwezig voor zover eiseres 1 betoogt dat na afloop van de overeenkomst die zij met Sandd heeft gesloten onduidelijk is welke logistieke processen en welke tarieven voor haar zullen gaan gelden en dat er mogelijk een forse prijsstijging door PostNL doorgevoerd zal worden.

Bespreking beroepsgronden

4. De door eiseres 1 en eiseres 2 aangevoerde beroepsgronden zien zowel op de tot aan het nemen van het bestreden besluit gevolgde procedure als op (de inhoud van) het bestreden besluit zelf. De rechtbank zal eerst ingaan op de gronden die zien op de gevolgde procedure.

De gevolgde procedure

5.1 Eiseres 1 stelt dat het bestreden besluit niet zorgvuldig is voorbereid, omdat zij niet door of namens verweerder is gehoord en ook niet de kans heeft gekregen om haar zienswijze naar voren te brengen. Eiseres 2 heeft aangevoerd dat verweerder het verbod op vooringenomenheid van artikel 2:4 van de Awb heeft geschonden. Verder heeft zij aangevoerd dat verweerder in het kader van een zorgvuldige voorbereiding van het bestreden besluit de postvervoerders, waaronder eiseres 2, rechtstreeks en niet via ACM had moeten consulteren, die consultatie in reikwijdte had moeten verbreden en de postvervoerders de gelegenheid had moeten geven om ook hun zienswijze te geven op het toestaan van de concentratie als zodanig en op de algemene belangen die verweerder daarbij van belang achtte. Verder had verweerder de postvervoerders én ACM méér tijd moeten geven om te reageren op het voorgenomen bestreden besluit en op het door PostNL gedane aanbod voor de voorwaarden waaronder zij toegang wil verlenen aan postvervoerders na een overname van Sandd (PostNL-toegangsaanbod).

Door dit alles niet te doen, is volgens eiseres 2 de voorbereiding van het bestreden besluit dusdanig onzorgvuldig dat het - al op grond van ieder van de genoemde redenen voor zich - tot een vernietiging van het bestreden besluit zou moeten leiden.

Verbod op vooringenomenheid

5.2 Volgens eiseres 2 valt uit de navolgende omstandigheden af te leiden dat voor verweerder vanaf het begin van de aanvraag van de vergunning door PostNL al vaststond (en vermoedelijk geruime tijd daarvoor) dat de concentratie doorgang moest vinden, waarmee verweerder het verbod op vooringenomenheid van artikel 2:4 Awb heeft geschonden. Zo heeft het er volgens eiseres 2 alle schijn van dat bepaalde acties van PostNL en de daaropvolgende respons van het Ministerie met elkaar zijn afgestemd. Immers PostNL kon alleen het PostNL-toegangsaanbod een dag na de weigering van de vergunning door ACM gereed hebben, als zij al eerder wist dat verweerder daarnaar zou gaan vragen. Verder heeft verweerder ook in de Tweede Kamer zich uitgesproken vóór consolidatie in de postsector en erkent hij in het bestreden besluit zelf dat hij met het bestreden besluit voorsorteert op de nieuwe Postwet. Illustratief acht eiseres 2 ook de manier waarop is omgegaan met het verzoek op grond van de Wet openbaarheid bestuur (Wob-verzoek) van 23 september 2019. Het antwoord op het Wob-verzoek werd meermalen uitgesteld en terwijl het bestreden besluit in drie weken kon worden genomen, is voor de beoordeling van het Wob-verzoek - ten tijde van het indienen van het beroepschrift - al meer dan 11 weken uitgetrokken.

5.3 Artikel 2:4, eerste lid, van de Awb bepaalt dat het bestuursorgaan zijn taak vervult zonder vooringenomenheid. De rechtbank overweegt dat als er sprake is van vooringenomenheid bij het nemen van het bestreden besluit, de eisen van een zorgvuldige voorbereiding en een behoorlijke belangenafweging in gevaar komen. Het verbod van vooringenomenheid betekent niet dat een bestuursorgaan geen beleidskeuzen mag maken. Daar waar ruimte is voor afweging van belangen wordt van een bestuursorgaan verwacht dat het beleid voert en op basis daarvan beslissingen neemt. Bepalend is dat het bestuursorgaan de hem toevertrouwde belangen niet oneigenlijk behartigt door zich bijvoorbeeld door persoonlijke belangen of voorkeuren te laten beïnvloeden. Het gaat erom dat de overheid de nodige objectiviteit moet betrachten en zich niet door vooringenomenheid mag laten leiden (Kamerstukken II 1988/89, 21 221, nr. 3, p. 53-55 en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 2 januari 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1).

Dit betekent dat het zich in de Tweede Kamer uitspreken voor consolidatie in de postsector en het mogelijk voorsorteren op de nieuwe Postwet niet betekent dat daarom al sprake is van vooringenomenheid als bedoeld in artikel 2:4, eerste lid, van de Awb. Artikel 2:4, eerste lid, van de Awb belet ook niet dat een bestuursorgaan voorafgaand aan een besluit overleg heeft met de aanvrager van dat besluit. Dat vooroverleg betekent op zichzelf niet dat sprake is van vooringenomenheid. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de ABRvS van 7 december 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BU7060).

5.4 Het beroep van eiseres 2 op strijd met artikel 2:4 van de Awb faalt.

Gelegenheid geven zienswijzen naar voren te brengen

5.5 Artikel 4:8, eerste lid, van de Awb bepaalt dat een bestuursorgaan voordat hij een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, die belanghebbende in de gelegenheid stelt zijn zienswijze naar voren te brengen indien (a) de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen en (b) die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt. Niet alle mogelijke belanghebbenden die als derden het recht hebben rechtsmiddelen aan te wenden tegen een besluit, hoeven vooraf in de gelegenheid te worden gesteld om hun zienswijzen kenbaar te maken. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 4:7 en 4:8, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II, 1988/89, 21 221, nr. 3, blz. 12, en Kamerstukken II, 1990/91, 21 221, nr. 5, blz. 67 en 70) is met deze artikelen een beperkte hoorplicht beoogd, in die zin dat voornoemde hoorplicht wordt beperkt tot de gevallen waarin het standpunt van de belanghebbende betekenis kan hebben voor een juiste vaststelling van de relevante feiten en belangen. Genoemde bepalingen hebben de strekking een zorgvuldige voorbereiding van de beschikking te bevorderen en niet zozeer het bieden van gelegenheid tot het geven van inspraak. Artikel 4:11 van de Awb somt een drietal redenen op, op grond waarvan een bestuursorgaan de toepassing van artikel 4:8 van de Awb achterwege kan laten. Verweerder heeft niet gesteld dat hij op grond van artikel 4:11 van de Awb heeft afgezien van toepassing van artikel 4:8 van de Awb.

5.6 De rechtbank overweegt dat, anders dan verweerder ter zitting betoogde, artikel 4:8, eerste lid, van de Awb ook van toepassing is bij de voorbereiding van een besluit als hier aan de orde. Aan een besluit op grond van artikel 47 van de Mw gaat de besluitvorming van ACM over de vergunning voor de voorgenomen concentratie vooraf. In het kader van die besluitvorming hebben belanghebbenden hun zienswijze kunnen geven over de voorgenomen concentratie. Verweerder hoeft belanghebbenden reeds daarom niet in de gelegenheid te stellen zich opnieuw over de voorgenomen concentratie uit te laten. Verder betreft de inventarisatie van gewichtige redenen van algemeen belang en de afweging daarvan tegen de te verwachten belemmering van de mededinging een inventarisatie en afweging die geen betrekking heeft op individuele belangen. In zoverre is daarom geen sprake van gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen. In dit geval acht verweerder het in het kader van de belangenafweging echter noodzakelijk om voorschriften aan zijn besluit te verbinden met het oog op de toegang van postvervoerders tot het netwerk van PostNL na de concentratie. Het besluit van ACM heeft daar geen betrekking op en de voorschriften steunen wel op feiten en belangen die de postvervoerders betreffen. Verweerder heeft daarom in het licht van artikel 4:8 Awb terecht aanleiding gezien om de postvervoerders, waaronder eiseres 2, te consulteren over het toegangsaanbod dat PostNL in het kader van haar aanvraag om toepassing van artikel 47 Mw heeft gedaan. Verweerder heeft ACM gevraagd het PostNL-toegangsaanbod te consulteren onder postvervoerders. ACM heeft in de periode van 9 september 2019 tot 13 september het PostNL-toegangsaanbod geconsulteerd onder de - uit vertegenwoordigers van postvervoerders bestaande - Industry Group en daarop reacties van een aantal postvervoerders ontvangen. Dat verweerder deze consultatie niet rechtstreeks heeft verricht maar dat via ACM heeft gedaan, is in het kader van artikel 4:8 Awb niet van belang. Bepalend is of verweerder bij het nemen van het bestreden besluit kon beschikken over de relevante feiten en belangen.

5.7 Naar het oordeel van de rechtbank voldoet verweerder met de door ACM verrichte consultatie echter niet aan artikel 4:8, eerste lid, van de Awb omdat de geboden reactietermijn te kort was. ACM heeft in een e-mail van 13 september 2019 aan verweerder te kennen gegeven dat de meeste postvervoerders om een langere reactietermijn hebben gevraagd, omdat de geboden reactietermijn te kort is om een gedegen reactie op het PostNL-toegangsaanbod te kunnen geven. ACM heeft daarbij vermeld dat het risico bestaat dat zienswijzen worden gemist. Verweerder heeft daarin geen aanleiding gezien een langere termijn aan ACM en daarmee ook aan de potentiële indieners van zienswijzen te gunnen.

Ter zitting heeft ACM verklaard dat de Coöperatieve Zakelijke Post Nederland U.A., waarin een groot aantal van de regionale postvervoerbedrijven samenwerkt onder de merknaam Business Post, heeft afgezien van het indienen van een zienswijze omdat de gestelde termijn te kort was om een zinvolle reactie te kunnen geven. De vergelijking die verweerder maakt met de korte termijnen die worden gehanteerd in reguliere fusiecontrolezaken gaat mank reeds omdat een melding van het voornemen een concentratie tot stand te brengen of een aanvraag om een vergunning voor het tot stand brengen van een concentratie op grond van artikel 36 respectievelijk artikel 42, derde lid, van de Mw in de Staatscourant moet worden gepubliceerd. Daarmee krijgen alle belanghebbenden de mogelijkheid daarop een zienswijze te geven. Ook in dit geval heeft voorafgaand aan het besluit van ACM een dergelijke publicatie van het concentratievoornemen van PostNL en Sandd plaatsgevonden in de Staatscourant, maar op dat moment was er geen sprake van een toegangsaanbod door PostNL waarover belanghebbenden zich konden uitlaten. Daarmee schiet de door ACM, binnen de door verweerder gestelde kaders, verrichte consultatie te kort om te kunnen voldoen aan het bepaalde in artikel 4:8, eerste lid, van de Awb. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de postvervoerders in de gelegenheid had moeten stellen om binnen een redelijke termijn hun zienswijze op het PostNL-toegangsaanbod naar voren te brengen. Door dat niet te doen heeft verweerder niet voldaan aan artikel 4:8, eerste lid, van de Awb. Dit gebrek kan niet met toepassing van artikel 6:22 van de Awb worden gepasseerd omdat er niet zonder meer van kan worden uitgegaan dat belanghebbenden door het gebrek niet zijn benadeeld. Aannemelijk is immers dat onder meer Business Post een zienswijze zou hebben ingediend als daarvoor een langere termijn zou zijn gesteld. Het beroep van eiseres 2 is daarom gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd. Eiseres 1 is geen postvervoerder. Haar beroep slaagt op dit punt dan ook niet.

Nu het gebrek niet is geheeld en niet kan worden uitgesloten dat derden in hun belangen zijn geschaad, bestaat ook geen grond voor het in stand laten van de rechtsgevolgen (vgl. de uitspraak van de Afdeling van 4 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3055).

Beroepsgronden tegen de inhoud van het bestreden besluit

6.1 Met het oog op een zo finaal mogelijke beslechting van het geschil ziet de rechtbank aanleiding om ook de beroepsgronden over de inhoud van het bestreden besluit te bespreken.

Toetsingskader

6.2 Artikel 47, eerste lid, van de Mw biedt verweerder een aanzienlijke ruimte om te beoordelen of gewichtige redenen van algemeen belang zwaarder wegen dan de te verwachten belemmering van de mededinging en nopen tot het verlenen van de vergunning. Die beoordelingsruimte is echter niet onbegrensd. Verweerder moet steeds de eisen in acht nemen die de Awb aan bestuurlijke besluitvorming stelt. De vaststelling dat sprake is van gewichtige redenen van algemeen belang die zwaarder wegen dan de te verwachten belemmering van de mededinging en nopen tot het verlenen van de vergunning vergt, overeenkomstig artikel 3:46, van de Awb, een deugdelijke (draagkrachtige) motivering. Daarvoor is vereist dat verweerder, overeenkomstig artikel 3:2 van de Awb, daaraan voorafgaand de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen heeft vergaard. Daarbij is van belang dat verweerder met de toepassing van artikel 47 van de Mw een uitzondering maakt op de hoofdregel van de Mededingingswet dat bij besluiten over vergunningverlening voor een concentratie het belang van het beschermen van de mededinging leidend is. Om die reden moeten hoge eisen worden gesteld aan het in kaart brengen van de relevante feiten en belangen en de motivering van het besluit. Verweerder moet inzichtelijk maken welke gewichtige redenen van algemeen belang hij identificeert, welke verwachte belemmeringen van de mededinging daartegenover staan en waarom de gewichtige redenen van algemeen belang zwaarder wegen en nopen tot het verlenen van de vergunning. Verweerder moet ook onderbouwen dat het verlenen van de vergunning daadwerkelijk zal bijdragen aan de bescherming van de gewichtige redenen van algemeen belang. Heeft verweerder dit niet of niet voldoende gedaan, dan houdt het besluit (al) wegens strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb geen stand. Heeft verweerder wel de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaard, dan toetst de bestuursrechter eerst of verweerder zich redelijkerwijs op het standpunt heeft kunnen stellen dat de door hem geïdentificeerde gewichtige reden van algemeen belang zwaarder wegen dan de te verwachten belemmering van de mededinging en nopen tot het verlenen van de vergunning. Indien hij daaraan toekomt, toetst de bestuursrechter vervolgens of verweerder, gelet op de betrokken belangen, in redelijkheid heeft kunnen besluiten van zijn bevoegdheid tot het verlenen van de vergunning gebruik te maken op de wijze waarop hij dat heeft gedaan.

6.3 De rechtbank zal hierna aan de hand van de beroepsgronden de door verweerder gemaakte belangenafweging overeenkomstig het hiervoor geschetste toetsingskader beoordelen. Daarbij zal, evenals in het bestreden besluit, eerst worden ingegaan op de zijde van de weegschaal waarin de te verwachten belemmering van de mededinging ligt en daarna op de door verweerder onderscheiden gewichtige redenen van algemeen belang.

Te verwachten belemmering van de mededinging

7.1 Eiseres 2 voert aan dat verweerder in het bestreden besluit niet alle door ACM genoemde belemmeringen van de mededinging bij de afweging heeft betrokken. Met name wijst zij erop dat ACM heeft overwogen dat op de aan de postmarkt aanpalende markt voor pakketten, waarop eiseres 2 ook actief is, en de markt voor ongeadresseerd reclamedrukwerk risico’s bestaan voor de mededinging.

7.2 In haar besluit tot weigering van de vergunning geeft ACM aan dat de voorgenomen overname ook een negatief effect kan hebben op de mededinging op de pakketmarkt en op de markt voor ongeadresseerd drukwerk (aanpalende markten). ACM ziet enkele risico’s ten aanzien van de gevolgen van de voorgenomen concentratie voor de mededinging op de pakketmarkt. Specifiek valt door de voorgenomen concentratie de mogelijkheid weg voor andere pakketvervoerders om samen te werken met Sandd ten aanzien van de bezorging van brievenbuspakjes met track & trace, waardoor zij een kostennadeel hebben ten opzichte van PostNL en daardoor mogelijk minder effectief kunnen concurreren op de pakketmarkt. Daarnaast kan PostNL na de voorgenomen concentratie mogelijk de pakketmarkt afschermen door bijvoorbeeld koppelverkoop en/of bundeling van zijn aanbod van zakelijke partijenpost en pakketvervoer. ACM ziet ook risico’s ten aanzien van de gevolgen van de voorgenomen concentratie voor de mededinging op de markt voor ongeadresseerd drukwerk. ACM overweegt dat als gevolg van de concentratie in beperkte mate (potentiële) concurrentiedruk wegvalt op de markt voor ongeadresseerd drukwerk. Ondanks het kleine marktaandeel van Sandd in deze markt, de hogere gemiddelde verkoopprijs van Sandd en de sterke prijsconcurrentie tussen PostNL en Axender is Sandd in staat om door bezorging van reclamefolders via zijn postnetwerk te concurreren. In haar besluit laat ACM een conclusie over de mededingingsbeperkende gevolgen van de concentratie op de aanpalende markten echter in het midden omdat de vergunning voor de voorgenomen concentratie al wordt geweigerd op grond van een significante beperking van de mededinging op de markt(en) voor zakelijke partijenpost en op de markt voor losse post.

7.3 In het bestreden besluit is verweerder niet ingegaan op deze door ACM gesignaleerde risico’s voor de mededinging op aanpalende markten.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder een volledig beeld dient te hebben van alle als gevolg van het verlenen van een vergunning op grond van artikel 47 van de Mw verwachte belemmeringen van de mededinging. Alleen dan kan immers een afweging daarvan plaatsvinden ten opzichte van de gestelde gewichtige redenen van algemeen belang. Het feit dat ACM geen conclusies over de gesignaleerde risico’s voor de mededinging heeft getrokken omdat de belemmering van de mededinging op de postmarkt zelf volgens ACM al zodanig is dat een vergunning moet worden geweigerd, betekent niet dat geen aandacht aan die risico’s behoeft te worden geschonken. Het had op de weg van verweerder gelegen hierover tenminste navraag te doen bij of zelfs een nader advies te vragen aan ACM. Dat de beslistermijn die is gesteld in artikel 47 Mw beperkt is, behoeft daar niet aan in de weg te staan. Verweerder heeft van die termijn van dertien weken in dit geval maar drie weken gebruikt en bovendien heeft verweerder bij het allereerste verzoek om toepassing van artikel 47 Mw (over de voorgenomen fusie van de Jaarbeurs met de RAI) de wettelijke beslistermijn verlengd omdat dat in dat geval noodzakelijk werd geacht. Ook in dit geval had, als een zorgvuldige voorbereiding van het besluit dat vereiste, een verlenging van de beslistermijn tot de mogelijkheden behoord. De rechtbank volgt - gelet ook op de overwegingen die ACM in het besluit daaraan heeft gewijd - verweerder en PostNL niet in hun stelling dat ACM de gevolgen voor de mededinging op de aanpalende markten niet voldoende ernstig heeft geacht, omdat zij anders wel een conclusie daarover zou hebben genomen. ACM laat een conclusie uitdrukkelijk in het midden maar signaleert met name ten aanzien van de pakketmarkt wel een aantal serieuze risico’s. De rechtbank merkt overigens op dat als voor verweerder onduidelijk was welk gewicht er volgens ACM aan deze risico’s toekomt, het voor de hand had gelegen ook daarover navraag bij ACM te doen.

7.4 De conclusie is dat verweerder de te verwachten belemmering van de mededinging niet volledig in kaart heeft gebracht. De gemaakte belangenafweging is reeds daarom gebrekkig en in strijd met artikel 47 van de Mw en kan daarom niet in stand blijven.

De gewichtige redenen van algemeen belang

8.1 Wat onder gewichtige redenen van algemeen belang moet worden verstaan, is in de wet niet nader gespecificeerd, maar uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 47 van de Mw blijkt dat het in de praktijk zal kunnen gaan om uiteenlopende overwegingen van economische en niet-economische aard (Kamerstukken 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 41). In het bestreden besluit gaat verweerder van een aantal aannames en stellingen over de toekomst van de postmarkt uit waarvan de juistheid door eiseres 1 en eiseres 2 wordt bestreden. Verweerder stelt dat het waarschijnlijk is dat de postmarkt in de huidige vorm zal verdwijnen en zal opgaan in bredere markten voor berichtenverkeer en bezorging waarbij het de vraag is of er op termijn nog een afzonderlijk brievennetwerk is. In de transitiefase naar dit eindbeeld is - als gevolg van de voortdurende volumekrimp - de verwachting dat er één landelijke speler voor postdienstverlening overblijft. Hierdoor neemt de wenselijkheid en levensvatbaarheid van concurrentie tussen meerdere netwerken af, te meer omdat de ruimte voor concurrentie op de belangrijkste kostenfactor, te weten arbeidsvoorwaarden, van overheidswege beperkt is. Van belang is dat gedurende deze transitiefase de betaalbaarheid en continuïteit van UPD-diensten gewaarborgd blijven. Verweerder heeft gelet hierop de volgende gewichtige redenen van algemeen belang geïdentificeerd: het belang van de continuïteit van een landelijke postdienstverlening; het belang van de bescherming van de afnemers van postdiensten, het belang van de bescherming van werknemers in de postmarkt en het belang van de bescherming van de financiële belangen van de Staat.

8.2 De rechtbank constateert dat in het bestreden besluit, maar vooral in het verweerschrift wordt verwezen naar meerdere onderzoeken en/of rapporten die onder auspiciën van verweerder zijn gedaan en tot stand zijn gekomen. Een aantal van deze onderzoeken en rapporten is overgelegd als tot de op de zaak betrekking hebbende stukken, te weten: het rapport van WIK-Consult “Future scenario developments in the Dutch postal market” van 21 december 2016, het rapport van Kwink en Rebel Group “Evaluatie Universele Postdienst” van 23 mei 2017, het rapport van Radicand Economics, “Regulering van een postmarkt in transitie” van 2 januari 2019 en een rapport van Duff & Phelps “Herijking Toegestaan Normrendement UPD” van 22 mei 2019. Naast deze rapporten verwijst verweerder in het verweerschrift ook naar een aantal daarbij als bijlagen gevoegde rapporten en analyses die in opdracht van verweerders ministerie zijn opgesteld: het rapport van GfK-Intomart “Consumentenbehoeften postmarkt” van 1 november 2016, de “Analyse toekomst postmarkt, het belang van post in een digitale wereld” van 10 juli 2017 van het ministerie van EZK, het rapport van Ecorys “Aanbesteding universele postdienst” van 3 mei 2018, het rapport van Rebel Group “Consolidatie op de last mile van postbezorging” van 9 juni 2018 en het in opdracht van verweerder opgestelde “Advies Toekomst Postmarkt” van 11 juni 2018 van [naam persoon 10] , de Kamerbrief van de (toenmalige) minister van EZK getiteld “Ontwikkelingen op de postmarkt” van 23 december 2016 en de Kamerbrief van verweerder “Een betaalbare brief in een digitale samenleving” van 15 juni 2018. Echter noch in het bestreden besluit noch in het verweerschrift wordt geciteerd uit die onderzoeken en/of rapporten of worden er paginanummers genoemd ter onderbouwing van de aannames of de stellingen van verweerder. Ook ter zitting heeft verweerder niet geconcretiseerd welke pagina’s of onderdelen van de aangehaalde rapporten zijn aannames en stellingen (met name) onderbouwen. Het is niet de taak van de rechtbank om zelf in die onderzoeken en/of rapporten op zoek te gaan naar een onderbouwing van de stellingen en aannames om te kunnen beoordelen of de relevante feiten en belangen voldoende in kaart zijn gebracht en of sprake is van een draagkrachtige motivering. Daar komt nog bij dat ACM in haar besluit al op een deel van deze onderzoeken en/of rapporten is ingegaan en deze onvoldoende overtuigend heeft geacht. Van verweerder mocht daarom worden verwacht dat hij zou motiveren waarom niettemin aan deze rapporten wordt vastgehouden. Dat heeft verweerder niet gedaan.

8.3 In algemene zin baseert verweerder zijn aannames en stellingen over de toekomst van de postmarkt (waaronder de verwachting dat er één landelijke speler voor postdienstverlening overblijft) op het in zijn opdracht opgestelde “Advies Toekomst Postmarkt” van 11 juni 2018 van [naam persoon 10] (advies [naam persoon 10] ). In de Kamerbrief van 15 juni 2018 van verweerder “Toekomstige ontwikkeling van de Nederlandse postsector (TK, vergaderjaar 2017-2018, 29502, nr. 158) wordt gesteld “ [naam persoon 10] constateert verder dat een consolidatie van de landelijke netwerken van de twee grote postbedrijven in Nederland de enige optie is die een betaalbare UPD voor de komende jaren veiligstelt. (blz. 4).” De rechtbank constateert dat uit het advies (eerste alinea onder 6.5) blijkt dat de optie van consolidatie (als in vergaande vorm van samenwerking) in de Postdialoog (die aan het advies ten grondslag ligt) niet is bediscussieerd. De optie van consolidatie is volgens [naam persoon 10] ‘apart verkend’ en de ‘mogelijke effecten zijn extern getoetst’. Niet vermeld is wat die verkenning inhield en wat de uitkomsten van de externe toets waren. Daarmee zijn de conclusies die in het rapport op dit punt worden getrokken, niet inzichtelijk gemaakt.

Bovendien zijn die conclusies aanmerkelijk behoudender geformuleerd dan de conclusie die verweerder daaruit in voornoemde Kamerbrief trekt.

8.4 De conclusie is dat het bestreden besluit niet draagkrachtig is gemotiveerd. De aannames en stellingen van verweerder zijn daarin onvoldoende onderbouwd. Dit gebrek is niet in het verweerschrift of ter zitting hersteld. Daarmee is ook deze beroepsgrond terecht voorgedragen.

Continuïteit landelijke postdienstverlening

9.1 Verweerder stelt dat door de voorgenomen concentratie de continuïteit van de UPD én van de zakelijke post tegen redelijke voorwaarden en tarieven en zonder staatsteun naar verwachting gedurende een aanzienlijk langere periode worden gewaarborgd.

9.2 In dat verband stelt verweerder dat tot op heden het bedrijfseconomische belang en het publieke belang van een landelijke postdienstverlening redelijk gelijk zijn opgegaan. Vanuit bedrijfseconomisch oogpunt was er nog voldoende rendement om een tijdkritisch netwerk in de lucht te houden en daarmee kon het vijfdaagse 24-uursnetwerk voor de UPD-post worden uitgevoerd. Om te beoordelen of het scenario van het niet meer bedrijfseconomisch in de lucht kunnen houden van een vijfdaags 24-uursnetwerk realistisch is, stelt verweerder dat een beoordeling van het rendement dient te worden gemaakt. Verweerder gaat hierbij uit van een redelijk rendement met een bandbreedte van 7-12% zoals dat is bepaald in het onderzoek van Duff & Phelps ((Duff & Phelps (2019), Herijking Toegestaan Normrendement UPD). Dit rendement is gebaseerd op een door verweerders ministerie aan onderzoeksbureau Duff & Phelps gevraagde update van het - in opdracht van het toenmalige Ministerie van Economische Zaken - verrichtte onderzoek “Towards a fair normative return for the USO in the Netherlands” van Ecorys uit 2011.

9.3 Verweerder stelt in het bestreden besluit dat de meest recente cijfers van PostNL laten zien dat het rendement van PostNL zonder concentratie uitgaande van een matige prijsstijging positief kan worden, maar ver onder de bandbreedte van een redelijk rendement van 7-12% blijft. Dat maakt aldus verweerder het postbedrijf, en daarmee de UPD, zeker op de langere termijn kwetsbaar voor hoger dan verwachte volumedaling, het niet volledig behalen van kostenbesparingen, tegenvallende prijsopbrengsten en overige onvoorziene omstandigheden. Uit een bij de aanvraag overgelegd onderzoek “Gevolgen van consolidatie voor de continuïteit van het landelijke postnetwerk UPD en niet-UPD van 6 september 2019 (Continuïteitsstudie) en antwoorden van PostNL op aanvullende vragen van 16 september 2019 en 23 september 2019, blijkt dat PostNL door behaalde synergiewinsten en een matige prijsstijging (die nauwelijks verschilt van de prijsstijging voorzien zonder concentratie) een significante verbetering van het rendement met enkele procentpunten zou kunnen behalen door de concentratie. Het postbedrijf komt daarmee in de veilig geachte marge voor de financiële houdbaarheid van het brievennetwerk, in het bijzonder op langere termijn. Hiermee is de continuïteit van een landelijke postdienstverlening beter geborgd, inclusief de UPD. Het kwaliteitsniveau van 5-daagse bezorging met 24-uurs overkomstduur kan daarmee langer in stand gehouden worden. Dit betekent niet dat een bepaald rendement altijd jaar op jaar gehaald moet worden noch dat er een recht ontstaat op een dergelijk rendement. Het daadwerkelijke rendement is onderdeel van het ondernemersrisico en de inspanning van een bedrijf voor kostenbesparingen en kan fluctueren over de jaren. Wel geeft een kans op een redelijk rendement meer zekerheid ten aanzien van de continuïteit van het netwerk.

9.4 Eiseres 2 verwijt verweerder dat hij zich in zijn besluit in het geheel niet uitlaat over het door ACM in haar besluit gegeven oordeel dat een weigering van de vergunning de uitvoering van de UPD door PostNL niet verhindert, omdat PostNL deze taak de komende jaren onder economisch aanvaardbare omstandigheden kan blijven uitvoeren.

9.5 Verweerder stelt dat dit oordeel van ACM haar niet bindt bij de toepassing van artikel 47 van de Mw. Zij maakt haar eigen afweging die losstaat van het oordeel van ACM. Die afweging en de onderbouwing daarvan is terug te vinden in het bestreden besluit.

9.6.1 Het oordeel van ACM vindt zijn oorsprong in artikel 41, derde lid, van de Mw. Dit artikellid luidt als volgt: “Indien ten minste een van de bij een concentratie betrokken ondernemingen bij wettelijk voorschrift of door een bestuursorgaan is belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang (DAEB), kan een vergunning slechts worden geweigerd indien de weigering van die vergunning de vervulling van de hun toevertrouwde taak niet verhindert.” Uit haar besluit blijkt dat ACM - mede op grond van jurisprudentie van het Hof van Justitie EU (HvJ EU) - daarbij als uitgangspunt heeft genomen dat sprake is van verhindering van de uitvoering van de UPD indien PostNL zonder voorgenomen concentratie de UPD niet meer kan uitvoeren onder economisch aanvaardbare omstandigheden en, indien dat het geval is, de concentratie tot gevolg heeft dat de UPD wel onder economisch aanvaardbare omstandigheden kan worden uitgevoerd.

9.6.2 In haar besluit stelt ACM vast dat de UPD onder economisch aanvaardbare omstandigheden uitvoerbaar is, indien (i) het postbedrijf als geheel winstgevend is, en (ii) met de UPD een deel van de gezamenlijke kosten kan worden gedekt (economische methode). Deze analyse moet volgens ACM gebaseerd zijn op daadwerkelijke financiële gegevens. In haar besluit concludeert ACM dat voor de berekening van het redelijk rendement in beginsel de “weighted average cost of capital” (WACC) de meest objectieve maatstaf is bij de beoordeling in de economische methode. Het door ACM voor haar beoordeling ingeschakelde onderzoeksbureau Frontier Economics is van oordeel dat “return on sale” (ROS, dit geeft weer hoeveel winst een bedrijf maakt voor elke euro die aan omzet wordt gegenereerd) weliswaar een gemakkelijke maatstaf is om toe te passen voor een postvervoerbedrijf, maar geen methode die het mogelijk maakt om objectief een redelijk percentage te berekenen om te bepalen of een bedrijf voldoende winstgevend is. Toch heeft ACM volledigheidshalve subsidiair in haar analyses ook de verwachte ROS berekend en vergeleken met de historische winstmarge die PostNL heeft behaald met zijn postbedrijf en de prestaties van een aantal andere grote postvervoerbedrijven in Europa. ACM concludeert dat het (ook op basis van de ROS) niet aannemelijk is dat de UPD in zijn huidige omvang (zonder versobering of verminderde kwaliteit van de dienstverlening) wordt verhinderd zonder de overname van Sandd in de periode tot en met 2024. Een van de overwegingen van ACM daarbij is ook dat PostNL zonder de overname van Sandd verwacht een jaarlijks oplopend dividend uit te kunnen keren. Indien zonder overname door een aflopende winstgevendheid de continuïteit van de postbezorging bedreigd zou worden en daarmee de UPD wordt verhinderd, zou dit zich niet verhouden tot een progressief dividendbeleid.

9.6.3 Verder heeft ACM in haar besluit geconcludeerd dat het in principe mogelijk is dat de concentratie leidt tot kwaliteitsverbeteringen in de postdienstverlening in vergelijking met de het uitblijven van een concentratie. Echter, door de beperkte concrete informatie ten aanzien van de omvang van de kwaliteitseffecten van de concentratie in de ter onderbouwing genoemde rapporten (advies [naam persoon 10] , de Kamerbrief van 15 juni 2018 en het EZK-rapport) en het gebrek aan onderbouwing door partijen, kan ACM de door partijen verwachte kwaliteitsvoordelen onvoldoende verifiëren in het kader van het efficiëntieverweer.

Op basis van eigen onderzoek concludeert ACM dat de kwaliteit van de postbezorging wordt geborgd door wet- en regelgeving (UPD) en in beginsel baat heeft bij concurrentie (zakelijke partijenpost). ACM acht het daarom onwaarschijnlijk dat de concentratie noodzakelijk is om het huidige kwaliteitsniveau te kunnen handhaven, te meer daar de weigering van de vergunning de uitvoering van de UPD niet verhindert.

9.7 De rechtbank overweegt dat het oordeel van ACM verweerder weliswaar niet bindt bij de toepassing van artikel 47 van de Mw, maar dat verweerder in het kader van een deugdelijke motivering niet zonder meer voorbij kan gaan aan het met behulp van externe deskundigen onderbouwde oordeel van ACM. Het had op de weg van verweerder gelegen om in het bestreden besluit dan wel uiterlijk in het verweerschrift in te gaan op het oordeel van ACM. Verweerder heeft dat niet gedaan. Eerst ter zitting is duidelijk geworden dat verweerder het niet eens is met de analyse van ACM, maar is niet gemotiveerd waarom die analyse onjuist zou zijn. Dit klemt te meer nu in de onderzoeken van Duff & Phelps en Ecorys, waar verweerder zich op baseert, voor het redelijk rendement de ROS de meest geschikte maatstaf voor de postmarkt wordt geacht. De meer genuanceerde methode die ACM heeft gebruikt door zowel naar de WACC als de ROS te kijken wordt zonder nadere motivering gepasseerd. Bovendien wordt niet gereageerd op het door de deskundige van ACM ingenomen standpunt dat de ROS weliswaar een gemakkelijke maatstaf is om toe te passen voor een postvervoerbedrijf, maar dat het met alleen de ROS niet mogelijk is om objectief een redelijk percentage te berekenen om te bepalen of een bedrijf voldoende winstgevend is. In het besluit van ACM is in dit verband vermeld dat het bepalen van een redelijk rendement aan de hand van buitenlandse postbedrijven geen goede maatstaf oplevert. De door ACM ingeschakelde deskundige noemt daarvoor drie redenen. Op geen daarvan is verweerder in het bestreden besluit of in het verweerschrift ingegaan.

9.8 Ter zitting heeft verweerder gesteld dat hij een risicoafweging heeft gemaakt: is er een serieus risico dat bij het niet doorgaan van de overname de economische levensvatbaarheid van de postdienst (niet alleen de UPD, maar de landelijke postdienst in zijn totaliteit) op kortere of langere termijn in gevaar komt. Verweerder schat dat risico bepaald hoog in. Hij baseert zich daarbij op het Strategisch Plan 2019 (SP 2019) van PostNL (en de daarin opgenomen rendementsprognoses), de door PostNL bij de aanvraag overgelegde continuïteitsstudie en de twee rapporten van de economisch adviseur van PostNL, PwC, over de gevolgen van de consolidatie voor de UPD en de robuustheid van het SP 2019. Blijkens het SP 2019 verwacht PostNL zonder de concentratie na 2021 een ROS van [percentage 1] te behalen. Een dergelijke marge is voor een bedrijf met een omzet van meer dan een miljard euro buitengewoon weinig en maakt het bedrijf bijzonder kwetsbaar. ACM heeft in haar besluit vastgesteld dat een ROS van [percentage 2] voldoende zou zijn om een rendement van 4,6% op het geïnvesteerd (eigen en vreemd) vermogen te realiseren. Naar de mening van verweerder zou als er sprake was van een kapitaalintensieve sector met een min of meer stabiele vraag en een wettelijk monopolie, en daarmee een relatief laag risicoprofiel, een dergelijke hoogte van het verwachte rendement ook voldoende zijn. Maar in het geval van de postsector valt die beoordeling in de visie van verweerder anders uit. Het is ook niet voor niets - aldus verweerder - dat de Nederlandse postwetgeving voorziet in een tariefregulering voor de UPD waarbij een ROS van 10% de maatstaf is. Verweerder geeft aan dat onder meer de aannames over de ontwikkeling van postvolumes die aan de risicoafweging ten grondslag liggen belangrijk zijn en verwijst in dat verband ook naar de robuustheidsanalyse die door PwC is uitgevoerd.

9.9 De rechtbank overweegt dat de door verweerder ter zitting genoemde risicoanalyse van PostNL zelf komt. Verweerder heeft deze risicoanalyse en de berekeningen daarin noch de robuustheidsanalyse van PwC extern laten toetsen. Verder beschrijft ACM in haar besluit de volumeprognoses voor de postmarkt op basis van verschillende bronnen van externe consultants en stelt dat daaruit blijkt dat de postmarkt weliswaar in de toekomst krimpt, maar dat deze krimp naar verwachting geleidelijk afvlakt. Ook de Post- en Pakkettenmonitor van ACM laat marktbreed een geleidelijke afvlakking zien in absolute getallen. Dat geeft een ander beeld dan dat door verweerder ter zitting is geschetst zonder dat verweerder heeft gemotiveerd waarom het onderbouwde standpunt van ACM niet zou deugen. Verder is van belang dat, zoals ook ACM in haar besluit opmerkt, PostNL op basis van het SP 2019 aan haar aandeelhouders een progressief dividend in het vooruitzicht heeft gesteld ook zonder concentratie met Sandd. PostNL heeft blijkens het besluit van ACM bovendien in een financiële kwartaalrapportage van 5 augustus 2019 aan haar aandeelhouders laten weten ‘op koers te zitten’ om haar progressieve dividendbeleid te kunnen realiseren. Ook dat verhoudt zich niet met de stelling dat er na 2021 grote risico’s voor de economische levensvatbaarheid van de postdienst bestaan. Verder is van belang dat, zoals vermeld in het besluit van ACM, er over het bepalen van een redelijk rendement al langere tijd een discussie loopt tussen PostNL en ACM die is uitgemond in een aantal procedures waarin die discussie echter niet is beslecht. In dat licht mocht van verweerder worden verwacht dat gemotiveerd zou worden waarom hij zonder meer het standpunt van PostNL volgt en het uitvoerig onderbouwde en door externe consultants getoetste en juist bevonden standpunt van ACM niet. Die motivering ontbreekt.

9.10 De rechtbank overweegt verder dat - zoals ook al door ACM in haar besluit is aangegeven - het in concentratiezaken gebruikelijk is om drie tot vijf jaar vooruit te kijken en dat dat ook de periode is waarover in het algemeen in redelijkheid inschattingen kunnen worden gemaakt over marktontwikkelingen. ACM ziet in dit geval geen reden om hiervan af te wijken, zodat zij de vraag of de uitvoering van de UPD wordt verhinderd indien de vergunning wordt geweigerd, heeft beoordeeld voor de periode tot en met 2024. Voor zover verweerder meent de risico’s over een langere periode te kunnen inschatten dan vijf jaar, had het op zijn weg gelegen om duidelijk te maken waarop die inschatting dan is gebaseerd. Ook die motivering ontbreekt.

9.11 Naar het oordeel van de rechtbank ontbeert het bestreden besluit ook op dit onderdeel een deugdelijke motivering.

Het belang van de bescherming van de afnemers van postdiensten

10.1 Eiseres 1 stelt dat de verwachte belemmering van de mededinging voor de zakelijke partijenpost, notabene 87% van de markt voor postdiensten, onvoldoende is onderzocht en is meegewogen. Eiseres 1 en eiseres 2 voeren aan dat verweerder onvoldoende gewicht toekent aan de door ACM verwachte stijging van de tarieven voor zakelijke post. Eiseres 2 stelt dat het door verweerder gestelde plafond van 9% aan het gemiddelde rendement van PostNL onvoldoende is om het risico op die stijging weg te nemen.

10.2.1 Verweerder stelt dat de postmarkt en de UPD van groot belang zijn voor de Nederlandse samenleving. Dit is mede ingegeven door de noodzaak van bescherming van kwetsbare groepen in Nederland voor wie post nog belangrijk is. In het regeerakkoord is opgenomen dat mensen die niet elektronisch kunnen communiceren dat ook op een andere manier moeten kunnen blijven doen. Daarom blijft er een keuzemogelijkheid om per post met de overheid te communiceren. Ook is in het regeerakkoord afgesproken dat de UPD op het platteland en in krimpregio’s op het huidige kwaliteitsniveau verzekerd moet blijven.

Om deze groepen te kunnen blijven bedienen, is het allereerst van belang dat er een landelijk dekkend fijnmazig netwerk voor brievenbezorging aanwezig is. Verder is de betaalbaarheid van belang. De Postwet 2009 vereist dat in heel Nederland een uniform tarief wordt gehanteerd voor UPD-post. De verzender betaalt dezelfde prijs ongeacht de kosten die worden gemaakt door de UPD-dienstverlener. Door de bestendigheid, kwaliteit en betaalbaarheid van de UPD te garanderen tegen uniforme prijzen wordt bijgedragen aan de sociale inclusie in Nederland.

10.2.2 De prijzen van UPD-producten zijn kostengeoriënteerd: de prijzen van de UPD-producten mogen niet hoger zijn dan de kosten die hiervoor worden gemaakt plus een redelijk rendement. De concentratie kan bijdragen aan de betaalbaarheid van UPD-producten. Allereerst is er een effect vanwege samenvoegen van volumes. Door het samenvoegen van netwerken neemt - blijkens de documenten van PostNL bij de aanvraag - het UPD-volume met ongeveer 5-10% toe. Hierdoor dalen de directe kosten van de UPD. Een tweede effect komt doordat er veel niet-UPD volume op het netwerk wordt toegevoegd. Op basis van deze twee effecten en het huidige kostentoerekeningssysteem zullen volgens de berekeningen van PostNL hierdoor de gealloceerde en gemeenschappelijke gezamenlijke kosten voor de UPD per stuk naar verwachting met circa 5%-10% afnemen. Dit leidt tot een daling van de tariefruimte van de UPD (… vertrouwelijk) waardoor PostNL na de concentratie gemiddeld gezien minder hoge prijzen op de UPD-producten kan hanteren dan zonder de concentratie. Hierdoor wordt de maximale tariefstijging wegens krimpende volumes de komende jaren gematigd.

10.2.3 Verweerder vindt het van groot belang dat voordelen voor de UPD zoals berekend door PostNL ook daadwerkelijk worden behaald en dat extra kosten door de concentratie niet ten laste komen van de UPD-gebruiker. Verweerder zal daarom bezien of dit via het huidige kostentoerekeningsysteem van de UPD (vastgelegd in de Postregeling) wordt geborgd of dat hiervoor een aanpassing van de systematiek nodig is. De rechtbank heeft geconstateerd dat dit inmiddels is vastgelegd in een wijziging van de Postregeling van 4 oktober 2019 (Stcrt. 2019, nr. 56220).

10.2.4 Ook zakelijke klanten maken gebruik van de landelijke postdienstverlening. De gemiddelde kostprijs in de markt voor zakelijke klanten is 20-30 cent. Vanwege de concurrentie op dit deel van de markt is de gemiddelde omzet waarschijnlijk gedaald tot dicht bij de marginale kosten. De vraag is in hoeverre een dergelijk prijsniveau op de lange termijn houdbaar is voor bedrijven in de markt. In 2016 werd reeds geconstateerd dat de twee grote spelers, Sandd en PostNL, het erg moeilijk hadden. Vanwege aanscherping van arbeidsmarktwetgeving gericht op bescherming van werkenden met een kwetsbare positie op de arbeidsmarkt en verder dalende volumes is de druk op deze bedrijven alleen maar groter geworden. Door het wegvallen van concurrentie door de concentratie zullen de prijzen voor zakelijke gebruikers waarschijnlijk op korte termijn stijgen. Een bepaalde stijging is echter ook nodig om de continuïteit van de postdienstverlening te kunnen garanderen.

10.3 De rechtbank overweegt dat ACM in haar besluit uitvoerig is ingegaan op de verwachte gevolgen van de concentratie voor de zakelijke postmarkt. De conclusie van ACM is dat voor de zakelijke postmarkt, die meer dan 90% van de totale postmarkt beslaat, een aanzienlijke stijging van de tarieven wordt verwacht, tot 30 à 40%. Verweerder heeft in de aan de vergunning verbonden voorwaarden een maximum van 9% gesteld aan het rendement dat PostNL op haar gehele dienstverlening mag behalen. Daarmee beoogt verweerder dat PostNL niet meer dan een redelijk rendement zal kunnen behalen op haar postactiviteiten en wordt tevens beoogd te voorkomen dat PostNL significante prijsstijgingen zal kunnen doorvoeren op de niet-UPD post in de ordegrootte als door ACM mogelijk geacht. Eiseres 2 wijst er echter terecht op dat het rendement dat PostNL over alleen het postbedrijf behaalde, ook in jaren waarin het postvolume twee keer zo hoog was als op dit moment, veelal ruim onder het maximum van 9% lag zodat er nog voldoende ruimte voor prijsstijgingen is. Bovendien geldt het door verweerder gestelde maximum niet alleen voor de UPD en de zakelijke post, zoals dat wel het geval was in de Postregeling, maar voor alle activiteiten die PostNL op 1 januari 2019 als onderdeel van ‘MailNL Core’ kwalificeerde. Daarmee heeft PostNL de mogelijkheid om te ‘schuiven’ met het rendement op afzonderlijke onderdelen van de dienstverlening. Op onderdelen waarop PostNL nog concurrentie ondervindt kan genoegen worden genomen met lagere prijzen en daarmee een lager rendement en op onderdelen waarop geen concurrentie wordt ondervonden kunnen de prijzen en daarmee het rendement worden verhoogd. Verweerder heeft volstaan met de stelling dat het rendement van PostNL als gevolg van de concentratie zal stijgen en dat er daarom vrijwel geen ruimte meer is voor een prijsstijging. Daarmee is verweerder echter niet ingegaan op het feit dat het rendement van PostNL op grond van het 9%-maximum dat in het bestreden besluit is opgenomen moet worden verdeeld over een ruimer palet aan dienstverlening en evenmin op het daarmee samenhangende risico op kruissubsidiëring en op het feit dat er blijkens de in het besluit van ACM opgenomen tabel 14 geen rechtstreeks verband bestaat tussen de omvang van het postvolume en het rendement van PostNL. Het standpunt van verweerder dat het bij het bestreden besluit gestelde maximumrendement een voldoende remedie is voor de door ACM verwachte prijsstijging op de markt voor zakelijke post is daarom onvoldoende gemotiveerd.

10.4 In het verweerschrift en ter zitting hebben verweerder en PostNL nog benadrukt dat de financiële positie van Sandd reeds geruime tijd bijzonder zwak is geweest. Ultimo 2017 had zij al een negatief eigen vermogen en in 2018 heeft zij verlies geleden waardoor het negatief eigen vermogen per ultimo 2018 dan ook verder was opgelopen. Naar verweerder van Sandd heeft begrepen, is de financiële positie van die onderneming in 2019 alleen maar verder verslechterd. Dat impliceert dat de continuïteit van Sandd wel degelijk al op korte termijn in gevaar was. Dat impliceert ook dat regionale postvervoerders er niet van uit kunnen gaan dat zij - in een scenario waarin de concentratie geen doorgang zou hebben gevonden - in de toekomst gebruik zouden kunnen blijven maken van het netwerk van Sandd, laat staan tegen gelijkblijvende tarieven en voorwaarden.

10.5 De rechtbank overweegt dat ACM in haar besluit tot de conclusie is gekomen dat Sandd wel degelijk nog actief zou blijven op de postmarkt ook zonder de overname. Sandd zag daar ten tijde van het nemen van het besluit van ACM zelf kennelijk nog voldoende mogelijkheden voor. Bovendien zag ook PostNL nog reden om Sandd over te nemen en daarvoor een aanzienlijk bedrag te betalen. Gelet hierop kan worden betwijfeld of de door PostNL gepresenteerde cijfers een betrouwbaar beeld geven van de commerciële overlevingskansen van Sandd. Verder is een dreigend faillissement van Sandd niet zelfstandig als gewichtige reden van algemeen belang aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd. Zoals ook door eiseres 2 is aangevoerd, zouden bij een faillissement van Sandd door andere postvervoerders volume van Sandd en werknemers van Sandd overgenomen kunnen worden. Gelet hierop valt, zonder nadere motivering van verweerder, die ontbreekt, niet in te zien dat een dreigend faillissement van Sandd het algemeen belang bij postbezorging als zodanig in gevaar zou brengen.

Werkgelegenheid

11.1 Verweerder stelt dat de concentratie het risico op schoksgewijze afbouw van de

werkgelegenheid in de postsector verkleint.

Als gevolg van de dalende volumes is het onvermijdelijk dat het aantal arbeidsplaatsen in de sector afneemt. Ook zal het samenvoegen van netwerken ten koste gaan van arbeidsplaatsen, juist omdat de sector arbeidsintensief is. Verweerder stelt dat - kort gezegd - zonder concentratie de negatieve risico’s voor de werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden groter zijn. Er kunnen dan schoksgewijs aanpassingen in werkgelegenheid plaatsvinden en de concurrentie op kortere termijn voor behoud van volumes leidt tot grotere druk op de arbeidsvoorwaarden.

11.2 Eiseres 2 wijst echter terecht op een inconsistentie in het bestreden besluit. Enerzijds leidt de concentratie er volgens verweerder toe dat er een aanzienlijke kostenbesparing kan worden gerealiseerd doordat er geen dubbele bezorgnetwerken meer bestaan. Daarbij zijn ook volgens verweerder in de arbeidsintensieve postmarkt de loonkosten de grootste kostenpost waarop wordt bespaard. Anderzijds stelt verweerder dat door de concentratie de werkgelegenheid en de arbeidsvoorwaarden worden beschermd. De kostenbesparing die verweerder voor ogen heeft kan echter slechts plaatsvinden als wordt gesneden in de loonkosten door ofwel werknemers te ontslaan ofwel de lonen te verlagen. Verweerder onderkent dat ook in het bestreden besluit maar heeft zijn stelling dat zonder concentratie de negatieve risico’s voor de werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden groter zijn niet onderbouwd. Eiseres 1 stelt in dit verband ook dat de vergunde concentratie direct tot gevolg heeft dat de 1800 Sandd-werknemers in voorbereidende en ondersteunende diensten, in tegenstelling tot de postbezorgers, in principe op straat komen te staan, tenzij ze toevallig een vacature binnen PostNL kunnen vinden die bij hen past. In de media valt echter nu al te lezen dat dit nog niet zo makkelijk is. Uit de door eiseres 2 overgelegde cijfers blijkt inmiddels ook dat slechts 1/3 van de werknemers van Sandd is overgegaan naar PostNL. Dat dit ook komt doordat de werknemers van Sandd aanzienlijk meer vrijheid genoten bij het inrichten van hun werkzaamheden dan zij bij PostNL krijgen, was bij verweerder al bekend ten tijde van het nemen van het bestreden besluit. Voorzienbaar was dan ook dat een groot deel van de werknemers van Sandd hun werk zou verliezen, wat inmiddels ook is gebleken. In zoverre heeft het bestreden besluit zelf geleid tot een schoksgewijze afbouw van de werkgelegenheid in de postsector. Niet onderbouwd is waarom deze afbouw van de werkgelegenheid te verkiezen is boven een afbouw op het tempo van de afname van het postvolume, zelfs als dat zou hebben geleid tot een faillissement van Sandd. In dat laatste geval zouden immers, zoals hiervoor al overwogen, werknemers van Sandd in dienst kunnen treden van andere postvervoerders, waaronder eiseres 2. Ook in zoverre is het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd.

Alternatieven

12.1 Verweerder stelt in eerdere trajecten beleidsmatig te hebben gekeken welke andere (aanvullende of alternatieve) opties er zijn om de publieke belangen op het gebied van postdienstverlening zo goed mogelijk te borgen bij de geleidelijke transitie naar een bredere bezorgmarkt. Het gaat dan om “het aanbesteden van de UPD, consolidatie op de laatste kilometer, twee-snelheden postdienst, versoberen kwaliteitsniveau, deprivatisering, staatssteun en nettokosten-regeling. Verweerder stelt dat een aantal van deze opties aanpassing in nationale of Europese wetgeving vereist en dat het daarmee onzeker is in hoeverre deze daadwekelijk haalbaar zijn. Vooral voor opties waarbij wijzigingen van de Europese wetgeving (zoals de Postrichtlijn) benodigd zijn, geldt dat dit op dit moment dermate onzeker is, zowel qua timing als qua inhoud, dat deze niet als reëel alternatief voor de nu aangevraagde vergunning kunnen worden beschouwd. Verder noemt verweerder als argumenten die pleiten tegen deze opties onder meer ook de “verminderde prikkel om UPD efficiënt uit te voeren” en dat het “geen kostenbesparing oplevert”. Verder wijst verweerder het voorstel van de Vereniging Grootgebruikers Postdiensten af. Deze Vereniging heeft, namens stakeholders rond de post- en pakketsector, voorgesteld een generieke vrijwillige heffing op poststukken in te voeren voor de zakelijke gebruikers die ten goede moet komen aan de UPD. Verweerder meent dat een heffing op zakelijke partijenpost ter ondersteuning van de UPD geen kostenbesparingen in het netwerk door schaalvoordelen realiseert. Voorts ziet zij serieuze risico’s bij de uitvoering van een vrijwillige generieke heffing voor alle geadresseerde post, onder andere ten aanzien van het draagvlak in de markt.

12.2 Gelet op wat hiervoor is geconcludeerd over het ontbreken van een volledige belangenafweging en het gebrek aan een zorgvuldige voorbereiding en een draagkrachtige motivering van het bestreden besluit, kan de rechtbank niet beoordelen of verweerder de onderzochte alternatieven in redelijkheid van de hand heeft kunnen wijzen.

Strijd met artikelen 102 en 106 VWEU

13.1 Eiseres 2 betoogt tevergeefs dat het bestreden besluit in strijd is met de artikelen 102 en 106 VWEU.

13.2 Artikel 102 VWEU is gericht tot ondernemingen en niet tot verweerder bij het nemen van een besluit als bedoeld in artikel 47 van de Mw. Indien en voor zover PostNL artikel 102 VWEU schendt, is het aan eiseressen hierover bij ACM een klacht in te dienen danwel (civielrechtelijke) rechtsmaatregelen te nemen.

Artikel 106 VWEU is slechts van toepassing op ondernemingen waaraan een exclusief recht is toegekend. De UPD kwalificeert niet als zodanig. Het staat andere postvervoerbedrijven vrij om ook UPD-diensten aan te bieden.