ECLI:NL:RBROT:2020:3651

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/572781 / HA ZA 19-387 Vonnis van 8 april 2020 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AECORSIS B.V., tevens handelend onder de naam [handelsnaam] , gevestigd te Ouderkerk aan den IJssel, eiseres, advocaat mr. R. van den Berg Jeths te Eindhoven, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam gedaagde] , gevestigd te [vestigingsplaats], gedaagde, advocaat mr. J.A. Kopp te Utrecht. Partijen zullen hierna Aecorsis en [naam gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding d.d. 3 april 2019, met producties; de conclusie van antwoord, met producties; de brief van deze rechtbank van 10 juli 2019, waarbij partijen zijn uitgenodigd voor een comparitie van partijen; de brief van mr. Van den Bergh Jeths, met bijlage (productie 30); het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 13 november 2019 en bij die gelegenheid door de advocaten voorgedragen spreekaantekeningen. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Aecorsis houdt zich bezig met informatietechnologie. Zij heeft haar hoofdvestiging in Ouderkerk aan den IJssel en een nevenvestiging in Haarlem. [naam gedaagde] houdt zich bezig met subsidieadvies. Aecorsis is op 22 maart 2016 met [naam gedaagde] een zogenoemd subsidieabonnement aangegaan (hierna: de subsidieovereenkomst). In de subsidieovereenkomst zijn op de dienstverlening van [naam gedaagde] productvoorwaarden van toepassing verklaard. In artikel 1.j. van de productvoorwaarden is bepaald dat de Algemene Voorwaarden van [naam gedaagde] (hierna: de algemene voorwaarden) op haar dienstverlening van toepassing zijn en dat die kunnen worden gedownload van het webadres: www.mksubsidieadvies.nl/algemenevoorwaarden. 2.2. Artikel 15 lid 5 van de algemene voorwaarden luidt: "Eventuele aanspraken van de opdrachtgever dienen binnen een vervaltermijn van één jaar na het ontdekken van de schade te zijn ingediend, bij gebreke waarvan de rechten van de opdrachtgever zijn vervallen." 2.3. In juli 2016 heeft Aecorsis aan [naam 1] van [naam gedaagde] verzocht een aanvraag te doen bij de provincie Noord-Holland voor een subsidie van € 200.000 voor een gezamenlijk project met Brink Industrial B.V. gevestigd te Hoogeveen (hierna: Brink) met betrekking tot de ontwikkeling van een immersiekoelsysteem voor clouddataservers (hierna: het project). De aanvraag moest uiterlijk op 1 september 2016 zijn ingediend. 2.4. Per e-mail van 15 juli 2016 heeft Aecorsis de voor de subsidieaanvraag benodigde informatie aan [naam 1] gestuurd. 2.5. Op 10, 15 en 22 augustus 2016 heeft de heer [naam 2] , [functie] van Aecorsis, gebeld met [naam gedaagde] om te vragen waar de conceptaanvraag bleef. 2.6. Op 31 augustus 2016 om 15.29 uur heeft Aecorsis van [naam gedaagde] een eerste concept voor een conceptaanvraag ontvangen. 2.7. Per e-mail van 31 augustus 2016 te 23:28 uur heeft [naam 2] aan [naam 1] , onder meer geschreven: " [naam 1] , dit kun je zo niet indienen. Niet alleen doet het geen recht aan de input die we hebben gegeven ten aanzien van de fase die we nu ingaan, maar kan ook zomaar verwarring zaaien, omdat het niet consistent is met de informatie die we rondom het innovatiekrediet met RVO delen. Ik stel voor dat we ons morgen ochtend om 9 uur bij ons op kantoor treffen om een aanpak te bepalen." 2.8. Per e-mail van 31 augustus 2016 te 23;56 uur heeft de heer [naam 3] , werkzaam bij Aecorsis aan [naam 2] en [naam 1] onder meer geschreven: "Ernstig teleurgesteld en "not amused" heb ik noodgedwongen alles herschreven. Na enkele uren heb ik ingesloten document samengesteld. Stukken die niet aangepast zijn vond ik vooralsnog niet de moeite waard om te herschrijven, maar ik heb weinig teksten gevonden die geen fouten of ernstige onjuistheden bevatten. (...) Morgenochtend onmiddellijk missende onderdelen invullen want de gevraagde tabellen zijn veelal niet ingevuld. @ [naam 1] , dit is geen 6 weken werk waard waarna wij op 1 voor 12 deze krankzinnige eerste (!!!) review moeten doen. Ik had een andere indruk van je en had dit niet verwacht. Sluitingstijd is morgen dus dan moet dit ook afgerond worden. Ik verwacht dan ook dat je om 09.00 uur aanwezig bent." 2.9. Op 1 september 2016 heeft een bespreking tussen [naam 3] , [naam 2] en [naam 1] plaatsgevonden. 2.10. Op 1 september 2016 om 20.10 uur heeft [naam 1] de (aangepaste) subsidieaanvraag aan Aecorsis gezonden. [naam 1] heeft de aanvraag diezelfde dag bij Gedeputeerde Staten ingediend. 2.11. Bij besluit van 20 december 2016 heeft Gedeputeerde Staten de subsidieaanvraag afgewezen. In dit besluit is onder meer opgenomen: "Uw aanvraag en de door u verstrekte nadere informatie bevat onjuiste of onvolledige gegevens, waardoor wij, op grond van artikel 4:35, lid 2 sub a Awb, subsidie kunnen weigeren. [handelsnaam] wordt als aanvrager (penvoerder) namens de deelnemers in het samenwerkingsverband opgevoerd. Echter, [handelsnaam] is een niet bestaande onderneming. Het in de aanvraag opgegeven KvK-nummer is dat van Aecorsis B.V. uit Ouderkerk aan den IJssel (Zuid-Holland) en het KvK-nummer in combinatie met het vestigingsnummer wijst naar de nevenvestiging van Aecorsis B.V. te Haarlem, die echter is uitgeschreven uit het handelsregister (zie www.kvk.nl). In het begeleidend schrijven van Maas & Kleiberg en in de aanvraag en verklaringen worden verschillenden namen genoemd van de aanvrager: Aecorsis B.V., Aspertaris B.V. en [handelsnaam] . De overlegde financiële gegevens zijn van Aecorsis B.V. te Ouderkerk aan den IJssel (Zuid-Holland), er is geen kopie bankafschrift van [handelsnaam] bij de aanvraag gevoegd en de machtiging aan Maas & Kleiberg is van het niet bestaande Aspertaris B.V. De andere deelnemer in het samenwerkingsproject is Brink Industrial B.V. gevestigd te Hoogeveen (Drenthe). Nu uit de aanvraag niet is op te maken dat aanvrager [handelsnaam] een bestaande onderneming is uit Haarlem, maar dat het eerder gaat om Aecorsis B.V. uit Ouderkerk aan den IJssel (Zuid-Holland), is niet alleen artikel 4:35, lid 2 sub a Awb in het geding, maar ook artikel 9, lid 2 sub a van de uitvoeringsregeling. Dat artikel uit de uitvoeringsregeling stelt dat tenminste 50% van de subsidiabele projectkosten dienen te komen van deelnemers die zijn gevestigd in Noord-Holland. Echter, alle projectkosten worden gemaakt buiten Noord-Holland. Daarom weigeren wij subsidie op grond van zowel artikel 4:35, lid 2 sub a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) als artikel 9, lid 2 sub a van de uitvoeringsregeling." 2.12. Tegen dit besluit heeft Aecorsis bezwaar gemaakt. In de bezwaarprocedure heeft voor de Hoor- en adviescommissie op 1 juni 2017 een hoorzitting plaatsgevonden. In het verslag van die hoorzitting is onder meer opgenomen: "Bezwaarde [rechtbank: Aecorsis bij monde van [naam 2] ] merkt op dat als start-up alles nieuw is en dat een dergelijke fout niet opvalt. Hij geeft aan dat hij niet begrijpt waarom de afhandeling van de aanvraag zoveel tijd heeft gevergd. Hij geeft aan dat ze toen zelf maar zijn gestart en dat het project al vergevorderd is. De heer [naam 4] [rechtbank: lid van de commissie] merkt op dat bezwaarde is begonnen zonder dat er duidelijkheid was over de status van de subsidieaanvraag. Bezwaarde geeft aan dat zij het risico maar hebben genomen. Mevrouw [naam 5] [rechtbank: lid van de commissie] wil weten of bezwaarde meteen is gestart na het indienen van de aanvraag. Bezwaarde geeft aan dat ze zelfs een dag voor het indienen van de aanvraag zijn gestart." Bij besluit van 4 juli 2017 heeft Gedeputeerde Staten het bezwaar van Aecorsis ongegrond verklaard onder overneming van de motivering van het advies van de Hoor- en adviescommissie. In dit advies is onder meer opgenomen: "[handelsnaam] is in het KvK-register geregistreerd als formele handelsnaam, behorende bij de in het KvK-register ingeschreven onderneming Aecorsis B.V.. Aecorsis B.V. en [handelsnaam] zijn dan ook één en dezelfde onderneming. De nevenvestiging van [handelsnaam] is gevestigd in Noord-Holland waar ook de opgenomen projectkosten worden gemaakt.

volledigheid van gegevens in een aanvraag mag worden gesteld èn op het feit dat sprake is van een tender waardoor alle aanvragers op gelijke wijze worden beoordeeld is de commissie van oordeel dat de weigering van de subsidie op grond van artikel 4:35 tweede lid, aanhef en onder a van de Awb terecht is. Zelfs echter wanneer deze onjuiste of onvolledige gegevens op zichzelf niet zouden hebben geleid tot een onjuiste beschikking op de aanvraag is tevens het volgende van belang. De commissie dient bij het beantwoorden van de vraag - of deze onjuiste of onvolledige gegevens tot een onjuiste beschikking zou hebben geleid - ook acht te slaan op datgene wat bezwaarde tijdens de hoorzitting heeft medegedeeld. Tijdens deze hoorzitting heeft bezwaarde aangegeven reeds voor het indienen van de subsidieaanvraag te zijn gestart met het project. In de subsidieaanvraag staat dat de begindatum van het project 2 september 2016 is. Deze informatie blijkt naar thans is gebleken onjuist te zijn. Op grond van artikel 6, eerste lid, van de uitvoeringsregeling wordt de subsidieaanvraag niet behandeld indien met de uitvoering is gestart voordat de aanvraag is ontvangen. Het voldoen aan dit vereiste is een van de onderdelen van de aanvraag die door verweerder wordt beoordeeld. Verweerder is daar in dit geval nog niet aan toegekomen vanwege het oordeel omtrent de identiteit en vestiging van de aanvrager. Gezien al het bovenstaande kan de commissie niet anders dan concluderen dat de weigering op grond van artikel 4:35, tweede lid, onder a van de Awb terecht is. In de pleitnota heeft bezwaarde opgemerkt dat hier sprake is van vooringenomenheid van de kant van gedeputeerde staten. De commissie is van mening dat hiervan geen sprake is. Bij een tendersysteem worden nu eenmaal zware eisen gesteld aan de inhoud van een subsidieaanvraag en de commissie constateert dat gedeputeerde staten deze hoge eisen streng hebben toegepast." 2.13. Tegen het besluit op bezwaar heeft Aecorsis beroep ingesteld. Dit beroep is bij beslissing van de rechtbank Noord-Holland van 12 februari 2018 ongegrond verklaard. 2.14. Per e-mail van 13 september 2017 heeft (de advocaat van) Aecorsis [naam gedaagde] aansprakelijk gesteld voor haar schade als gevolg van door haar medewerker [naam 1] bij de uitvoering van de subsidieovereenkomst gemaakte beroepsfouten. [naam gedaagde] heeft aansprakelijkheid afgewezen.

3.1. De vordering van Aecorsis luidt om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: Primair: te verklaren voor recht dat [naam gedaagde] tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen jegens Aecorsis uit hoofde van de subsidieovereenkomst en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de schade die Aecorsis daardoor heeft geleden en nog zal lijden; Subsidiair: te verklaren voor recht dat [naam gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Aecorsis en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de schade die Aecorsis daardoor heeft geleden en nog zal lijden; Zowel primair als subsidiair: 1. [naam gedaagde] te veroordelen om - binnen 48 uur na betekening van het door de rechtbank in deze zaak te wijzen vonnis - aan Aecorsis te voldoen een bedrag van € 248.589,06, e.e.a. te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW te rekenen vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, uit hoofde van schadevergoeding wegens een door [naam gedaagde] gepleegde wanprestatie jegens Aecorsis, danwel een jegens Aecorsis gepleegde onrechtmatige daad. 2. [naam gedaagde] te veroordelen tot betaling van toekomstige schade en indirecte schade, voor zover die ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding nog niet begroot kon worden nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, e.e.a. te vermeerderen met de wettelijke rente ex. artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 3. [naam gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure alsmede te veroordelen in de na het vonnis te maken kosten van tenuitvoerlegging daarvan, door eisers voorlopig begroot op € 131,00 in geval van betekening te vermeerderen met € 90,28 incl. BTW volgens Btag 2014. 3.2. Het verweer van [naam gedaagde] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Aecorsis in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Aecorsis grondt haar vordering primair op toerekenbaar tekortschieten door [naam gedaagde] in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de subsidieovereenkomst, althans op onrechtmatig handelen. Daartoe stelt zij dat de subsidieaanvraag is afgewezen door een beroepsfout van [naam gedaagde] omdat uit de aanvraag niet was op te maken dat de aanvrager een bestaande onderneming uit Haarlem is. In de aanvraag stond op 11 plaatsen een verkeerde naam; afwisselend waren de namen Aecorsis B.V., [handelsnaam] , Aspertaris B.V. en [handelsnaam] gebruikt. Verder stond in de aanvraag het vestigingsnummer van een oude nevenvestiging van Aecorsis in Haarlem; [naam gedaagde] had het vestigingsnummer uit een eerdere subsidieaanvraag gekopieerd in plaats van - zoals zij had behoren te doen - het register van de KvK te raadplegen. [naam gedaagde] was zo laat met de conceptaanvraag dat Aecorsis geen tijd had om het concept kritisch op spel- en schrijffouten door te nemen. 4.2. Aecorsis stelt dat de aanvraag zonder de slordigheden zou zijn toegewezen. Door die slordigheden is zij dus een bedrag van € 200.000,00 aan subsidiegeld misgelopen. Aecorsis heeft het project uitgevoerd met een geldlening van € 200.000 van [naam 6] en diens echtgenote tegen een rente van 6% per jaar. 4.3. [naam gedaagde] beroept zich tot verweer op het vervalbeding in artikel 15 lid 5 van haar algemene voorwaarden. Zij voert daartoe aan dat Aecorsis de schade door het besluit van Gedeputeerde Staten van 20 december 2016 heeft ontdekt, terwijl de dagvaarding eerst op 3 april 2019 is uitgebracht. Het beroep faalt. Dat met het indienen van aanspraken een procedure aanhangig maken is bedoeld, valt uit het beding zelf of in samenhang gelezen met de verdere inhoud van de algemene voorwaarden niet op te maken. Gesteld noch is gebleken op grond waarvan Aecorsis dat niettemin moet hebben begrepen, althans dat [naam gedaagde] daarop gerechtvaardigd mocht vertrouwen. Een meer voor de hand liggende uitleg brengt mee dat met een aanspraak indienen een aansprakelijkstelling aan het adres van [naam gedaagde] wordt bedoeld, althans dat Aecorsis daarop gerechtvaardigd mocht vertrouwen. Die aansprakelijkstelling dateert van 13 september 2017 en dus van ruim binnen de termijn van een jaar na het besluit van 20 december 2016, daargelaten of dat als peildatum voor de vervaltermijn zou hebben te gelden. 4.4. Niet is in geschil dat de aanvraag slordigheden heeft bevat die bij de provincie hebben geleid tot onduidelijkheid over de identiteit en vestigingsplaats van de aanvrager (Aecorsis) en dat daarop de aanvraag is afgewezen. Het verweer dat Aecorsis daarvan eigen schuld treft omdat zijzelf verantwoordelijk was voor de aanvraag gaat niet op. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat vermelding van een juiste naam en vestigingsplaats - en raadpleging daartoe van de registers van de KvK - tot de taak van [naam gedaagde] moet worden gerekend, en wel in dier voege dat zij heeft in te staan voor de juistheid daarvan. Weliswaar heeft Aecorsis - zo is niet in geschil - de aanvraag op inhoudelijke punten herschreven, maar niet aannemelijk is dat zij daarbij zelf tot elf keer toe haar eigen naam heeft verhaspeld en zelf met een oud vestigingsnummer van haar nevenvestiging in Haarlem is gekomen. Dat de slordigheden vervolgens aan haar aandacht zijn ontsnapt, valt haar vanwege het late tijdstip van aanleveren van de conceptaanvraag door [naam gedaagde] niet aan te rekenen. 4.5. Vervolgens is het de vraag of de slordigheden weggedacht de aanvraag zou zijn toegewezen. Bij de beantwoording van die vraag dient tot uitgangspunt dat - zo is niet in geschil - de aanvraag op de slordigheden is afgewezen. Door de slordigheden is dus een kans op toewijzing van de aanvraag verloren gegaan. Daarmee is het causaal verband tussen de fout en het verlies van de kans gegeven. Voorwaarde voor vergoeding van die kans is dat het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans. Het is aan Aecorsis om aannemelijk te maken dat er een reële kans was dat haar aanvraag zou zijn toegewezen. 4.6. Aecorsis heeft daartoe een uittreksel uit de registers van KvK van 16 juni 2016 in het geding gebracht. Dat vermeldt dat Aecorsis destijds haar hoofdvestiging had in Ouderkerk aan der IJssel (Zuid-Holland) en een nevenvestiging in Haarlem (Noord-Holland). Van de juistheid van die inschrijving moet in beginsel worden uitgegaan. Er zijn geen aanwijzingen - zoals [naam gedaagde] wil doen geloven - dat Haarlem als nevenvestigingsplaats louter met het oog op de subsidieaanvraag is geconstrueerd. Het wordt dus ervoor gehouden dat was voldaan aan de voorwaarde dat Aecorsis vestigingsplaats had in Noord-Holland. 4.7. Verder zijn er geen aanwijzingen - zoals [naam gedaagde] wil doen geloven - dat het tijdstip waarop Aecorsis met het project is begonnen aan toewijzing in de weg stond. Aecorsis heeft gesteld dat zij na de aanvraag (op 1 september 2016) met het project is begonnen en dat haar verklaring ter zitting van de Hoor- en adviescommissie dat het project al ver gevorderd was betrekking had op de stand van zaken tijdens de hoorzitting (1 juni 2017). Er zijn geen aanwijzingen dat dit anders is. 4.8. [naam gedaagde] heeft ter betwisting van de reële kans nog betoogd dat de subsidieaanvraag zou zijn afgewezen, omdat een eerdere subsidieaanvraag van Aecorsis is afgewezen op de grond dat de onderneming van Aecorsis destijds onvoldoende draagkrachtig was en onaannemelijk is dat daar in vier maanden tijd verandering in zou zijn gekomen. De rechtbank gaat aan dit betoog als te vaag, betwist en oncontroleerbaar voorbij. Bovendien valt zonder toelichting die ontbreekt niet in te zien wat de relevantie is voor de in geding zijnde aanvraag, in aanmerking nemende dat het om een ander project en wellicht een ander subsidiebedrag zal zijn gegaan. 4.9. De kans op een toewijzing van de aanvraag wordt als overigens niet betwist reëel geacht. Door de fout van [naam gedaagde] heeft Aecorsis die kans gemist. Die kans wordt op 90 % geschat. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat - zo is niet in geschil - de provincie het een goed project vond getuige het feit dat zij via een duurzaamheidsmaatschappij inmiddels aandeelhouder is geworden van Aecorsis met een belang oplopend tot 8%. Aan de andere kant ontbreekt het aan voldoende aanwijzingen voor een absolute zekerheid van een toewijzing. Zo ontbreekt het aan gegevens over het aantal en de kwaliteit van eventuele concurrerende aanvragen. De vordering zal daarom wat betreft de resterende 10% worden afgewezen. 4.10. Aecorsis maakt verder aanspraak op vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat zij € 200.000,00 heeft moeten lenen om het project te kunnen uitvoeren en over dat bedrag een contractuele rente verschuldigd is. Deze post is niet toewijsbaar nu het bestaan van de lening is betwist en uit de door Aecorsis overgelegde overeenkomst van geldlening niet blijkt dat de lening in kwestie voor het hier in geding zijnde project is verstrekt. 4.11. Aecorsis maakt voorts aanspraak op buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 28.989,06, bestaande uit kosten voor rechtsbijstand en interne kosten. Deze post is genoegzaam toegelicht en onderbouwd en [naam gedaagde] heeft tegen deze post geen zelfstandig verweer gevoerd. De post is dus toewijsbaar. 4.12. De vordering tot verklaring voor recht zal bij gebrek aan belang worden afgewezen. Gesteld noch is gebleken dat aanvullende schade is geleden.

De rechtbank 5.1. veroordeelt [naam gedaagde] om aan Aecorsis te betalen een bedrag van € 208.989,06, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van dagvaarding tot die der voldoening, 5.2. veroordeelt [naam gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Aecorsis tot op heden begroot op € 8.920,83, 5.3. veroordeelt [naam gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [naam gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.S. Arnold en door mr. J.F. Koekebakker, rolrechter, ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2020 in tegenwoordigheid van de griffier. 2111/3179