ECLI:NL:RBROT:2019:9692

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 19/3943 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 december 2019 in de zaak tussen [naam 1] , te [plaats] , eiser, gemachtigde: mr. F.W. Barendrecht, en Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster, gemachtigden: mr. A.S.M.L. Prompers en mr. M.C.C. van Overbeek.

Bij besluit van 17 februari 2017 (het primaire besluit) heeft ACM (onder meer) aan eiser een boete opgelegd van € 0,-. Bij besluit van 20 juni 2017 (het bestreden besluit) heeft ACM eisers bezwaar ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Op 28 maart 2018 heeft de rechtbank een regiezitting met gesloten deuren gehouden, waar eiser en zijn gemachtigde zijn verschenen en ACM zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. J. Strijker - Reintjes. Bij uitspraak van 3 mei 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:3423) heeft de rechtbank geoordeeld dat eiser geen belang heeft bij voorzetting van - en een inhoudelijk oordeel in - deze beroepsprocedure en het beroep van eiser niet-ontvankelijk verklaard. Bij uitspraak van 30 juli 2019 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb, ECLI:NL:CBB:2019:329) de uitspraak van de rechtbank vernietigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank. De rechtbank heeft op 8 oktober 2019 een regiezitting met gesloten deuren gehouden, waar eiser en zijn gemachtigde en de gemachtigden van ACM zijn verschenen. Van de sluiting van het onderzoek is op 28 november 2019 mededeling gedaan aan partijen.

1.1 ACM is naar aanleiding van een clementieverzoek van [naam 2] B.V. ( [naam 2] ) en alle daarmee verbonden (rechts)personen, waaronder eiser, een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) en/of artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) door ondernemingen die actief zijn als verkoper en/of producent van [naam product] in Nederland. 1.2 Naar aanleiding van het onderzoek is bij ACM een redelijk vermoeden gerezen dat een kartel op het gebied van [naam product] heeft bestaan in de periode van 28 december 2006 tot en met 16 april 2013. Het gedrag bestond uit één of meer overeenkomsten en/of één of meer onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekten de mededinging te verhinderen, te beperken en/of te vervalsen. De directeur van de Directie mededinging heeft een rapport opgemaakt als bedoeld in artikel 5:48 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dat op 6 september 2016 aan de betrokken ondernemingen, rechtspersonen en natuurlijke personen is gezonden. Op dezelfde datum heeft ACM aan eiser een voorwaardelijke toezegging gezonden in de clementiecategorie A. 1.3 Bij het primaire besluit heeft ACM vastgesteld dat [naam 2] , [naam 3] B.V. en [naam 4] B.V. ( [naam 4] ) prijsafspraken hebben gemaakt bij de verkoop van [naam product] in de periode van 28 december 2006 tot en met 16 april 2013. ACM heeft vastgesteld dat genoemde ondernemingen zich daardoor schuldig hebben gemaakt aan overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 101 van het VWEU. ACM heeft de drie ondernemingen wegens die overtreding van het kartelverbod boetes opgelegd. Bij hetzelfde besluit heeft ACM tevens twee feitelijke leidinggevers, waaronder eiser, beboet. ACM heeft voor eiser een boete van € 170.000,- passend geacht. Aangezien eiser de verplichtingen uit de toezegging volledig heeft nageleefd, heeft ACM hem met in achtneming van die toezegging een boetevermindering van 100% (clementiekorting) toegekend. ACM heeft eiser daarom een boete van € 0,- opgelegd. Uitspraak van het CBb van 30 juli 2019 2.1 In deze uitspraak heeft het CBb overwogen dat ACM niet op grond van een haar daartoe door de wetgever verleende bevoegdheid bevoegd is om aan eiser een boete van € 0,- op te leggen. In voorkomende gevallen kan ACM afzien van het opleggen van een boete. Verder heeft het CBb de door ACM ten aanzien van eiser genomen beslissing, waarbij is bepaald dat hij als feitelijke leidinggever een overtreding van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU heeft begaan, dat daarvoor op zichzelf een boete van € 170.000,- passend is, maar dat niettemin geen boete wordt opgelegd, aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Eiser is als geadresseerde van dit besluit daarbij belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb en kan op grond van artikel 8:1 van de Awb daartegen beroep bij de bestuursrechter instellen. 2.2. Over het procesbelang van eiser heeft het CBb overwogen dat de wetgever heeft onderkend dat ondernemingen tot welke een besluit is gericht waarbij is vastgesteld dat zij een overtreding hebben begaan, er belang bij (kunnen) hebben daartegen beroep in te stellen, in ieder geval voor zover het gaat om de vaststelling dat een overtreding heeft plaatsgevonden en de vaststelling dat zij overtreder zijn. Naast de onderneming zelf geldt dit naar het oordeel van het CBb ook voor degene die als feitelijke leidinggever wordt aangemerkt. Het CBb volgt de rechtbank niet in haar oordeel dat eiser geen procesbelang heeft. Hoewel eiser niet betwist dat een overtreding van het kartelverbod heeft plaatsgevonden, raakt zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel mede aan de vaststelling dat hij aan die overtreding feitelijke leiding heeft gegeven en dat daarvoor op zichzelf een boete van € 170.000,- passend is. Een geslaagd beroep van eiser op het gelijkheidsbeginsel zou daarmee kunnen leiden tot de vaststelling dat ACM eiser ten onrechte heeft aangemerkt als feitelijke leidinggever en in zoverre als overtreder en/of ten onrechte heeft aangenomen dat daarvoor op zichzelf een boete van € 170.000,- behoort te worden opgelegd. Eiser heeft daarom belang bij een inhoudelijke beoordeling van zijn beroep. Het CBb heeft de zaak ter nadere behandeling teruggewezen. 2.3 In haar uitspraak heeft het CBb verder nog opgemerkt dat het door de rechtbank nader te beoordelen beroep, gegrond is. Voor zover het betreft de (bevoegdheid van ACM tot) oplegging van een boete van € 0,- zal de rechtbank daarom, ook wanneer zij tot de conclusie mocht komen dat ACM terecht heeft vastgesteld dat eiser feitelijke leiding heeft gegeven aan een overtreding van de Mw en dat op zichzelf een boete van € 170.000,- daarvoor passend is, het bestreden besluit dienen te vernietigen en, zelf in de zaak voorziend, het primaire besluit in zoverre dienen te herroepen en dienen te bepalen dat voor de overtreding van eiser geen bestuurlijke boete wordt opgelegd. Beroepsgronden 3.1 Eiser meent dat hij ongelijk behandeld is ten opzichte van de heer [A] , nu er geen overtreding wegens feitelijk leidinggeven is vastgesteld van de heer [A] (namens [naam 4] ) en wel van hem (namens [naam 2] ). Onder verwijzing naar het arrest van 26 april 2016 van de Hoge Raad (HR, ECLI:NL:HR:2016:733) stelt eiser dat in dit geval sprake is van actief en effectief gedrag van eiser, de heer [B] en de heer [A] , dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip feitelijk leidinggeven valt. Alle drie zijn persoonlijk betrokken geweest bij het maken van de verboden afspraken en bij de uitvoering daarvan. Het kan daarom geen twijfel lijden dat alle drie kunnen worden aangemerkt als feitelijk leidinggevende aan de overtreding van de ondernemingen waar zij ieder bestuurder van zijn of waren. De door ACM aangevoerde argumenten zien op omstandigheden die hooguit relevant kunnen zijn bij het bepalen van de hoogte van de boete. Die argumenten nemen volgens eiser dus niet weg dat hij en de heer [A] zich in een vergelijkbare positie bevonden als het gaat om de vraag of zij als feitelijk leidinggevenden konden worden aangemerkt, zodat ACM eiser en de heer [A] op dat punt gelijk had moeten behandelen. Nu ACM dat niet heeft gedaan, komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. Eiser verzoekt de rechtbank daartoe over te gaan en zelf in de zaak te voorzien door geen overtreding van hem vast te stellen. 3.2 Eiser meent dat de boete die ten aanzien van hem is vastgesteld voorafgaand aan de clementiekorting, een boete van € 170.000,-, onevenredig hoog is ten opzichte van de boete van € 200.000,- die is opgelegd aan de heer [B] . Dit omdat eiser geen coördinerende en leidinggevende rol had, in tegenstelling tot de heer [B] . Eiser stelt verder dat - vanwege de bepalingen in de toegepaste Clementiebeleidsregels - hij er, totdat het boetebesluit ten opzichte van alle belanghebbenden onherroepelijk is geworden, niet van uit kan gaan dat de aan hem opgelegde boete van € 0,- gehandhaafd blijft. En hoewel het geruststellend lijkt dat de opgelegde boete volgens ACM niet meer kan worden aangepast, overtuigt de onderbouwing van ACM niet. ACM miskent immers dat van reformatio in peius alleen sprake zou zijn als de boete hoger zou worden naar aanleiding van bezwaar of beroep dat is ingesteld door eiser zelf. Als de boete om andere redenen wordt bijgesteld, is van reformatio in peius geen sprake. Eiser verzoekt de rechtbank daarom om, voor zover de rechtbank dat al niet op basis van de eerste beroepsgrond doet, het bestreden besluit te vernietigen en zelf in de zaak te voorzien door de boete voor eiser voor aftrek van de clementiekorting substantieel naar beneden bij te stellen en op die manier recht te doen aan het verschil in betrokkenheid tussen de heer [B] en eiser.

6.1 De beroepsgronden slagen niet. Gelet op de uitspraak van het CBb is het beroep echter gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het primaire besluit wordt herroepen voor zover ACM eiser daarin een boete van € 0,- heeft opgelegd. 6.2 Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 6.3 De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.536,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de regiezittingen met een waarde per punt van € 512,- en wegingsfactor 1).

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit voor zover ACM eiser daarin een boete van € 0,- heeft opgelegd en bepaalt dat voor de overtreding van eiser geen bestuurlijke boete wordt opgelegd; bepaalt dat ACM aan eiser het betaalde griffierecht van € 168,-, vergoedt; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.536,-. Deze uitspraak is in het openbaar gedaan op 12 december 2019 door mr. A.C. Rop, rechter, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.