ECLI:NL:CBB:2016:123

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 14/243 8101 uitspraak van de meervoudige kamer van 28 april 2016 op het hoger beroep van: [naam 1] , te [plaats 1] , appellant (gemachtigde: mr. L.J.L.M. Dacier), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 20 maart 2014, kenmerk ROT 13/4871 en ROT 13/4872, in het geding tussen 1. appellant,2. [naam 2] C.V., te [plaats 2] ( [naam 2] )ende Autoriteit Consument en Markt (ACM) (gemachtigde: mr. E.L.M. Mout-Vos).

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 20 maart 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:1815). ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 21 januari 2015 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Appellant heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 september 2015. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voor ACM zijn tevens verschenen mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. M. Alibux. Het College heeft het onderzoek ter zitting gesloten. Bij beslissing van 4 november 2015 heeft het College het onderzoek heropend en ACM om nadere inlichtingen gevraagd. Bij brief van 30 november 2015 heeft ACM de inlichtingen verstrekt. Hierop heeft appellant bij brief van 15 januari 2016 gereageerd. ACM heeft bij brief van 17 februari 2016 toestemming gegeven voor het achterwege laten van een nadere zitting. Appellant heeft bij brief van 23 maart 2016 toestemming gegeven voor het achterwege laten van een nadere zitting Het College heeft vervolgens het onderzoek gesloten en bepaald dat uitspraak zal worden gedaan.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 [naam 2] heeft aan consumenten via telemarketing het [naam 4] aangeboden. Het [naam 4] is, naar ter zitting bij het College is komen vast te staan, een overeenkomst voor de duur van twee jaar die zonder opzegging automatisch wordt omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Met het [naam 4] kunnen consumenten gratis of tegen een gereduceerd tarief overnachten in een van de bij het Passport aangesloten hotels. Bij een gratis verblijf heeft de consument de verplichting ontbijt en diner van het hotel af te nemen. [naam 2] is een commanditaire vennootschap. Beherend vennoot van [naam 2] is [naam 3] Ltd. Appellant is gevolmachtigde van [naam 2] en bestuurder van [naam 3] Ltd. 1.3 Bij besluit van 9 oktober 2012 (sanctiebesluit) heeft ACM aan [naam 2] en appellant een boete opgelegd van € 105.000,-. ACM merkt het [naam 4] aan als een vakantieproduct van lange duur als bedoeld in artikel 7:50a, aanhef en onder d, van het BW. Volgens ACM heeft [naam 2] bij de verkoop van het [naam 4] niet voldaan aan de vereisten die gelden voor de verkoop van een vakantieproduct van lange duur. ACM heeft voor overtreding van artikel 8.6 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in samenhang met de artikelen 7:50b, eerste lid, van het BW, 7:50c, eerste lid, van het BW en 7:50g, eerste lid, van het BW een boete opgelegd van € 60.000,-. Hiertoe heeft ACM overwogen dat [naam 2] heeft nagelaten consumenten geruime tijd voor het sluiten van de overeenkomst te voorzien van de verplichte informatie, deze informatie op een duurzame gegevensdrager te verschaffen, en de overeenkomst door beide partijen te laten tekenen. Wegens overtreding van artikel 8.5 van de Whc in samenhang met artikel 7:46h, eerste lid, van het BW heeft ACM een boete opgelegd van € 45.000,-. [naam 2] heeft volgens ACM aan het begin van het telemarketinggesprek het commerciële oogmerk niet duidelijk vermeld. In het sanctiebesluit heeft ACM appellant voor de overtreding van artikel 8.6 van de Whc aangemerkt als handelaar in de zin van artikel 8.1 van de Whc. ACM heeft de overtreding van artikel 8.5 van de Whc aan appellant als functioneel dader toegerekend. Bij het besluit van 9 oktober 2012 heeft ACM aan [naam 2] en appellant ook lasten onder dwangsom opgelegd om herhaling van de overtredingen te voorkomen. Eveneens bij besluit van 9 oktober 2012 (openbaarmakingsbesluit) heeft ACM besloten tot openbaarmaking van het sanctiebesluit. 1.3 Bij besluiten van 20 juni 2013, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM het bezwaar tegen het sanctiebesluit en het bezwaar tegen het openbaarmakingsbesluit ongegrond verklaard. In de beslissing op bezwaar tegen het sanctiebesluit heeft ACM onder meer overwogen dat de overtreding van artikel 8.6 van de Whc aan appellant als functioneel dader kan worden toegerekend. Uitspraak van de rechtbank 2. De rechtbank heeft het beroep van appellant tegen de beslissing op bezwaar van 20 juni 2013 tegen het sanctiebesluit gegrond verklaard, het betreffende besluit van 20 juni 2013 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. De rechtbank heeft de beroepen voor het overige ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen. De rechtbank is van oordeel dat ACM terecht [naam 2] als overtreder heeft aangemerkt. De rechtbank kan echter niet het oordeel van ACM onderschrijven dat ook appellant als overtreder moet worden aangemerkt. Omdat [naam 2] – een commanditaire vennootschap – de kwaliteit van verkoper of dienstverlener als bedoeld in artikel 8.5 van de Whc en de kwaliteit handelaar als bedoeld in artikel 8.6 van de Whc heeft, kan niet ook appellant – die gevolmachtigde is van deze commanditaire vennootschap – over deze kwaliteiten beschikken. Appellant heeft derhalve ter zake van beide overtredingen niet de kwaliteit van pleger. Voorts overweegt de rechtbank dat ACM ten onrechte aan de hand van de IJzerdraad-criteria appellant als functioneel dader heeft aangemerkt. Naar het oordeel van de rechtbank is appellant evenmin medepleger. Het betreffende besluit van 20 juni 2013 kan naar het oordeel van de rechtbank daarom geen standhouden. De rechtbank laat de rechtsgevolgen van het besluit in stand, omdat appellant wel als feitelijk leidinggever in de zin van artikel 51, tweede lid, aanhef en onder 2, van het Wetboek van Strafrecht kan worden aangemerkt Hetgeen ACM heeft overwogen ten aanzien van de betrokkenheid van appellant binnen de commanditaire vennootschap biedt volgens de rechtbank voldoende grondslag om appellant in deze zin als overtreder aan te merken.

3. Het College stelt op basis van het hogerberoepschrift en het verhandelde ter zitting vast dat het hoger beroep geen betrekking heeft op de uitspraak van de rechtbank voor zover deze ziet op de beslissing op bezwaar tegen het openbaarmakingsbesluit. 4. Appellant voert aan dat geen overtredingen van de artikelen 8.5 en 8.6 van de Whc hebben plaatsgevonden. ACM stelt zich op het standpunt dat, nu [naam 2] geen hoger beroep heeft ingesteld, de materiële overtredingen zijn komen vast te staan. Het hoger beroep kan volgens ACM alleen nog gaan over de rol die appellant bij de overtredingen heeft gespeeld.Het College deelt dit standpunt van ACM niet. De omstandigheid dat de vennootschap die de overtredingen heeft gepleegd geen hoger beroep heeft ingesteld, staat er niet aan in de weg dat appellant in hoger beroep zijn betwisting van de gestelde overtredingen handhaaft. 5. Appellant voert aan dat geen sprake is van een vakantieproduct van lange duur. Voorts voert appellant aan dat geen sprake is van overtreding van de artikelen 8.5 en 8.6 van de Whc. Appellant heeft ter onderbouwing hiervan hetzelfde naar voren gebracht als bij de rechtbank. Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank hierover en maakt de overwegingen van de rechtbank tot de zijne. Dat betekent dat ook jegens appellant vaststaat dat er overtredingen hebben plaatsgevonden. Vervolgens zal het College beoordelen of de rechtbank appellant terecht als overtreder heeft aangemerkt. 6. De rechtbank heeft overwogen dat ACM appellant ten onrechte als functioneel dader heeft aangemerkt en het bestreden besluit daarom vernietigd wegens een motiveringsgebrek. De rechtbank heeft vervolgens de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand gelaten, omdat appellant naar haar oordeel als feitelijk leidinggevende tevens als overtreder valt te kwalificeren. Appellant heeft geen gronden aangevoerd met betrekking tot het processuele aspect dat de rechtbank de kwalificatie van zijn daderschap ambtshalve heeft gewijzigd. Hij heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat het hoger beroep zich niet hiertegen richt maar uitsluitend tegen het inhoudelijke oordeel dat hij als overtreder moet worden aangemerkt. Appellant heeft in dit kader, net als bij de rechtbank, aangevoerd dat hij er alles aan heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Het College is met de rechtbank van oordeel dat het betoog van appellant niet slaagt en dat appellant als feitelijk leidinggevende mede verantwoordelijk kan worden gehouden voor de overtredingen en het maakt de overwegingen van de rechtbank in dit verband tot de zijne. 7. Net als bij de rechtbank heeft appellant aangevoerd dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel en dat sprake is van eendaadse samenloop. De onderbouwing van deze gronden is gelijkluidend aan de onderbouwing bij de rechtbank. Het College deelt het oordeel van de rechtbank over deze gronden en de overwegingen die de rechtbank tot dat oordeel hebben geleid. 8. Appellant heeft diverse gronden naar voren gebracht over de hoogte van de boete. Appellant heeft onder meer aangevoerd dat van belang is dat de actieve verkoop van het Passport is gestaakt. Het College constateert dat de verkoop pas is gestaakt een maand nadat ACM aan [naam 2] had laten weten dat een onderzoek naar haar activiteiten was gestart. Daarin ziet het College onvoldoende aanleiding om de boete te matigen. De overige gronden ten aanzien van de hoogte van de boete, die gelijk zijn aan de gronden ingediend bij de rechtbank, slagen niet. Het College onderschrijft de overwegingen van de rechtbank ter zake. 9. Appellant heeft ter zitting naar voren gebracht dat zijn financiële situatie is gewijzigd, waardoor hij niet in staat is de boete te voldoen. Naar aanleiding hiervan is ACM verzocht de draagkracht van appellant opnieuw te bezien. In verband hiermee heeft ACM aan appellant gevraagd zijn aanslagen inkomstenbelasting over de jaren 2012, 2013 en 2014 over te leggen, alsmede relevante gegevens met betrekking tot zijn vermogen in de jaren 2012, 2013 en 2014, zowel in Nederland als in het buitenland. Appellant heeft vervolgens, naast de al ter zitting overgelegde betaalspecificatie WW van 9 september 2015, betaalspecificaties WW van 10 augustus 2015, 14 oktober 2015 en 15 oktober 2015 overgelegd. Appellant heeft zich op het standpunt gesteld dat hij kan volstaan met deze gegevens, omdat het UWV deze uitkering zou hebben gekort als er meer inkomsten zouden zijn geweest. Daarnaast verwijst hij naar het al eerder overgelegde (concept)aangiftebiljet inkomstenbelasting 2011. ACM heeft hierop aangegeven dat zij niet kan uitsluiten dat appellant naast de WW-uitkering inkomsten heeft (gehad) uit andere bronnen. ACM wijst er op dat uit het conceptaangiftebiljet 2011 naar voren komt dat appellant in het verleden (ook) inkomsten heeft gehad uit twee andere bedrijven en dat het ACM is gebleken dat appellant betrokken is bij nog twee andere bedrijven. Voorts merkt ACM op geen inzicht te hebben in (wijzigingen in) het vermogen van appellant, terwijl hij volgens de betaalspecificaties WW op een ander adres woont dan het adres van de eigen woning dat op het conceptaangiftebiljet 2011 voorkomt.Het College is van oordeel dat op grond van de overgelegde gegevens onvoldoende grond bestaat om de boete te matigen in verband met de draagkracht van appellant. ACM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat appellant onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn inkomsten en vermogen, zodat niet kan worden vastgesteld wat de financiële situatie van appellant was ten tijde van de boeteoplegging en wat zijn draagkracht is nu hij een WW-uitkering ontvangt. De financiële situatie ten tijde van de boeteoplegging is van belang voor de vraag of aanleiding bestaat tot matiging, omdat degene die een boete is opgelegd rekening dient te houden met betaling van de boete. Het conceptaangiftebiljet is naar zijn aard geen stuk dat uitsluitsel kan geven over de financiële situatie. Bovendien wijzen de gegevens in het conceptaangiftebiljet op inkomsten en vermogen in 2011 zonder dat duidelijk is geworden wat precies de hoogte was van inkomsten en vermogen en hoe de situatie van appellant zich sindsdien heeft ontwikkeld. Tevens bieden de overgelegde WW-betaalspecificaties op de door ACM genoemde gronden onvoldoende duidelijkheid over de huidige draagkracht. Anders dan appellant stelt worden alleen inkomsten uit arbeid in mindering gebracht op deze uitkering, maar wordt geen rekening gehouden met (inkomsten uit) vermogen. Appellant had inzicht kunnen geven in zijn financiële situatie door de door ACM gevraagde gegevens over te leggen. Gesteld noch gebleken is dat appellant niet in staat zou zijn deze gegevens over te leggen. 10. Ten aanzien van de opgelegde lasten onder dwangsom heeft appellant hetzelfde aangevoerd als bij de rechtbank. Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank hierover en maakt de overwegingen van de rechtbank tot de zijne. 11. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking. 12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. J.A.M. van den Berk en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 april 2016. w.g. W.A.J. van Lierop w.g. I.C. Hof